TSDJ BUG SL - 76-520-31-05-002-2018-00091-01-(06-12-2021)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BUGA

SALA SEGUNDA DE DECISIÓN LABORAL

PROCESO: ORDINARIO LABORAL

GRUPO: APELACION DE SENTENCIA

DEMANDANTE: CARLOS RODRIGO RIVERA SILVA DEMANDADO: PORVENIR S.A. Y COLPENSIONES RADICACIÓN: 76-520-31-05-002-2018-00091-01

Guadalajara de Buga, Valle, seis (6) de diciembre dos mil veintiuno (2021).

En la fecha indicada, atendiendo lo dispuesto en el artículo 15 del Decreto 806 del 4 de junio de 2020, la Sala Segunda de Decisión Laboral, previo traslado a las partes, para las alegaciones finales, procede a resolver en forma escrita el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia No. 4 2 del 21 de abril de 20 21 proferida por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Palmira, Valle, dentro del proceso ordinario laboral de la referencia.

En vista que no quedan trámites pendientes, se profiere la

Sentencia No. 229 Discutida y aprobada según Acta No. 44

1. ANTECEDENTES Y ACTUACIÓN PROCESAL

En demanda presentada el 28 de febrero de 201 8, pretende el señor CARLOS RODRIGO RIVERA SILVA, que se declare la nulidad de afiliación y traslado efectuados del Instituto de Seguros Sociales hacia la AFP Porvenir el 25 de septiembre de 2002, reclama que se trasladen

RIVERA SILVA, que se declare la nulidad de afiliación y traslado efectuados del Instituto de Seguros Sociales hacia la AFP Porvenir el 25 de septiembre de 2002, reclama que se trasladen todos los fondos o aportes , rendimientos a COLPENSIONES, y que dicha entidad acept e el traslado, como el pago de costas y agencias en derecho y se aplica las facultades extra y ultra petita (fl. 01 carpeta).

Los hechos en que se fundamentan las pretensiones, (visibles a fol. 2 y ss., carpeta fl. 1) y para lo que interesa al proceso, se ñalan que el demandante nació el 30 de julio de 1959; que se encuentra afiliado en pensiones a PORVENIR S.A.; que inició vida laboral el 1 de enero de 1980 cotizando al ISS hoy Colpensiones un total de 1083 semanas; que el 25 de septiembre de 2002, firmó formulario de traslado a PORVENIR S.A., sin que se le informara la diferencia en la mesada pensional entre ambos regímenes, pero si una persecución de los asesores comerciales para lograr el traslado, ofreciendo un rendimiento mayor y una mesada más alta al llegar a la pensión, prometiendo una pensión anticipada en mejores condiciones sin efectuar estudio previo ni comparativo para tomar tan importante decisión, manifestando incluso que el ISS se acabaría y perdería los aportes efectuados; que el 30 de julio de 2011 cumplió 52 años de edad, fecha hasta la cual se permitía el traslado de régimen pensional, sin que Porvenir le informara sobre el posible traslado; que el 27 de octubre le hizo entrega de simulación pensional en la que se informó que

la cual se permitía el traslado de régimen pensional, sin que Porvenir le informara sobre el posible traslado; que el 27 de octubre le hizo entrega de simulación pensional en la que se informó que la pensión sería de $1.113.200 y que al haber estado en COLPENSIONES tendría una pensión de $3.348.300; que el 21 de diciembre de 2017 solicitó el traslado a Porvenir siendo negado el mismo al faltarle 10 años o menos para acceder a la pensión; que igualmente solicitó el traslado a Colpensiones y fue negado con el mismo argumento (fl. 2 y 3 expediente, carpeta 1, fl.01)RADICACIÓN: 76-520-31-05-002-2018-00091-01

Admitida la demanda mediante providencia del 5 de marzo de 2018 (fl. 56 expediente) y debidamente notificada s las demandadas, Colpensiones dio res puesta (fol.63 y ss), pronunciándose frente a los hechos, oponiéndose a las pretensiones y proponiendo como excepciones, INEXISTENCIA DE LA OBLIGACION DE RECONOCER EL TRASLADO DE REGIMEN QUE RECLAMA, INEXISTENCIA DE VICIOS DEL CONSETIMIENTO, PRESCRIPCION, PRESCRIPCION DE LAS ACCIONES, a su vez PORVENIR al responder se pronunció sobre los hechos , se opuso a las pretensiones y formuló como excepciones las de PRECRIPCION, PRESCRIPCION DE LA ACCION DE NULIDAD, INEXISTENCIA DE LA OBLIGACION, AUSENCIA DE DERECHO SUSTANTIVO, CARENCIA DE LA ACCION, COBRO DE LO NO DEBIDO Y FALTA DE CAUSA EN LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA, VALIDEZ

OBLIGACION, AUSENCIA DE DERECHO SUSTANTIVO, CARENCIA DE LA ACCION, COBRO DE LO NO DEBIDO Y FALTA DE CAUSA EN LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA, VALIDEZ DE LA AFILI ACION AL REGIMEN DE AHORRO INDIVI DUAL CON SOLIDARIDAD, RATIFICACION DEL TRASLADO AL REGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDAD, BUENA FE DE LA ENTIDAD DEMANDADA, COMPENSACION y la INNOMINADA O GENERICA (fl. 94 ss).Se sustenta la defensa, en que traslado de la actora fue libre, informado y sin presiones

Surtido en legal forma el trámite procesal de primera instancia, mediante Sentencia No 42 del 21 de abril de 2021 el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Palmira (V), declaró la nulidad del traslado y condenó a la devolución de todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación como aportes, cotiza ciones, bonos, títulos, sumas adicionales, valores de administración y cualquier suma que represente activo para la base pensional, con sus frutos e intereses y rendimientos causados como dispone el Código Civil; exoneró de costas a las demandadas y dispuso la consulta de la sentencia.

2 MOTIVACIONES

2.1 FUNDAMENTOS DEL FALLO APELADO.

Para impartir condena, el juez empezó refiriéndose a los presupuestos procesales, las pretensiones de la demanda, los antecedentes procesales, explicó el marco nor mativo en que sustenta su decisión refiriéndose a las características del sistema general de pensiones, Decreto 1161 de 1994, art. 3, Decreto 663 de 1993, artículo 72.

sustenta su decisión refiriéndose a las características del sistema general de pensiones, Decreto 1161 de 1994, art. 3, Decreto 663 de 1993, artículo 72.

Sobre el caso en concreto, trajo a colación la sentencia No.110 del 12 de diciembre de 2017, del Tribunal Superior de Buga, M.S. MARTIN FERNANDO JARABA ALVARADO, indicando que se acoge a esa decisión la que está fundada en la sentencia SL 33083 de 23 de noviembre de 2011 y SL 12136 de 3 de septiembre de 2014, en la que se indicó en la primer a providencia que con relación a las pretensiones de nulidad de traslado de un régimen pensional a otro, se invierte la carga de la prueba y le corresponde al fondo acreditar que brindó una información clara, explicita y completa al afiliado al ser la administradora experta y el afiliado desconoce y que solo en caso que se evidencie lo contrario puede decirse que su decisión de traslado de régimen pensional fue libre y voluntaria, lo que no se acredita con la sola firma del formulario de afiliación ; que en la segunda jurisprudencia se recogen los anteriores argumentos y se amplía en el sentido de afirmar que las administradoras tienen un deber legal de información para con sus afiliados en todas las etapas del proceso de afiliación , inclusive hasta la deter minación de las condiciones de la afiliación, información que debe ser completa y comprensible, dada la asimetría que se presenta entre las partes y la complejidad de la materia siendo la administradora una experta frente al afiliado lego.

Finalmente conc luye que al no haber acreditado Porvenir , que brindó una información clara, explicita y completa al actor en relación al traslado del RPM en las dos eventualidades que

afiliado lego.

Finalmente conc luye que al no haber acreditado Porvenir , que brindó una información clara, explicita y completa al actor en relación al traslado del RPM en las dos eventualidades que suscribió el formato de traslado, siendo la segunda una solicitud de información faltant e en su historia laboral, por lo que se accede a la declaratoria de nulidad del traslado y en consecuencia se ordenará el traslado de aportes, rendimientos y toda suma aportada y que contribuyan en su bono pensional a COLPENSIONES, declaró no probada la ex cepción de prescripción por ser derechos de la seguridad social y exoneró de costas a las demandadas.RADICACIÓN: 76-520-31-05-002-2018-00091-01

Declaró pues, la nulidad del traslado y condenó la devolución de todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación como aportes, cotizaciones, bonos, títulos, sumas adicionales, valores de administración y cualquier suma que represente activo para la base pensional, con sus frutos e intereses y rendimientos causados como dispone el Código Civil; exoneró de costas a las demandadas y dispuso la consulta de la sentencia. (fl. 11 carpeta).

2.2. SUSTENTO DE LA APELACIÓN

2.2.1. PORVENIR.

Pide la revocatoria de los numerales 1, 2, 3 y 4 de la sentencia, señaló que el Despacho no debió declarar la nulidad del traslado de régimen pensional por cuanto Porvenir asesoró a la parte actora en la forma como estaba establecida en la fecha que resuelve traslado del régimen pensional que

declarar la nulidad del traslado de régimen pensional por cuanto Porvenir asesoró a la parte actora en la forma como estaba establecida en la fecha que resuelve traslado del régimen pensional que fue en el año 2000, fech a para la cual las asesorías se hacían de manera verbal , no había obligación de mantener constancias escritas , indica que se cumplió con las obligaciones del artículo 13, 114 y la Ley 100 de 1993, sin que exista ninguna causal que permita invalidar dicho acto de traslado de régimen pensional; que a más de lo anterior asesoró al demandante d e la posibilidad de la retractación de su afiliación sin que efectuara ninguna manifestación; considera que el Despacho debió tener en cuenta para resol ver la litis la Ley 1748 de 2014 y el Decreto 2061 de 2015, en las que estableció por el legislador que para la existencia del ISS, la asesoría podía contener la favorabilidad en cuanto al monto de la pensión y que no tenía obligación de mantener constancia escrita de la asesoría que se daba; considera que no existe ninguna causal para que se mantenga la decisión del a quo ; agrega, que para que el demandante acceda al reconocimiento de la pensión de vejez en el RAIS debe cumplir las condiciones del artículo 64 de la ley 100 de 1993, situación que solo se puede evidenciar en el momento en el que acompañ e los documentos para que se estudie la viabilidad del derecho; añade, que ninguno de los fundamentos que expuso la parte actora para presentar la demanda sirven para invalidar el acto de traslado de régimen pensional y considera que la acción se encuentra prescrita, conforme el artículo 488 del CST y 151 del CPTSS, en armonía con el artículo 1750 del Código Civil, toda vez

de traslado de régimen pensional y considera que la acción se encuentra prescrita, conforme el artículo 488 del CST y 151 del CPTSS, en armonía con el artículo 1750 del Código Civil, toda vez que no versa sobre el reconocimiento d el derecho pensional, sino sobre la intención de la parte actora de trasladarse de régimen y poner en otro ámbito esta causal imprescriptible; que el Despacho no debió condenar en los términos del numeral 3 y 4, teniendo en cuenta que lo que refiere a los bonos pensionales no recibió dineros por este concepto y la actora lo señaló, lo manifestó en su interrogatorio de parte y por eso no se podía condenar a trasladar bonos pensionales; que las sumas adicionales sólo se causan en pensiones de sobrevivencia e invalidez y sobrevivencia; que tampoco se debió condenar a los gastos de administración toda vez que hizo rentar el capital y no se podía generar la condena por estos gastos, los cuales, además, se generan en ambos regímenes pensionales y Colpensiones cobra también gastos para administrar las cuentas de sus afiliados y al ordenar el traslado de dichos gastos de administración se incurre en enriquecimiento sin justa causa de Colpensiones y del demandante; que no se tuvo en cuenta el artículo 113 de la Ley 100 de 1993, que establece cuales son los valores que se deben ordenar trasladar cuando se trata de traslado simple o de nulidad o ineficacia; que es así como la norma establece que sólo se debe ordenar trasladar los aportes y rendimientos de la cuenta pensi onal sin que ordene trasladar bonos, gastos de administración y mucho menos frutos e intereses como se ordena; que tampoco se debió ordenar según el numeral 4, trasladar o asumir suma de

sin que ordene trasladar bonos, gastos de administración y mucho menos frutos e intereses como se ordena; que tampoco se debió ordenar según el numeral 4, trasladar o asumir suma de diferencia en las mermas sufridas por el capital destinado al pago de las mesadas pensionales o gastos de administración por cuanto no se ha generado ninguna merma en el capital, al contrario ha sufrido aumento debido al rendimiento pensional . Señala que la Corte Constitucional ha indicado, que cuando se trata de traslado de régimen pensional es el afiliado quien debe asumir si se presenta merma en el capital o alguna diferencia ; que en ese sentido se fijó un plazo para que él y en este caso Colpensiones se pongan de acuerdo y él pueda pagar esa diferencia de las mesadas; que de confirmarse el numeral 1º de la sentencia que se refiere a la nulidad del traslado de régimen pensional debe revocarse el numeral 3 y la condena por bonos pensionales o gastos de administración debidamente indexados y la condena del numeral 4to, por diferencia el capital destinado a la financiación de la pensión.RADICACIÓN: 76-520-31-05-002-2018-00091-01

2.2.2. COLPENSIONES

Manifestó que se ratifica en los alegatos y todas las actuaciones procesales en defensa de COLPENSIONES, teniendo en cuenta que la discusión es la ineficacia del traslado o como se dijo en el escrito de demanda la nulidad del traslado efectuado por el actor para el año 2002, mes de septiembre, día 25, donde el señor CARLOS RODRIGO RIVERA, mediante formato de afiliación No.190548 de la fecha expuesta, manifestó, firmó y acept ó de manera voluntaria y

de septiembre, día 25, donde el señor CARLOS RODRIGO RIVERA, mediante formato de afiliación No.190548 de la fecha expuesta, manifestó, firmó y acept ó de manera voluntaria y espontánea el formulario para la vinculación contractual con el fondo de pensiones Porvenir S.A., que también es necesario establecer que dicho formulario enuncia que dicha afiliación se realiza de manera voluntaria y espontánea, manifestó dentro del proceso recordar que la asesoría que se le brindó por parte del asesor de Porvenir fue de manera verbal, que se le informaron circunstancias respecto a dicha afiliación y entre las manifestaciones estableció que no se le informaron situaciones respecto a liquidación, que dentro del presente proceso se evidencia una imposibilidad legal de realizar el traslado nuevamente a Colpensiones del actor; que respecto al art. 2 del Decreto 1297 de 2003, circunstancia que impide el traslado dentro los 10 años anteriores al cumplimiento de la edad requisito para la pensión de vejez; que al respecto se debe tener en cuenta que el demandante naci ó el 30 de julio de 1959; que tampoco se evidencia reporte de inconformidad por par te del demandante y al afiliarse en el 2002, tan solo en la actualidad presenta reclamación, demanda ordin aria laboral por dicho concepto; que se debe tener en cuenta las etapas que tienen los fondos privados respecto a la asesoría que deben brindar en ese momento que se brindó, y está probado en el proceso de manera verbal no es razonable ni jurídicamente valido imponer a las administradoras obligatorias el soporte de información no previsto en el ordenamiento jurídico vigente al momento del traslado de régimen; que tal exigencia

jurídicamente valido imponer a las administradoras obligatorias el soporte de información no previsto en el ordenamiento jurídico vigente al momento del traslado de régimen; que tal exigencia desvirtuar el principio de la confianza legítima, por lo anterior solicita no de declare la nulidad del traslado al no existir causan de nulidad de traslado.

3. ALEGATOS FINALES

Dentro del término concedido para presentar las alegaciones de conclusión, conforme lo señalado en el Decreto 806 de 2020, sólo COLPENSIONES aportó escrito, dentro del término de ley, que se resume así:

Se ratifica en las actuaciones y fundamentos de derecho expuestos en la instancia y solicita la revocatoria de la sentencia; señala que el actor nació el 30 de julio de 1959 y cuenta con 61 años de edad; que después de 20 años de haberse cambiado de régimen solicita la nulidad del traslado habiendo aceptado las condiciones propias del RAIS; que Colpensiones ha actuado conforme las normas vigentes y no puede reconocer por falta de requisitos acceder al traslado; que según el art. 2 de la ley 797 de 2003 y 13 ibídem, es inviable declarar la nulidad del traslado de régimen pensional al estar el actor inmerso en la prohibición al faltarle 10 años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez, al contar con 61 años, por lo que se debe revocar el fallo proferido.

4. CONSIDERACIONES

4.1. PROBLEMA JURÍDICO A RESOLVER

Conforme los recursos incoados, los problemas jurídicos que deben ser resueltos, son los siguientes:

el fallo proferido.

4. CONSIDERACIONES

4.1. PROBLEMA JURÍDICO A RESOLVER

Conforme los recursos incoados, los problemas jurídicos que deben ser resueltos, son los siguientes:

1. ¿Tiene derecho el actor a que se declare la ineficacia del traslado de régimen pensional?

2. Es necesario tener en cuenta el Art. 2 de la Ley 797/2003 que modifico el literal e) del art 13 de la Ley 100/93 para determinar la procedencia o no de la nulidad?RADICACIÓN: 76-520-31-05-002-2018-00091-01

3. En el evento de confirmarse la nulidad ¿Era posible imponer la devolución de cotizaciones, bonos pensionales, gastos de administración, sumas adicionales y demás, con los frutos e intereses como se hizo en la sentencia?

4. ¿Operó en este asunto, la prescripción de la nulidad de traslado?

4.2. DESARROLLO DE LA PROBLEMÁTICA PLANTEADA

El primero y segundo problemas planteados, serán estudiados en conjunto por tener el mismo objeto, cumplida tal misión y de ser procedente se verificará el tercero.

La Ley 100 de 1993, unificó el tema pensional en Colombia, disperso en una serie de normas antes de su expedición; salvo las exc epciones consagradas en el artículo 279, a partir de su vigencia, servidores públicos y trabajadores particulares estarían en idéntico sistema; la vigencia del pensional se fijó entonces para el sector privado a partir del 1º de abril de 1994 y para el público a más tardar el 30 de junio de 1995, artículo 151.

del pensional se fijó entonces para el sector privado a partir del 1º de abril de 1994 y para el público a más tardar el 30 de junio de 1995, artículo 151.

En virtud del artículo 12 de dicha normativa, surgieron dos regímenes pensionales, solidarios, que coexisten pero que se excluyen entre sí, el de prima media con prestación definida administrado hoy en día por Colpensiones (RPMPD) y el de ahorro individual (RAIS), a cargo de los fondos privados.

El artículo 13 dispuso las características del sistema general de pensiones, en sus literales b) y e) señaló:

b) La selección de uno cualquiera de l os regímenes previstos por el artículo anterior es libre y voluntaria por parte del afiliado, quien para tal efecto manifestará por escrito su elección al momento de la vinculación o del traslado. El empleador o cualquier persona natural o jurídica que desconozca este derecho en cualquier forma, se hará acreedor a las sanciones de que trata el inciso 1º del artículo 271 de la presente Ley;

e) Los afiliados al sistema general de pensiones podrán escoger el régimen de pensiones que prefieran.

Una vez efectuada la selección inicial, éstos sólo podrán trasladarse de régimen por una sola vez cada tres (3) años, contados a partir de la selección inicial, en la forma que señale el Gobierno Nacional;

Esta norma fue modificada por el artículo 2º de la Ley 797 de 2003, (tal como lo argumentó la recurrente Colpensiones) quedando en los siguientes términos:

e) Los afiliados al Sistema General de Pensiones podrán escoger el régimen de pensiones

recurrente Colpensiones) quedando en los siguientes términos:

e) Los afiliados al Sistema General de Pensiones podrán escoger el régimen de pensiones que prefieran. Una vez efectuada la selección inicial, estos sólo podrán trasladarse de régimen por una sola vez cada cinco (5) años, contados a partir de la selección inicial. Después de un (1) año de la vigencia de la presente Ley, el afiliado no podrá trasladarse de régimen cuando le faltaren diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez

Y; el artículo 271 dispone:

“El empleador, y en general cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del sistema de seguridad social integral se hará acreedor, en cada caso y por cada afiliado, a una multa impuesta por las autoridades del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social o del Ministerio de Salud en cada caso, que no podrá ser inferior a un salario mínimo mensual vigente ni exceder cincuenta veces dicho salario. El valor de estas multas seRADICACIÓN: 76-520-31-05-002-2018-00091-01

destinará al fondo de solidaridad pensional o a la subcuenta de solidar idad del fondo de solidaridad y garantía del sistema general de seguridad social en salud, respectivamente. La afiliación respectiva quedará sin efecto y podrá realizarse nuevamente en forma libre y espontánea por parte del trabajador.”

Frente al tema de la ineficacia, la Superintendencia Solidaria se pronunció en el año 2008

afiliación respectiva quedará sin efecto y podrá realizarse nuevamente en forma libre y espontánea por parte del trabajador.”

Frente al tema de la ineficacia, la Superintendencia Solidaria se pronunció en el año 2008 (Resolución 321000930 del 17 de marzo) y se ratificó en el 2011 (Oficio 220-104660 Del 08 de septiembre):

“Así las cosas, es entendible que la ineficacia consiste en la sanció n prevista por el legislador para que, en determinados supuestos, los actos jurídicos, desde el momento mismo de su otorgamiento, no produzcan los efectos a los cuales están destinados.

Es característica especial de la ineficacia que por ministerio de la Ley ante la presencia de precisos vicios en la formación y perfeccionamiento del acto jurídico se produce de manera automática la invalidez del mismo frente a sus destinatarios o terceros , sin necesidad de un pronunciamiento de autoridad judicial que así lo establezca.

En este orden de ideas, el autor de las declaraciones de voluntad, sus destinatarios y los terceros interesados, en el momento y lugar permitido por la Ley, están facul tados para desconocer desde su otorgamiento los efectos buscados por un particular acto jurídico al encontrar en su formación y perfeccionamiento alguno de los vicios que como tarifa legal hayan sido señalados de manera previa y formal como causales de ineficacia.”

La Corte Constitucional se ha pronunciado frente al derecho a la libre escogencia de régimen, específicamente cuando de beneficiarios de la transición se trata, en sentencias C -789 de 2002

La Corte Constitucional se ha pronunciado frente al derecho a la libre escogencia de régimen, específicamente cuando de beneficiarios de la transición se trata, en sentencias C -789 de 2002 y C-1024 de 2004, C - 062 de 2010 y SU 130 de 2013, ent re muchas otras, dejó claramente establecido que los beneficiarios de transición por tiempo de servicios que se hubieran cambiado de régimen para el de ahorro individual con solidaridad, podían retornar en cualquier tiempo al de prima media y recuperar los mencionados beneficios de la transición, siempre y cuando – se iteralos tuvieran, por contar con 15 años de servicios a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993

También la Corte Suprema de Justicia, se ha pronunciado frente al tema del traslado de régimen, en diversas oportunidades1, concluyendo recientemente

“Según se pudo advertir del anterior recuento, las AFP, desde su creación, tenían el deber de brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pensional a fin de que estos pudiesen adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional. Desde luego que con el transcurrir del tiempo, el grado de intensidad de esta exigencia cambió para acumular más obligaciones, pasando de un deber de información necesaria al de asesoría y buen consejo, y finalmente al de doble asesoría. Lo anterior es relevante, pues implica la necesidad, por parte de los jueces, de evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido.

Así las cosas, el Tribunal cometió un primer error al concluir que la responsabilidad por el

acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido.

Así las cosas, el Tribunal cometió un primer error al concluir que la responsabilidad por el incumplimiento o entrega de información deficitaria surgió con el Decreto 019 de 2012, en la medida que este exista desde la expedición de la Ley 100 de 1993, el Decreto 663 de 1993 y era predicable de la esencia de las actividades desarrolladas por las administradoras de fondos de pensiones, según se explicó ampliamente.”

Agregando la Corte, frente a la carga de la prueba, en esa misma providencia:

1 Sentencias: M.P. Eduardo López Villegas, radicado 31989, del 9 de septiembre de 2008. M.P. Elsy del Pilar Cuello Calderón, radicado 31314, del 9 de septiembre de 2008, y del 6 de diciembre de 2011. M.P. Elsy del Pilar Cuello Calderón, radicado 33083, del 22 de noviembre de 2011. M.P. Elsy del Pilar Cuello Calderón, radicado 46292, del 3 de septiembre de 2014 y más recientemente en la SL1688/2019, con ponencia de la doctora Calara Cecilia Dueñas Quevedo.RADICACIÓN: 76-520-31-05-002-2018-00091-01

“Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez.

Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe

en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez.

Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca.

En consecuencia, si se arguye que, a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad inc umplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento. En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, com o el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo.

Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión.

En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a

En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.

Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a u na regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada –cuando no imposibleo de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar. En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite qu e cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades ad ministrativas y judiciales su pleno cumplimiento.

Mucho menos es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que, como se explicó, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b),

mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros.”

No queda duda entonces, que le correspondía a PORVENIR S.A. en este caso,