TSDJ BUG SL - 76-520-31-05-002-2019-00307-01-(30-06-2021)

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REFERENCIA: PROCESO ORDINARIO LABORAL

DEMANDANTE: JHON ALEXANDER ROJAS MORENO

DEMANDADA: REFINADORA NACIONAL DE ACEITES Y GRASAS S.A.S.

RADICACIÓN: 76-520-31-05-002-2019-00307-01

REPÚBLICA DE COLOMBIA

DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BUGA

SALA LABORAL

GLORIA PATRICIA RUANO BOLAÑOS

Magistrada Ponente

SENTENCIA No. 66

Aprobada en Acta de Discusión No. 15

Guadalajara de Buga, treinta (30) de junio de dos mil veintiuno (2021)

Referencia: Proceso Ordinario Laboral de Primera Instancia promovido por JHON ALEXANDER ROJAS MORENO contra la sociedad REFINAL S.A.S.

Radicado número: 76-520-31-05-002-2019-00307-01

OBJETO DE LA DECISIÓN

Procede la Sala Tercera de Decisión Laboral a resolver el grado jurisdiccional de consulta de la sentencia proferida el 18 de enero de 2021, por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Palmira Valle.

En aplicación del Decreto Legislativo 806 de 2020, se profiere la sentencia por escrito, previo traslado a las partes para presentar sus alegatos de segunda instancia.

I. ANTECEDENTES

1.1. La demanda

El señor JHON ALEXANDER ROJAS MORENO , presentó demanda ordinaria laboral contra la sociedad REFINADORA NACIONAL DE ACEITES

segunda instancia.

I. ANTECEDENTES

1.1. La demanda

El señor JHON ALEXANDER ROJAS MORENO , presentó demanda ordinaria laboral contra la sociedad REFINADORA NACIONAL DE ACEITES Y GRASAS S.A.S, en adelante REFINAL S.A.S. , a fin que la sociedad demandada reconozca la diferencia salarial dejada de percibir desde el mes de diciembre de 2017, equivalente a la suma de ($10.206.251), que corresponden a la diferencia salarial generada por la desmejora salarial; que se declare que el contra to de trabajo como conductor (cargo que realmente venía desempeñando) y que se anule el cargo de oficios varios, puesto que nunca lo ha desempeñado; que su contrato laboral sea modificado, se pague el salario correspondiente al cargo, que se reconozcan el pago de los daños y perjuicios ocasionados por concepto de deudas a las que ha tenido que hacerse acreedor, por la desmejora de la situación económica, que le ha ocasionado dichas situación.Página 2 de 12

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Como sustento de sus pretensiones, adujó que labora desde el 13 de enero de 2017 para la sociedad REFINAL S.A.S., a través de contrato individual de trabajo a término indefinido, en el que se señaló como cargo a desempeñar

Como sustento de sus pretensiones, adujó que labora desde el 13 de enero de 2017 para la sociedad REFINAL S.A.S., a través de contrato individual de trabajo a término indefinido, en el que se señaló como cargo a desempeñar OFICIOS VARIOS, devengando un salario de ($737.717), indica que a pesar de que el cargo a desempeñar era de oficios varios desde su ingreso a la empresa, le manifestaron que se cargo era de CONDUCTOR, el cual fue debidamente ejercido.

Relató que un día antes de empezar a laborar, el 12 de enero de 2017, le practicaron examen médico ocupacional, en el que costa que el cargo a desempeñar es de conductor, concepto apto para el cargo con patologías que no interfieren, y sin patologías osteomuscular aparente.

Expone que meses después de empezar las labores, comenzó a sentir un fuerte dolor en los hombros, por lo que el 20 de septiembre de 2017, acudió al médico ocupacional, el cual dio unas recomendaciones específicas de restricción temporal para manipular cargas de 10kg, sugirió ecografía articular de hombros y valoración con fisiatría.

Manifestó que según la última ecografía de hombro izquierdo del 13 de marzo de 2018, se evidencia lesiones musculo tendinosas, por lo que la EPS la calificó como de origen laboral, ante lo cual la ARL, present ó su oposición diciendo que es de origen común dado que el tiempo de exposición al riesgo que tenía, que posteriormente la JUNTA REGIONAL DE CALIFICACION DE INVALIDEZ DEL VALLE DEL CAUCA, resolvió la apelación confirmando la

diciendo que es de origen común dado que el tiempo de exposición al riesgo que tenía, que posteriormente la JUNTA REGIONAL DE CALIFICACION DE INVALIDEZ DEL VALLE DEL CAUCA, resolvió la apelación confirmando la patología como de origen laboral, y fue reafirmado por la JUNTA NACIONAL

DE CALIFICACION DE INVALIDEZ.

Arguye, que en el contrato de trabajo en la cláusula décimo tercera estable “MODIFICACIÓN DE LAS CONDICIONES LABORALES mencionando que el trabajador acepta desde ahora expresamente todas las modificaciones de sus condiciones laborales, determinadas por el EMPLEADOR, en ejercicio de su poder subordinante, de sus condiciones laborales, tales como lo turnos y jornadas de trabajo, el lugar de prestación del servicio, el cargo u oficio y/o funciones y la forma de remuneración, SIEMPRE QUE TALES

MODIFICACIONES NO AFECTEN SU HONOR, DIGNIDAD O SUS

DERECHOS MÍNIMOS, NI IMPLIQUE DESMEJORAS SUSTANCIALES O

GRAVES PERJUICIOS PARA ÉL”.

Rememora que el concepto emitido el 13 de agosto de 2018, por el médico tratante el Hospital de Candelaria, señala que el paciente debe ser restituido a su puesto de trabajo (Conductor), con restricciones en cuanto al levantamiento de peso (canecas de 25 k g.), y en el concepto, por el centro de ortopedia y fracturas S.A., menciona que puede reintegrarse a laborar,Página 3 de 12

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RADICACIÓN: 76-520-31-05-002-2019-00307-01 con recomendaciones para evitar levantar objetos pesados mayores a 5 kg., o repetidamente el brazo por encima de la cabeza.

Finaliza puntualizan do, que el salario que recibía como salario por sus labores de conductor era de ($1.200.000) a ($1.400.000), salario que recibió hasta el 30 de noviembre de 2017, ya que presuntamente fue desmejorado, en el mes de diciembre del mismo año, recibiendo desde ese momento el salario mínimo legal vigente que corresponde al cargo de oficios varios, cargo que manifiesta el contrato de trabaja que realizaría, pero no fue así.

1.2. Contestación a la Demanda

Dentro de la audiencia, la apoderada judicial de la sociedad demandada REFINAL S.A.S., aceptó como ciertos los hechos 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, y 8, frente a los demás hechos manifestó que no eran ciertos o que no le constan, se opuso a las pretensiones del demandante, aduciendo que para la época en que fue contrato no existía el cargo de conductor dentro de la empresa demandada, por lo que fue contratado en el cargo de oficios varios, y que el salario pactado fue el mínimo de la época, propuso las excepciones de mérito que denomino INEXISTENCIA SUSTANCIAL DEL DERECHO, COBRO DE

LO NO DEBIDO, INEXISTENCIA DE PERJUICIOS, BUENA FE,

salario pactado fue el mínimo de la época, propuso las excepciones de mérito que denomino INEXISTENCIA SUSTANCIAL DEL DERECHO, COBRO DE

LO NO DEBIDO, INEXISTENCIA DE PERJUICIOS, BUENA FE, COMPENSACIÓN, PRESCRIPCIÓN, INNOMINADA Y GENERICA. (Archivo 02 expediente magnético)

1.3. Sentencia de Primer Grado.

Mediante sentencia No.03 del 18 de enero de 2021, el a quo, absolvió a la demandada de todas y cada una de l as pretensiones propuestas por el demandante, el despacho argumentó que el contrato suscrito por las partes se hizo para desempeñar la labor de oficios varios, fijando como remuneración una suma equivalente al salario mínimo, por lo que, cuando el demandante ejecutaba otras labores como por la de conductor, haciendo horas extras, tenía ingresos superiores, pero teniendo en c uenta las restricciones labores ordena das por los médicos tratantes fue reubicado hasta tanto presente mejoría.

1.4. Tramite De Segunda Instancia

Avocado el conocimiento del presente asunto en el grado jurisdiccional de Consulta, en aplicación de lo dispuesto en el Decreto Legislativo 806 de 2020, se corrió traslado a las partes para presentar sus alegatos de segunda instancia.

La parte demandante dentro de sus alegatos de conclusión se ratificó en los hechos en los que fundamentaron las pretensiones del escrito primigenio,Página 4 de 12

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RADICACIÓN: 76-520-31-05-002-2019-00307-01 indicando que se puede evidenciar de los derechos de petición elevados por el demandante el ánimo de ejercer de nuevo el cargo que siempre ocupó, pese a las recomendaciones médicas que no le han permitido ejercerlo.

Alega que la empresa demandada, un año después de haber c elebrado el contrato de trabajo con el actor, contrato un empleado en el cargo de Conductor devengando un sa lario de ($1.200.000), por lo que considera si violaron sus derechos a la igualdad, aportando un recorte de una foto de un contrato individual de trabajo prácticamente ilegible, y que no fue prueba aportada, ni decretada y tampoco solicitada dentro del proceso.

II. CONSIDERACIONES

1. Presupuestos procesales

En el presente proceso ordinario laboral se encuentran reunidos los requisitos necesarios para la regular formación del proceso y el perfecto desarrollo de la relación jurídico procesal, condiciones que permiten pronunciar una sentencia de fondo, sin que se evidencie causal de nulidad susceptible de invalidar lo actuado.

2. Competencia de la Sala

Conoce la Sala el grado jurisdiccional de consulta a favor de la demandante al ser la decisión proferida en única instancia, totalmente adversa a sus pretensiones, lo que otorga competencia plena a la Sala en orden a determinar si la decisión de instancia se emitió ajustada a derecho.

3. Problemas Jurídicos

al ser la decisión proferida en única instancia, totalmente adversa a sus pretensiones, lo que otorga competencia plena a la Sala en orden a determinar si la decisión de instancia se emitió ajustada a derecho.

3. Problemas Jurídicos

De acuerdo a las pretens iones del escrito primigenio corresponde a la Sala determinar ¿si el demandante tiene derecho a la diferencia salarial solicitada en la demanda? Como problema jurídico asociado determinará la Sala ¿cuál es el cargo que desempeñaba el trabajador y si el empleador lo desmejoró salarialmente al cumplir la reubicación?

4. Tesis

La Sala confirmará en su integridad la sentencia proferida por la primera instancia toda vez que el trabajador no tiene derecho a la diferencia salarial solicitada en la demanda habida cuenta que el empleador acreditó que el cambio en remuneración salarial del demandante no obedece a un a desmejora de las condiciones laborales pactadas, sino a la reincorporación atendiendo las restricciones dadas al trabajador, según las cuales ya no podíaPágina 5 de 12

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RADICACIÓN: 76-520-31-05-002-2019-00307-01 desempeñar las funciones que en otrora le generaron ingreso adicional por horas extras y trabajo dominical y nocturno.

5. Argumentos de la decisión

5.1 Igualdad salarial.

Para determinar entonces si la demandante tiene derecho a la nivelación

horas extras y trabajo dominical y nocturno.

5. Argumentos de la decisión

5.1 Igualdad salarial.

Para determinar entonces si la demandante tiene derecho a la nivelación salarial se debe aplicar el convenio 100 de la OIT que consagra el principio de salario de igual valor trabajo de igual valor, principio de derecho laboral incorporado en la legislación interna en el artículo 143 del C.S.T.

Ahora bien, en cuanto a la aplicación del Convenio 100, la Comisión de Expertos en la Conferencia Internacional del Trabajo determinó que se debe realizar el test de igualdad en dos niveles, en lo relativo al empleo determinar si se trata de un trabajo de igual valor; y respecto de la remuneración determinar si es igual la remuneración percibida.

Para precisar el valor de un empleo, es necesario determinar un método de medición y comparación de valor relativo de los diversos empleos, por lo general a través de una evaluación objetiva del puesto de trabajo. Es de precisar, además, que el objetivo d el convenio es superar los casos de discriminación, especialmente en torno al género. Finalmente, en aplicación del artículo 143 del CST el trato diferenciado se presume injustificado hasta tanto el empleador demuestre factores objetivos de diferenciación, para lo cual debe existir una evaluación de las tareas, funciones, mayor o menor grado de responsabilidades, condiciones de trabajo, más no factores subjetivos ni discriminatorios como la edad, sexo, genero, nacionalidad, raza, religión, opinión política.

La Sala Laboral Corte Suprema de Justicia, en sentencia del seis (06) de mayo de dos mil quince (2015). MP CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO,

genero, nacionalidad, raza, religión, opinión política.

La Sala Laboral Corte Suprema de Justicia, en sentencia del seis (06) de mayo de dos mil quince (2015). MP CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO, Radicación N° 45894, puntualizó con respecto a este principio: “ es que para la aplicación del principio de igualdad salarial o retributiva, no es suficiente que un trabajador desempeñe, formalmente el mismo cargo de otro, puesto que, de cara a la regulación legal de la materia (art. 143 C.S.T.), lo relevante a la hora de determinar si dos trabajadores realizan un trabajo de igual valor, es que ambos desempeñen el mismo puesto, en la misma jornada y con las mismas condiciones de eficiencia , como esta Corporación lo explicó en sentencia CSJ SL16217 -2014, al precisar que « […] aparte de un puesto igual y una jornada igual, para exigirse la igualdad retributiva es necesario que haya similar efectividad («eficiencia» en los términos del CST) entre los trabajadores que se comparan.Página 6 de 12

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La Corte Suprema de Justicia destacó que para dar aplicación al principio de a trabajo igual salario igual es deber del reclamante demostrar que el trabajo desempeñado lo fue en igualdad de condiciones de eficiencia, responsabilidad, intensidad y calidad de trabajo.

5.2. Ius Variandi.

a trabajo igual salario igual es deber del reclamante demostrar que el trabajo desempeñado lo fue en igualdad de condiciones de eficiencia, responsabilidad, intensidad y calidad de trabajo.

5.2. Ius Variandi.

Dentro de las potestades que tiene el empleador se encuentra el “ius variandi” que es la facultad que tiene el empleador, de manera unilateral, de variar, dentro de ciertos límites, las condiciones no susta nciales del contrato de trabajo. El jus variandi no es absoluto, su ejercicio debe respetar la dignidad humana del trabajador (art. 25 C.N.), los principios mínimos del trabajo consagrados en el artículo 53 de la Carta y los derechos fundamentales . En cada caso el empleador deberá tener en cuenta para las variaciones las circunstancias que afectan al trabajador, su situación familiar, su salud y la de sus allegados, el lugar y el tiempo de trabajo, entre otros factores.

La Sala de Casación Laboral en la Sentencia SL1967-2020, citando a su vez la SL, rad. 1258, 20 ag. 1987, recordó que el en virtud del ius variandi el empleador puede “ por ejemplo, cambiar las funciones por necesidades del servicio o por falta de trabajo en la ocupación específica, or denar ascensos, cambios en el horario habitual de trabajo, así como también puede ordenar cambios de lugar en sus dependencias empresariales, en las que se incluyen como es lógico, los de población. El trabajador puede oponerse al ius variandi del patrono cuando éste hace uso de ese derecho, con el propósito de perjudicar u ofender al trabajador, de ejercer represalia o persecución contra él, o, en suma, con móviles de mala fe.

5.3 Reubicación laboral

del patrono cuando éste hace uso de ese derecho, con el propósito de perjudicar u ofender al trabajador, de ejercer represalia o persecución contra él, o, en suma, con móviles de mala fe.

5.3 Reubicación laboral

Los artículos 4 y 8 de la Ley 776 de 2002, norma que regula la organización, administración y prestaciones del sistema de riesgos laborales, regula la reincorporación y reubicación en los siguientes términos:

ARTÍCULO 4o. REINCORPORACIÓN AL TRABAJO. Al terminar el período de incapacidad temporal, los empleadores están obligados, si el trabajador recupera su capacidad de trabajo, a ubicarlo en el cargo que desempeñaba, o a reubicarlo en cualquier otro para el cual esté capacitado, de la misma categoría. ARTÍCULO 8o. REUBICACIÓN DEL TRABAJADOR. Los empleadores están obligados a ubicar al trabajador incapacitado parcialmente en el cargo que desempeñaba o a proporcionarle un trabajo compatible con sus capacidades y aptitudes, para lo cual deberán efectuar los movimientos de personal que sean necesarios.

Es de precisar entonces, que cuando un trabajador debe ser reubicado o reincorporado no se puede desmejorar el salario pactado por las partes.Página 7 de 12

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6. Caso concreto.

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6. Caso concreto.

En el caso bajo estudio, la parte actora solicitó se condene a la sociedad demandada a reconocer y pagar la diferencia salarial dejada de percibir desde el mes de diciembre de 2017, equivalente a la suma de ($10.206.251), que corresponden a la diferencia generada por la desmejora salarial que a su juicio aplicó unilateralmente el empleador. Solicita que se declare que el cargo que realmente desempeñaba era el de conductor no el de oficios varios, que se pague el salario correspondiente al cargo y se reconozcan el pago de los daños y perju icios ocasionados por concepto de deudas a las que ha tenido que hacerse acreedor. El trabajador considera que el salario que se debe tener en cuenta, luego de la reubicación, es el promedio de lo que recibía, que incluye el pago de horas extras, trabajo dominical y nocturno.

El juez de primera instancia decidió absolver a la sociedad REFINAL S.A.S., de todas y cada una de las pretensiones de la demanda al considerar que no se logró probar por el demandante que su reubicación obedezca a maniobras discriminatorias de la empresa.

Descendiendo al caso concreto no existe discusión entre las partes (i) el actor se vinculó a la sociedad demandada el 13 de enero de 2017 (ii) que nominalmente el cargo para el cual fue contratado fue de “oficios varios” devengando el salario mínimo (iii) el señor Alexander Rojas desde su ingreso desempeñó el cargo de conductor (iv) Que el 20 de septiembre de 2017 el

nominalmente el cargo para el cual fue contratado fue de “oficios varios” devengando el salario mínimo (iii) el señor Alexander Rojas desde su ingreso desempeñó el cargo de conductor (iv) Que el 20 de septiembre de 2017 el medico ocupacional dio re stricciones para el ejercicio de la labor, específicamente para el manejo de cargas , lo que motivó su reubicación, ejerciendo la labor de oficios varios, y no el de conductor. Teniendo en cuenta lo anterior, debe verificar la Sala si efectivamente el demandante demostró que el cargo de conductor tenía una remuneración básica superior a la del cargo de oficios varios , igualmente determinar si el actor, al ser reubicado, tiene derecho a la asignación básica pactada, o al promedio de las horas extras, trabajo dominical y nocturno, que recibía con anterioridad a la reubicación.

Dentro de las pruebas documentales, se observa que la parte actora aportó:

(i) Contrato Individual de Trabajo a Término Indefinido (f.17-18); en el que consta que el actor fue contratado para desempeñar el cargo de oficios varios, con una asignación igual al salario mínimo

(ii) Certificado médico ocupacional de fecha 2017 -01-02 (f.19) y evolución medico ocupacional (f.20-22), fotocopia concepto ocupacional (f.23), en los que consta que el cargo que iba a desempeñar era el de conductorPágina 8 de 12

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1. RX Columna Lumbosacra (f.24), audiometría ocupacional (f.25), espirometría (f.26) Exámenes médicos de ingreso.

1. certificado médico ocupacional con restricciones temporales para manipular carga del 2017 -09-20 (f.28), evaluación médica ocupacional del 2017-09-20 (f.29-31), anexos osteomusculares (f.32-33) En los que registra restricciones para el cargue y descargue y recomienda reubicación del trabajador

1. dictamen Junta Regional de Calificación de Invalidez del Valle del Cauca

(ff.34-37), indicando que el origen de la patología manguito rotador es laboral, vi) Dictamen de Junta Nacional de Calificación de Invalidez(ff.38 -41) confirmando el origen laboral de la enfermedad

1. Historia clínica que dispone el reintegro a laborar con recomendaciones para evitar levantar objetos pesados mayores a 5 kg, o repetitivamente por encima de la cabeza del 21 de agosto de 2019 (f.43)

1. C ita para valoración al mes siguiente(f.44), reporte de Evolución de Terapia Ocupacional del 13 de agosto de 2018(f.45), certificado de a ptitud laboral del 08/09/2018, donde se recomendó que podía reintegrarse a laborar

Terapia Ocupacional del 13 de agosto de 2018(f.45), certificado de a ptitud laboral del 08/09/2018, donde se recomendó que podía reintegrarse a laborar como conductor (f.47), certificado médico ocupacional de fecha 08/09/2018 (ff.48-49), en el que indican que puede reintegrase al cargo de conductor, pero con restricciones en el manejo de las cargas y movimientos repetitivos.

viii)derecho de petición del 26 de marzo de 2018 (ff.50 -53), respuesta a la petición del 04 de abril de 2018(ff.54 -55), derecho de petición presentado el 05/06/2018 (ff.56-60), respuesta a la petición (f.61), documentos en los cuales el actor solicitó la nivelación que pretende en juicio y que fue negada en esta instancia

1. reporte de cotizaciones en pensión (ff.63-65), en el que se evidencia que antes de la reubicación cotizaban con un salario superior, el cual variaba de un mes a otro.

1. informes de ruta (ff.66-73),

1. reportes de tarjetas de crédito (ff.74-78), recibo GdO (f.79-81), cuenta de cobro caja de compensación familiar (ff.82-86)

Efectuada la revisión a la audiencia y fallo , se escuchó la declaración del demandante quien adujo que inicialmente fue contratado de manera verbal donde le indicaron que percibiría la suma de ($1.500.000) y ($1.600.000), que el horario eran jordanas completas diurnas, nocturnas y en ocasiones 24 horas continuas, que es falso que labore en servicios varios que en laPágina 9 de 12

el horario eran jordanas completas diurnas, nocturnas y en ocasiones 24 horas continuas, que es falso que labore en servicios varios que en laPágina 9 de 12

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RADICACIÓN: 76-520-31-05-002-2019-00307-01 actualidad está desempeñando el cargo de auxiliar de hogar en la casa a 4 o 5 meses, pero que continua laborando para la empresa y le siguen cancelando el sueldo.

Con respecto al contrato aportado en la demanda indicó que se lo hicieron llegar después de hacer una petición, pero que nunca se lo habían mostrado, que él hizo otro contrato verbal, pero la firma que aparece en el contrato es de él pero que la página del contrato es muy fácil de cambiar, que en la actualidad está vinculado en la empresa y le pagan el salario mínimo estando en casa sin el auxilio de transporte, que tiene sobrepeso y la empresa le consigna las prestaciones sociales, que en las actas le asignan unas tareas, pero en las áreas no existe, por lo que le dicen que debe quedarse por ahí, que no tiene horarios dominicales, ni fe stivos, tampoco horas extras, que le explicaron en la empresa que van a crear unas funciones pero no se desempeñan, pero que la empresa no ha dejado de cancel ar el salario, pero se siente discriminado por sus condiciones de salud, por el trato recibido por el personal superior, pero que acepta sus funciones y condiciones de salud.

El representante legal, indic ó que en la empresa le paga al demandante de manera mensual el salario al demandante, que el cargo de conductor fue

el personal superior, pero que acepta sus funciones y condiciones de salud.

El representante legal, indic ó que en la empresa le paga al demandante de manera mensual el salario al demandante, que el cargo de conductor fue creado en el año 2018, después de la llegada de Vanessa Muriel, a la parte de recursos humanos se restructuraron unos cargos creando el de conductor, que siempre se entrega la copia del contrato, pero que en ocasiones no se entrega a la espera de su firma.

Igualmente, se escuchó a la deponente Vanessa Muriel, quien manifestó que ingresó en el mes de mayo 2018, en el cargo de jefe de recursos humanos, refirió que conoce el actor desde su ingreso en el año 2018, que ejercía el cargo de conductor, pero ya estaba reubicado, debido a las re stricciones médicas, pero desde que empezó la pandemia por prescripciones médicas se encuentra en casa, devenga su salario normalmente, equivalente al salario mínimo, pagándole todo lo de Ley, que cuando el actor trabaja ba como conductor hacia turnos de 12 horas, por lo que generaba extras, pero en la actualidad debido a las restricciones de acuerdo a los soportes médicos, para el cargue y descargue, solo puede laborar 8 horas.

En este contexto, la Sala tras analizar de manera detallada las pruebas documentales arrimadas a l as diligencias por las partes, los interrogatorios libres del actor, y el representante legal de la sociedad demandada, junto con la testimoniales, considera que efectivamente el cargo que ocupaba antes de la reubicación era el de conduc tor y no el de oficios varios; sin embargo, no demostró con ningún medio probatorio, que el cargo de conductor tuviese una asignación básica diferente a la de oficios varios, para acceder a la

la reubicación era el de conduc tor y no el de oficios varios; sin embargo, no demostró con ningún medio probatorio, que el cargo de conductor tuviese una asignación básica diferente a la de oficios varios, para acceder a la pretendida nivelación salarial.Página 10 de 12

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La demandada al contestar la demanda aportó dos nóminas de pago del actor, una del 2017, antes de la reubicación, y otra del 2018 luego de la reubicación, en las que se constata que antes y después, la asignación básica corresponde al salario mínimo, y que si bien el trabajador recib ía sumas superiores, obedeció al trabajo realizado en horas extras, dominicales o trabajo nocturno; aclarando entonces, que la disminución obedece a que por las restricciones médicas el trabajador no puede desempeñar la misma función de conductor, y en su nuevo rol, no ejecuta ese trabajo adicional, sumado a que por la pandemia y las restricciones médicas del trabajador, se encuentra en su casa, pero recibiendo el salario mínimo pactado en el contrato, tal como lo ratificó el demandante en el interrogatorio de parte.

En este orden de ideas, a pesar que el demandante acreditó que el cargo que desempeñaba era el de conductor, no existe ninguna prueba que acredite que el cargo de conductor tenía una asignación básica superior al mínimo; tampoco se acreditó que existiese otra persona designada como conductor

desempeñaba era el de conductor, no existe ninguna prueba que acredite que el cargo de conductor tenía una asignación básica superior al mínimo; tampoco se acreditó que existiese otra persona designada como conductor que tuviese una asignación básica superior a la pagada al demandante, para acceder a la petición de nivelación salarial.

Por otro lado, verifica la Sala que la reubicación del act or no obedeció al ejercicio arbitrario del ius variandi, sino al cumplimiento de las obligaciones como empleador, quien debía, al conocer las restricciones que presentaba el demandante, ubicarlo en un cargo compatible con sus capacidades, y acatar las restricciones, haciendo los movimientos de personal que sean necesarios.

Como el cargo que tenía el demandante tenía una asignación básica, esa asignación debe respetarse en cualquier movimiento que realice el empleador para cumplir con la reubicación, cumplimiento que se verifica por parte de la Sala, teniendo en cuenta que el básico que devengaba el demandante era el salario mínimo.

Sin embargo, contrario a lo solicitado en la demanda, no tiene derecho a recibir el promedio de lo pagado por horas extras labora das antes de la reubicación, pues justamente ese ingreso se recibí a por un trabajo adicional que el demandante prestaba, y que en la actualidad no ejecuta. Cosa distinta ocurriría si el demandante hubiese tenido un salario a destajo, caso en el cual la única manera de determinar el valor del salario para la reubicación, sería el promedio de lo devengado.

En este orden de ideas, se confirmará la decisión absolutoria, por motivos diferentes a los expuestos en la primera instancia.

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