TSDJ BUG SL - 76-520-31-05-003-2018-00361-01-(30-11-2021)

P á g i n a 1 | 17

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL SUPERIOR

DISTRITO JUDICIAL DE BUGA

SALA CUARTA DE DECISIÓN LABORAL

REFERENCIA: Recursos de apelación en Sentencia proferida en proceso ordinario de FERNANDO LOZANO MARMOLEJO contra la ADMINISTRADORA

COLOMBIANA DE PENSIONES –COLPENSIONESy la ADMINISTRADORA DE

FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A.

Radicación Única Nacional No. 76-520-31-05-003-2018-00361-01

A los treinta (30) días del mes de noviembre del año dos mil veintiuno (2021), se congrega la Sala Cuarta de Decisión Laboral, con el objeto de dictar sentencia escrita; en la que se res uelven los recursos de apelación interpuestos por la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES; de cara a la sentencia condenatoria de primera instancia; en conformidad con lo dispuesto en el Decreto Legislativo 806 del 4 de junio de 2020.

SENTENCIA No. 149

Aprobada en acta No. 046

ANTECEDENTES

El señor FERNANDO LOZANO MARMOLEJO promovió proceso ordinario laboral frente a l a ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –COLPENSIONES y a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., con el propósito que se declare la nulidad de la afiliación al Régimen de

DE PENSIONES –COLPENSIONES y a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., con el propósito que se declare la nulidad de la afiliación al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad ; en consecuencia solicitó se ordene su traslado en pensiones , junto con los aportes, rendimientos y semanas cotizadas a COLPENSIONES ; y se disponga que esta última acepte el traslado -fls.32 y 33 ED 01-.Radicación Única Nacional No. 76 520 31 05 003 2018-00361-00

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En respaldó a las pretensiones, se dice en la demanda que el actor nació el 21 de abril de 1956; que se encuentra afiliado en pensiones a PORVENIR S.A., que inició su vida laboral desde el mes de abril de 1972 y se afilió en el régimen de prima media con prestación definida (RPMPD) hasta el 3 de enero de 2000, data está en que se trasladó a la AFP demandada mediante formulario n° 01295118, contando con 742 semanas; que el 21 de abril de 2008, cumplió 52 años, fecha hasta la cual la norma le permitía el traslado; que la procesada no lo asesoró en debida forma y el 31 de mayo de 2018 le entregó una proyecció n (simulación personal) donde le inform ó que de haber estado en COLPENSIONES su mesada sería de $1.789.900.oo con una tasa de reemplazo del 72.95%, por lo que solicitó el traslado en pensiones y mediante comunicado del 5 de diciembre de 2017 se negó la petición por no cumplir con los requisitos legales -fls.33

de reemplazo del 72.95%, por lo que solicitó el traslado en pensiones y mediante comunicado del 5 de diciembre de 2017 se negó la petición por no cumplir con los requisitos legales -fls.33 y 34 ED 01-.

Una vez se asumió el conocimiento de la presente acción ordinaria, el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Palmira, Valle, profirió el auto n° 2042, calendado el 23 de octubre de 2018 (fls. 51 y 52), en el que admitió la demanda y la dio en traslado a las demandadas.

Al contestar la demanda, C OLPENSIONES se resistió a las pretensiones por carecer de fundamento fáctico y jurídico ; y formuló las excepciones de inexistencia de la obligación, ausencia de vicios en el consentimiento del traslado, buena fe de la entidad demandada, prescripción e innominada -fls. 69 a 75-.

Por su lado, PORVENIR S.A., presentó respuesta a la demanda, oponiéndose al éxito de sus pretensiones , puesto que todos los procedimientos se surtieron conforme a la ley, ya que no se produjo ningún vicio del consentimiento que invalide la decisión del actor al vincularse al RAIS. Agregó que las capacitaciones son permanentes para que al momento de afiliar se puedaRadicación Única Nacional No. 76 520 31 05 003 2018-00361-00

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suministrar información y asesoría completa a los clientes , en relación con los productos y servicios prestados por P ORVENIR S.A., e insistió en que la afiliación es un acto valido en la medida

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suministrar información y asesoría completa a los clientes , en relación con los productos y servicios prestados por P ORVENIR S.A., e insistió en que la afiliación es un acto valido en la medida que el peticionario suscribió solicitud de vinculación el 3 de enero de 2000 de “manera libre, espontánea y sin presiones” luego de haber recibido asesoría integral y completa respecto a todas las implicaciones de su decisión, tal y como lo h izo constar al imponer su firma en la casilla correspondiente dentro del formulario de afiliación que se anexa. Propuso las excepciones de prescripción de la acción que pretende atacar la nulidad de afiliación, falta de causa para pedir, inexistencia de la obligación, buena fe, e innominada.

Seguidamente se allegó , por parte del Comité de Conciliación y Defensa Judicial, certificación n° 0704412019 calendada el 18 de marzo de 2019, en el que NO se propone fórmula conciliatoria, y se reiteran los mismos argumentos esbozados en el escrito de contestación de demanda -fls. 118 y 119 ED 01-.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

En audiencia concentrada , el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Palmira , Valle , profirió fallo d el 29 de octubre de 2020, en el que dispuso:

PRIMERO: DECLARAR NO PROBADA ninguna de las excepciones propuestas por las demandadas.

SEGUNDO: DECLARAR INEFICAZ el TRASLADO DE REGIMEN DE PRIMA MEDIA CON PRESTACIÓN DEFINIDA administrado por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y posteriormente por

propuestas por las demandadas.

SEGUNDO: DECLARAR INEFICAZ el TRASLADO DE REGIMEN DE PRIMA MEDIA CON PRESTACIÓN DEFINIDA administrado por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y posteriormente por COLPENSIONES al de ahorro individual con solidaridad que hizo el señor FERNANDO LOZANO MARMOLEJO, identificado con la cedula de ciudadanía No. 16.261.912 afiliándose a la SOCIEDAD

ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS

PORVENIR S.A.

TERCERO: ORDENAR a la sociedad ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS S.A - PORVENIR S.A - y a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES– que hagan lo necesario y suficiente para que se dé el regreso del señor FERNANDORadicación Única Nacional No. 76 520 31 05 003 2018-00361-00

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LOZANO MARMOLEJO al régimen de prima media con prestación definida administrado hoy en día po r la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES-para que ésta lo tenga como su afiliado.

CUARTO: ORDENAR A LA ADMINISTRADORA DE FONDOS DE

PENSIONES Y CESANTIAS PORVENIR S.A trasladar a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –COLPENSIONES todos los dineros que el demandante tenga en su cuenta de ahorro individual, incluido el valor del fondo pens ional sin descuento alguno, ni siquiera por gastos de administración y con los rendimientos que haya generado.

todos los dineros que el demandante tenga en su cuenta de ahorro individual, incluido el valor del fondo pens ional sin descuento alguno, ni siquiera por gastos de administración y con los rendimientos que haya generado.

QUINTO: SE CONDENÓ EN COSTAS a COLPENSIONES y PORVENIR y en favor del demandante, fijando como valor de agencias en derecho a cargo de COLPENSIONES la suma de QUINIENTOS MIL PESOS MCTE ($500.000.oo); y a cargo de PORVENIR la suma de UN MILLON

DE PESOS MCTE ($1.000.000.oo).

SEXTO: Independientemente si la presente providencia fuera apelada o no, CONSULTESE con el superior en respecto de la ADMINISTRADORA

COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES- (…)”

Para decid ir en tal dirección1, el Ju zgado fijó como problema jurídico: “ A pesar de no cumplir con los presupuestos procesales normativos como obligatorios para que una persona pueda regresar al RPMD ¿es posible que al demandante se le reconozca ese derecho por vía de nulidad de la afiliación que se dio al RAIS como se solicita en la demanda, y en caso afirmativ o en que debe consistir la orden con la cual se materialice el traslado y a cuál de las demandadas se les debe dar? ¿En caso de resultar posible el traslado de régimen resulta cierto que lo procedente es remitir (sic) a COLPENSIONES junto con el capital ahorrado y sus rendimientos y el BONO PENSIONAL que se reconoció a favor del demandante , sino únicamente aquello que a manera de ahorro tiene el demandante en el fondo privado Porvenir ? y ¿debe estudiarse la prescripción.?

ahorrado y sus rendimientos y el BONO PENSIONAL que se reconoció a favor del demandante , sino únicamente aquello que a manera de ahorro tiene el demandante en el fondo privado Porvenir ? y ¿debe estudiarse la prescripción.?

Seguidamente el Juez citó las bases jurídicas y jurisprudenciales en la s que se di eron varias pautas, como que las AFP deben suministrar a los afiliados información clara, cierta, comprensible y oportuna , de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensiona l y que según lo reiterado por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en esta clase

1 Momento 00:53:00 a 01:27:26Radicación Única Nacional No. 76 520 31 05 003 2018-00361-00

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de procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado, partiendo de dos fundamentos esenciales, como lo son la negación del actor al indicar que no recibió la información suficiente, no fue advertido de las consecuencias negativas que podría traerle hipotéticamente , ese cambio de régimen ; constituyen negaciones indefinidas que están exentas de prueba; lo que significa que se invierte la carga dinámica de la prueba a la parte demandada.

Explicó el Ju zgado, que la relación del fondo de pensiones y el afiliado, no es una relación de tipo comercial o financiero , sino de tipo fiduciario, cuyo objeto es la administración de los dineros depositados en las cuentas de ahorro de cada uno de los afiliados, lo que impone un sumo cuidado por parte de los fondos

afiliado, no es una relación de tipo comercial o financiero , sino de tipo fiduciario, cuyo objeto es la administración de los dineros depositados en las cuentas de ahorro de cada uno de los afiliados, lo que impone un sumo cuidado por parte de los fondos al llegar al buen consejo. Expresó que en el caso bajo examen, el actor cumplió con el deber que le correspondía, esto es, demostrar que alguna vez estuvo afiliado al Régimen de Prima Media con Prestación Definida y de haber fundamentado el posible error en que incurrió cuando se traslad ó al RAIS, en el hecho de ser engañado por el fondo privado, sin que el aquí demandado se hubiera atemperado a cumplir con lo que a él correspondía procesal y probatoriamente, es decir que el demandante no fue engañado , sino, por el contrario , se le informó lo necesario para que el traslado fuera libre y espontáneo, y al valorar el acerbo probatorio, indicó que no hay documento aportado al expediente del cumplimiento de la obligación de información que se le debió dar al señor Lozano.

Contra la anterior determinación se alzó el apoderado judicial de PORVENIR S. A.2, pretendiendo se revoque la sentencia proferida, y para ello citó sentencia con radicación 0292018387 de la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, D.C, donde se revoca una ineficacia de afiliación y concluyó esa Sala que, el deber de información esta sometido en su contenido a las normas vigentes

2 Momento 01:28:19 a 01:31:00Radicación Única Nacional No. 76 520 31 05 003 2018-00361-00

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información esta sometido en su contenido a las normas vigentes

2 Momento 01:28:19 a 01:31:00Radicación Única Nacional No. 76 520 31 05 003 2018-00361-00

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al momento en que se realizó la afiliación al régimen pensional y no pueden aplicarse normas posteriores en virtud al principio de irretroactividad de la ley.

También reiteró salvamento de voto en sentencia radicada bajo partida n° 76-109-31-05-01-2018-00125-01, donde se establece que no debería proceder nulidad, por cuanto el debido asesoramiento no contenía emitir un acta de proyección pensional; no es dable trasladar la carga de la prueba en el vicio de un negocio jurídico como el traslado de RPM, como dogmática del derecho . No debería proceder reintegrar los gastos de administración, porque debería aplicarse la prescripción, previo a decretar reintegro de gastos de administración sin límite temporal.

La mandataria judicial de COLPENSIONES3, en igual sentido pretende se revoque la decisión de primera instancia y para ello adujo que se encuentra demostrado el traslado , con la deb ida asesoría se ratifica la voluntad del demandante de permanecer en el RAIS, para cuando se produjo el acto material era admisible que la información de quienes estaban interesados en vincularse al RAIS podía ser suministrada de forma verbal, sin que con ello se pueda sustentar que no fuera veraz, completa, transparente y oportuna, y se le diera la posibilidad al afiliado de elegir el fondo pensional mas conveniente y beneficioso, por lo que insistió que

se pueda sustentar que no fuera veraz, completa, transparente y oportuna, y se le diera la posibilidad al afiliado de elegir el fondo pensional mas conveniente y beneficioso, por lo que insistió que a la parte actora se le suministró la información de manera completa.

Ejecutoriado el auto que admitió los recursos de apelación y en aplicación del artículo 15 del Decreto Legislativo 806 de l 4 de junio de 2020; se corrió traslado a la s partes para que presentaran alegaciones de conclusión.

3 Momento 01:31:05 aRadicación Única Nacional No. 76 520 31 05 003 2018-00361-00

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Así, COLPENSIONES expuso en el término para alegar, lo siguiente:

“El demandante pretende se declare nula la afiliación al régimen de ahorro individual realizada a la Administradora de Fondo de Pensión PORVENIR S.A., y como consecuencia de lo anterior, se conserva la continuidad en la afiliación al Régimen de Prima Media Administrado por Colpensiones, trasladando los aportes efectuados en la cuenta de ahorro individual junto con los rendimientos causados.

El demandante pretende se declare nula la afiliación al régimen de ahorro individual realizada a la Administradora d e Fondo de Pensión PORVENIR S.A., y como consecuencia de lo anterior, se conserva la continuidad en la afiliación al Régimen de Prima Media Administrado por Colpensiones, trasladando los aportes efectuados en la cuenta de ahorro individual junto con los rendimientos causados.

Una vez validada la historia laboral del señor Fernando Lozano Marmolejo,

afiliación al Régimen de Prima Media Administrado por Colpensiones, trasladando los aportes efectuados en la cuenta de ahorro individual junto con los rendimientos causados.

Una vez validada la historia laboral del señor Fernando Lozano Marmolejo, se evidencia que presenta un traslado al Régimen de Ahorro Individual administrado por PORVENIR S.A. el día 03 de enero del año 2000, lo que significa que, a l a fecha, el traslado efectuado al Régimen de Ahorro Individual tiene plena validez, y respecto a la nulidad del contrato alegado por el interesado, deberá probarse en el desarrollo del proceso judicial.

(…)

En este sentido, es preciso señalar que el demandante nació el día 21 de abril de 1956, lo que significa que a la fecha cuenta con 62 años, incumpliendo así el requisito para poder acceder al traslado pretendido.

Por último, el eventual traslado del señor Fernando Lozano Marmolejo, al Régimen de Prima Media y el traslado de los aportes al régimen en mención, dependen de la decisión favorable que previamente obtenga el interesado respecto de la pretensión de declarar nula la afiliación al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad.

Por lo tanto, al demandante no le asiste el derecho que reclama por las razones expuestas solicito a los Honorables Magistrados de la Sala Laboral del Tribunal Superior de Buga; Confirmar la sentencia de Primera Instancia y se absuelva a la Administradora Colombiana de Pe nsiones Colpensiones deRadicación Única Nacional No. 76 520 31 05 003 2018-00361-00

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todas y cada una de las pretensiones de la demanda y en consecuencia

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todas y cada una de las pretensiones de la demanda y en consecuencia condenar en costas a la parte actora”.

Por su parte, PORVENIR S.A. alegó en esta Sede Judicial en los siguientes términos:

“No es posible decretar nulidad por e l simple hecho que una prestación pensional sea superior en el RPM o en el RAIS.

Es preciso enfatizar que tanto el RAIS como el RPM son dos regímenes diferentes pero coexistentes entre sí, y la supuesta nulidad NO puede fundarse en la forma de liquidar el IBL pensional, aunado al hecho que el Régimen de ahorro individual fue creado por Ley y está bajo supervisión de entes de control, razón por la cual no puede pretenderse satanizar el RAIS al ser un régimen legal, coexistente con el RPM y financieramente sostenible con los ahorros que cada afiliado pueda realizar en su vida productiva.

No puede considerarse un perjuicio estar afiliado y menos aún estar pensionado en el RAIS; de lo contrario se debería finiquitar el régimen de ahorro individual y sancionar al estado por la creación de un modelo pensional financieramente sostenible y en su lugar seguir ahondando el hueco fiscal con las pensiones en el RPM que si bien tienen sustento legal no tiene un sustento financiero que lo convierte en un modelo inviable y que debe reformarse so pena de incumplir el pago de los futuros pensionados en Colombia en el RPM.

Confirmar la sentencia desvirtúa el principio de sostenibilidad financiera e impacto fiscal. La intención del demandante durante su permanencia en la AFP desvirtúa la responsabilidad objetiva.

Colombia en el RPM.

Confirmar la sentencia desvirtúa el principio de sostenibilidad financiera e impacto fiscal. La intención del demandante durante su permanencia en la AFP desvirtúa la responsabilidad objetiva.

✓ Acto Legislativo 01 de 2005 prescribió que el Estado garantizará la sostenibilidad financiera del Sistema Pensional. ✓ El traslado entre regímenes se encuentra íntegramente regulado por la ley en aras de mantener la sostenibilidad financiera de cada uno de los regímenes.

El a quo desconoció la PRESCRIPCIÓN por cuanto tendría mesada pensional en uno u otro régimen, pero lo que pretende es un valor mayor, es decir el derecho pensional no se afecta se afecta es la cuantía la cual estáRadicación Única Nacional No. 76 520 31 05 003 2018-00361-00

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determinada por LEY dando relevancia que el RAIS es financie ramente sostenible, lo cual NO es ilegal, sino una consecuencia lógica de la rentabilidad de los ahorros.

Así, si en gracia de discusión si se llegara a la errada conclusión de que la vinculación del actor al régimen de ahorro individual con solidaridad se encuentra viciada de nulidad relativa por vicios del consentimiento, es imperioso anotar al despacho que cualquier declaración de nulidad de dicho acto jurídico estaría actualmente prescrita conforme lo dispone el Artículo 488 del Código Laboral, el 151 del Código de Procedimiento Laboral y de la y Seguridad Social ó el 1750 del Código de Civil, que reza en lo pertinente: “El plazo para pedir la rescisión durará cuatro años” y en gracia de discusión la

Seguridad Social ó el 1750 del Código de Civil, que reza en lo pertinente: “El plazo para pedir la rescisión durará cuatro años” y en gracia de discusión la ley 791 de 2002 redujo la prescripciones veintenaria s a diez (10) años y estableció el tiempo de la prescripción ordinaria en cinco (5) años.

El Código Procesal Laboral, por mandato legal, es también de la Seguridad Social y el teman que se plantea en esta demanda es de esta categoría, se trata de pensione s de la seguridad social. El artículo 151 debe aplicarse positivamente.

En efecto, la posibilidad de declarar la nulidad de la afiliación al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad se encuentra sencillamente prescrita: así se desprende de la circunstancia de que se ha superado con creces o bien el plazo de tres años previsto en el artículo 151 del CPTSS; o bien el de cuatro años previsto en el artículo 1750 del Código Civil en el caso de las nulidades relativas de los actos jurídicos – circunstancia a la que sin ninguna duda se asimilaría el consentimiento viciado - cuya aplicabilidad al menos en los asuntos laborales ha sido admitida por la jurisprudencia nacional:

(…)

Ahora bien, en gracia de discusión debería aplicarse la prescripción respecto de los gastos de administración, previo a decretar reintegro de gastos de administración sin límite temporal.

(…)

Y salvamento de voto de Tribunal Buga, MP Carlos Alberto cortes en sentencia dentro del radicado 001 -2018-00125 Dte Ruht Obregon Miranda del 30/10/2019 determinó que: No debería proceder la nulidad, por cuanto el

Y salvamento de voto de Tribunal Buga, MP Carlos Alberto cortes en sentencia dentro del radicado 001 -2018-00125 Dte Ruht Obregon Miranda del 30/10/2019 determinó que: No debería proceder la nulidad, por cuanto el debido asesoramiento no contempló inicialmente emitir un acta de proyecciónRadicación Única Nacional No. 76 520 31 05 003 2018-00361-00

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pensional. Ni es dable trasladar la carga de la prueba en el vicio de un negocio jurídico como el traslado d e régimen a la AFP, conforme dogmática del derecho. Tampoco se debería proceder reintegrar los gastos de administración, porque un no afiliado (al decretarse la ineficacia) equivale a un cesante/no vinculado no genera gastos de administración.

(…)

Tampoco se debería proceder reintegrar los gastos de administración, porque un no afiliado (al decretarse la ineficacia) equivale a un cesante/no vinculado que no genera gastos de administración.

De forma subsidiaria: se revoque lo referente a reintegro de gastos de administración por parte de las administradoras del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad –RAIS, porque ya se giran los rendimientos.

(…)

De forma subsidiaria: se revoque lo referente a reintegro INDEXADO de gastos de administración p or parte de las administradoras del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad –RAIS, porque ya se giran los rendimientos, e incluir indexación es improcedente.

(…)

En tal sentido, del total de la cotización, es la suma de concepto de ahorro

Individual con Solidaridad –RAIS, porque ya se giran los rendimientos, e incluir indexación es improcedente.

(…)

En tal sentido, del total de la cotización, es la suma de concepto de ahorro individual y el concepto de reaseguros, pensión de invalidez, sobrevivencia y gastos de administración del sistema, razón por la cual, que la AFP Porvenir haya recibido los aportes y distribuirlos de conformidad con las disposiciones legales, constituye un acto legitimo conforme disposiciones legales”.

La parte actora no presentó alegaciones en esta instancia.

No detectándose causal que pueda invalidar lo actuado, r esulta de oportunidad tomar la decisión que en derecho corresponda, previas las siguientes

CONSIDERACIONESRadicación Única Nacional No. 76 520 31 05 003 2018-00361-00

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la Sala debe dilucidar (i) si el Juzgado se equivocó al concluir que el señor FERNANDO LOZANO MARMOLEJO , no recibió información transparente, necesaria y objetiva acerca de las consecuencias de su traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad ; por lo que no procede la declaratoria de dicha nulidad e ineficacia del traslado; (ii) si se debe tener en cuenta el salvamento de voto emitido por la Sala de Decisión Laboral de esta Corporación el 30 de octubre de 2019 , referente a que al momento de asesorar al afiliado no se debía emitir un acta de proyección pensional y; (iii) si procede la prescripción sobre los gastos de administración.

En cuanto a los aspectos fundamentales a tener en cuenta para

afiliado no se debía emitir un acta de proyección pensional y; (iii) si procede la prescripción sobre los gastos de administración.

En cuanto a los aspectos fundamentales a tener en cuenta para realizar el análisis jurídico del caso, se trae a exposición el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, el cual dispone que “la selección de uno cualquiera de los regímenes previstos po r el artículo anterior es libre y voluntaria por parte del afiliado, quien para tal efecto manifestará por escrito su elección al momento de la vinculación o del traslado (…)”; por su parte, el a rtículo 16 de la misma ley determina que “ninguna persona podrá distribuir las cotizaciones obligatorias entre los dos Regímenes del Sistema General de Pensiones.”

De otro lado, el artículo 11 del Decreto 692 de 1994 establece que “la selección de uno cualquiera de los regímenes previstos en los artículos anteriores es libre y voluntaria por parte del afiliad o»; y el artículo 114 de la Ley 100 de 1993, prevé que “los trabajadores y servidores públicos que en virtud de lo previsto en la presente Ley se trasladen por primera vez del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad, deberán presentar a la respectiva entidad administradora comunicación escrita en la que conste que la selección de dicho régimen se ha tomado de manera libre, espontánea y sin presiones.”Radicación Única Nacional No. 76 520 31 05 003 2018-00361-00

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Descendiendo al caso en concreto; valga citar la sentencia

manera libre, espontánea y sin presiones.”Radicación Única Nacional No. 76 520 31 05 003 2018-00361-00

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Descendiendo al caso en concreto; valga citar la sentencia SL31989 del 9 de septiembre de 2018, en la que la Corte, respecto a la carga de la prueba puntualizó:

“Las administradoras de pensiones lo son de un patrimonio autónomo propiedad de los afiliados, según lo prescribe el artículo 97 de la Ley 100 de 1993; la ley radica en ellas el deber de gestión de los intereses de quienes se vinculen a ellas, y cuyos deberes surgen desde las etapas previas y preparatorias a la formalización de su afiliación a la administradora.

Es razón de existencia de las Administradoras la necesidad del sistema de actuar mediante instituciones especializadas e idóneas, con conocimientos y experiencia, que resulten confiables a los ciudadanos quienes les van a entregar sus ahorros y sus seguros de previsión para su vejez, su invalidez o para su familia cercana en caso de muerte prematura.

Esas particularidades ubican a las Administradoras en el campo de la responsabilidad profesional, obligadas a prestar de forma eficiente, eficaz y oportuna todos los servicios inherentes a la calidad de instituciones de carácter previsional, la misma que, por ejercerse en un campo que la Constitución Política estima que concierne a los intereses públicos, tanto desde la perspectiva del artículo 48 como del artículo 335, se ha de estimar con una vara de rigor superior a la que se utiliza frente a las obligaciones entre particulares.

Por lo dicho es que la responsabilidad de las administradoras de

intereses públicos, tanto desde la perspectiva del artículo 48 como del artículo 335, se ha de estimar con una vara de rigor superior a la que se utiliza frente a las obligaciones entre particulares.

Por lo dicho es que la responsabilidad de las administradoras de pensiones es de carácter profesional, la que le impone el deber de cumplir puntualmente las obligaciones que taxativamente le señalan las normas, en especial las de los artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, cumplirlas todas con suma diligencia, con prudencia y pericia, y además todas aquellas que se le integran por fuerza de la naturaleza de las mismas, como lo manda el artículo 1603 del C.C., regla válida para las obligaciones cualquiera que fuere su fuente, legal, reglamentaria o contractual.

La doctrina ha bien elaborado un conjunto de obligaciones especiales, con específica vigencia para todas aquellas entidades cuya esencia es la gestión fiduciaria, como la de las administradoras de pensiones, que emanan de la buena fe, como el de la transparencia, vigilancia, y el deber de información.

La información debe comprender todas las etapas del proceso, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional.

Las administradoras de pensiones tienen el deber de proporcionar a sus interesados un a información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad.

Es una información que se ha de proporcionar con la prudencia de quien sabe que ella tiene el valor y el alcance de orientar al potencial afiliado o a quien ya lo está, y que cuando se trata de asuntos de

complejidad.

Es una información que se ha de proporcionar con la prudencia de quien sabe que ella tiene el valor y el alcance de orientar al potencial afiliado o a quien ya lo está, y que cuando se trata de asuntos de consecuencias mayúsculas y vitales, como en el sub lite, la elección del régimen pensional, trasciende el simple deber de información, y comoRadicación Única Nacional No. 76 520 31 05 003 2018-00361-00

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emanación del mismo reglamento de la seguridad social, la administradora tiene el deber del buen consejo, que la compromete a un ejercicio más activo al proporcionar la información, de ilustración suficiente dando a conocer las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes, y aún a llegar, si ese fuere el caso, a desanimar al interesado de tomar una opción que claramente le perjudica.

Bajo estos parámetros es evidente que el engaño que protesta el actor tiene su fuente en la falta al deber de información en que incurrió la administradora; en asunto neurálgico, como era el cambio de régimen de pensiones, de quien ya había alcanzado el derecho a una pens ión en el sistema de prima media, su obligación era la de anteponer a su interés propio de ganar un afiliado, la clara inconveniencia de postergar el derecho por más de cinco años, bajo la advertencia de que el provecho de la pensión a los sesenta años, era solo a costa de disminuir