TSDJ BUG SL - 76-520-31-05-003-2020-00110-01-(04-12-2024)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BUGA

SALA SEGUNDA DE DECISIÓN LABORAL

REFERENCIA: APELACIÓN DE SENTENCIA.

DEMANDANTE: NELGARDO HERRERA CAÑON.

DEMANDADO: PORVENIR S.A. y COLPENSIONES.

RADICACIÓN: 76-520-31-05-003-2020-00110-01.

Guadalajara de Buga, Valle, cuatro (4) de diciembre de dos mil veinticuatro (2024)

Conforme lo establecido en el artículo 13 de la Ley 2213 de 2022, procede la Sala Segunda de Decisión Laboral, bajo el amparo de la norma invocada, a revisar en forma escrita y previo traslado para alegaciones finales, el recurso de apelación formulado con tra la Sentencia No. 011 del cinco (05) de marzo de dos mil veinticuatro (2024) proferida por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Palmira, Valle del Cauca, dentro del proceso ordinario laboral de la referencia.

Teniendo en cuenta que no quedan más actuaciones pendientes, se procede a dicta r la siguiente,

SENTENCIA No. 143

Discutida y aprobada en Sala Virtual No. 40

1. Antecedentes y Actuación Procesal.

NELGARDO HERRERA CAÑON por conducto de apoderado judicial, presentó demanda ordinaria laboral en contra de las AFP PORVENIR y COLPENSIONES, solicitando se le declare la nulidad del traslado del RPM al RAIS realizado por P orvenir S.A, con los efectos legales

ordinaria laboral en contra de las AFP PORVENIR y COLPENSIONES, solicitando se le declare la nulidad del traslado del RPM al RAIS realizado por P orvenir S.A, con los efectos legales correspondientes y se ordene a COLPENSIONES recibirlo nuevamente, con todos sus aportes y rendimientos financieros efectuados, en aras de construir con todas sus cotizaciones el IBL que en derecho le corresponde. Finalmente solicita se condene a las demandadas al pago de costas y agencias en derecho.

Como sustento fáctico de sus pretensiones, expuso que nació el 28 de octubre de 1956 e inició a laborar desde el mes de enero de 1978 para el Instituto Colombiano Agropecuario ICA hasta el mes de octubre de 1983. Indicó que empezó a cotizar al sistema de pensiones administrado por el Instituto de los Seguros Sociales -ISS, desde el 08 de junio de 1983, alcanzando a cotizar aproximadamente 214,14 semanas al RPM antes de que se efectuara su traslado al RAIS. Indicó que firmó el formulario de afiliación al RAIS consciente, pero aseguró que la persona encargada de asesorarlo no le explicó de manera clara y detallada l as ventajas y desventajas de su traslado, ni le mostró los cálculos o simulaciones de las pensiones que podía alcanzar en los diferentes regímenes pensionales que le p ermitieran tener una ilustración sobre cual le resultaba más favorable a su situación. Señaló que no es beneficiarios del régimen de transición para solicitar el traslado en cualquier tiempo, de ahí que, ante lo avanzado de s u edad solo puede cumplir con los presupuestos pensionales y requisitos previstos en la Ley 797 de 2003.

para solicitar el traslado en cualquier tiempo, de ahí que, ante lo avanzado de s u edad solo puede cumplir con los presupuestos pensionales y requisitos previstos en la Ley 797 de 2003. Indicó que, el 26 de febrero de 2020 se dirigió ante la AFP PORVENIR, para recibir una asesoría sobre el reconocimiento de su pensión, donde le informaron que, contaba con 1.626 semanas de cotización y por ende le corresponda una mesada de $877.803. Informó que, ante dicha situación solicitó ante ambas entidades la nulidad de su afiliación al RAIS y su posterior traslado al RPM, solicitudes que fueron resueltas de manera negativa mediante comunicaciones del 07 de abril de 2020 (AFP PORVENIR S.A.) y oficio BZ2020_2861848 -0582940 (AFP COLPENSIONES). (Archivo digital No. 001)REFERENCIA: APELACIÓN DE SENTENCIA RADICACIÓN: 76-520-31-05-003-2019-00343-01

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La demanda fue admitida, mediante providencia del siete (07) de abril de dos mil ve intiuno (2021)1, en la que, además, se dispuso la notificación, el traslado a las accionadas.

La PROCURADURIA GENERAL DE LA NACIÓN, obrando como agente del Ministerio Publico, allegó escrito de intervención, mediante el cual se pronunció frente a los hechos informando que, atendiendo las particularidades del presente asunto y la línea jurisprudencial de la CSJ, la AFP PORVENIR S.A debe probar que en el proceso de traslado de régimen pensional realizado al demandante, se le cumplió con el deber de información con transparencia, de forma completa

AFP PORVENIR S.A debe probar que en el proceso de traslado de régimen pensional realizado al demandante, se le cumplió con el deber de información con transparencia, de forma completa y comprensible, lo que determinaría la eficacia o no del traslado pretendido. Finalmente solicitó se exonere a la AFP COLPENSIONES del pago de costas procesales, al no haber intervenido en el acto reprochado por el actor.

La ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS PORVENIR S.A. obrando por conducto de apoderado judicial, allegó el respectivo escrito de respuesta 2 a la demanda, pronunciándose frente a los hechos e informando no constarle lo expuesto en los hechos 1, 2, 3, 4, 7, 14, 15 y 16; indicó que los hechos 5, 6, 9, 10, 11, 12 y 13; finalmente refirió que los numerales 8 y 17 no son hechos. Se opuso a todas las pretensiones de la demanda y propuso como excepciones de fondo la de PRESCRIPCIÓN, BUENA FE, INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN, COMPENSACIÓN y la GENERICA. Finalmente, sostuvo que ha cumplido con todas las obligaciones respecto al deber de información y ha obrado siempre con buena fe y conforme a lo dispuesto en las normas vigentes para el momento de la afiliación como las actuales.

La ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, obrando por conducto de apoderado judicial, allegó el respectivo escrito de respuesta 3 a la demanda, pronunciándose frente a los hechos e informando ser cierto lo afirmado en el hecho 1, 2, 3, 4,

conducto de apoderado judicial, allegó el respectivo escrito de respuesta 3 a la demanda, pronunciándose frente a los hechos e informando ser cierto lo afirmado en el hecho 1, 2, 3, 4, 5, 7, 10, 11, 12, 13; parcialmente cierto lo referido en los hechos 6 y 15; finalmente, frente al hecho 8 y 9 informó no constarle. Se opuso a todas las pretensiones de la demanda y propuso como excepciones de fondo la de FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA, INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN Y COBRO DE LO NO DEBIDO, AUSENCIA DE VICIOS EN EL TRASLADO, BUENA FE, INOPONIBILIDAD DE LA RESPONSABILIDAD DE LA AFP ANTE COLPENSIONES, POR INEFICACIA DE TRASLADO DE REGIMEN, INOPONIBILIDAD POR SER TERCERO DE BUENA FE, IMPROCEDENCIA A LA DECLARATORIA DE INEFICIACIA Y/O NULIDAD DE TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONALO, EN LOS CASOS EN QUE LA

PARTE DEMANDANTE SE ENCUENTRE PENSIONADA EN EL REGIMEN DE AHORRO

INDIVIDUAL, RESPONSABILIDAD SUI GENERIS DE LAS ENTIDADES DE LA SEGURIDAD SOCIAL, JUICIO DE PROPORCIONALIDAD Y PONDERACIÓN y PRESCRIPCIÓN Finalmente, sostuvo que ha actuado conforme las normas legales vigentes que para el caso son aplicables y por tanto le corresponde a la AFP PORVENIR S.A. probar que la información que suministró al demandante al momento de efectuar el traslado y posterior afiliación, fue idónea para crear una proyección veraz frente a la situación pensional del actor.

que suministró al demandante al momento de efectuar el traslado y posterior afiliación, fue idónea para crear una proyección veraz frente a la situación pensional del actor.

Mediante auto No.3454 proferido por el A-quo, se tuvo por contestada la demanda por parte de las AFP demandadas. Seguidamente, mediante auto No. 515 del 03 de mayo de 2023 , se programó fecha para audiencia del artículo 77 del CPTSS.

Llegado el día y hora señalada, 22 de agosto de 2023, instalada la audiencia prevista, se llevó a cabo la misma agotada en sus etapas de conciliación y decisión de excepciones previas, donde mediante Auto No. 985 se declaró procedente la excepción previa propuesta, se ordenó vincular al presente tramite a la AFP PROTECCIÓN S.A. y se suspendió la diligencia5.

La ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS PROTECCIÓN S.A. obrando por conducto de apoderado judicial, allegó el respectivo escrito de respuesta 6 a la demanda, pronunciándose frente a los hechos e informando no constarle lo expuesto en los hechos 1, 2, 3, 4, 10, 11, 12, 13, 14, 15 y 16; indicó que los hechos 5, 6 y 9; finalmente refirió

1 Archivo digitalizado No. 008. Cuaderno 1ra Instancia. 2 Archivo digitalizado No. 014 Cuaderno 1ra Instancia. 3 Archivo digitalizado No. 017 Cuaderno 1ra Instancia. 4 Archivo digitalizado No. 019. Cuaderno 1ra Instancia. 5 Archivo digitalizado No. 022. Cuaderno 1ra Instancia

3 Archivo digitalizado No. 017 Cuaderno 1ra Instancia. 4 Archivo digitalizado No. 019. Cuaderno 1ra Instancia. 5 Archivo digitalizado No. 022. Cuaderno 1ra Instancia 6 Archivo digitalizado No. 027 Cuaderno 1ra Instancia.REFERENCIA: APELACIÓN DE SENTENCIA RADICACIÓN: 76-520-31-05-003-2019-00343-01

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que los numerales 7, 8 y 17 no son hechos. Se opuso a todas las pretensiones de la demanda y propuso como excepciones de fondo la de VALIDEZ DEL TRASLADO DEL ACTOR AL RAIS, INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN, COBRO DE LO NO DEBIDO Y FALTA DE CAUSA EN LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA, RATIFICACIÓN DE LA AFILIACIÓN DEL ACTOR AL REGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDAD, PRESCRIPCIÓN, INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN DE DEVOLVER LA COMISIÓN DE ADMNISTRACIÓN CUANDO SE DECLARARA LA NULIDAD Y/O INEFICACIA DE LA AFILIACIÓN POR FALTA DE CAUSA, PRESCRIPCIÓN DE DEVOLUCIÓN DE COMISIÓ N O GASTOS DE ADMNISTRACIÓN, COMPENSACIÓN, BUENA FE DE LA ENTIDAD DEMANDADA y la INNOMINADA O GENÉRICA. Finalmente, sostuvo que en el caso particular del actor, se brindó una asesoría dentro del marco legal suministrándole toda la información necesaria para que de manera libre y voluntaria tomara su decisión de afiliarse, sin que se observe que hubiere hecho uso del derecho de retractarse.

Mediante auto del 18 de septiembre de 2023 se tuvo por contestada en legal forma la demanda

manera libre y voluntaria tomara su decisión de afiliarse, sin que se observe que hubiere hecho uso del derecho de retractarse.

Mediante auto del 18 de septiembre de 2023 se tuvo por contestada en legal forma la demanda por parte de la vinculada. En el mismo acto se programó fecha para continuar con la audiencia del artículo 77 del CPTSS7.

Llegado el día y hora señalada, 05 de marzo de 2024, instalada la audiencia prevista, se agotó la diligencia en todas sus etapas – saneamiento, fijación del litigio y decreto de pruebas, - una vez finalizada -, se procedió a la práctica de las pruebas, oír las partes en sus alegaciones finales, y, acto seguido, el Juez Tercero Laboral del Circuito de Palmira (V), impartió decisión de fondo mediante Sentencia No. 0 11 del cinco (05) de marzo de dos mil veinti cuatro (2024)8, en la que dispuso:

“PRIMERO: DECLARAR LA INEFICACIA DEL TRASLADO que la NELGARDO HERRERA CAÑON identificado con la C.C. 16.253.352 hizo del extinto ISS(hoy Colpensiones) a protección, hoy AFP PORVENIR SA, quien por virtud del regreso automático al régimen de prima media con prestación definida, deberá trasladar a Colpensiones, la totalidad de las sumas que se encuentran depositadas en la cuenta de ahorro individual del demandante, con los rendimientos financieros generados durante la totalidad del tiempo en que ha figurado co mo afiliado en el RAIS. Además, Porvenir S.A y Protección S.A trasladarán a Colpensiones debidamente indexados, los valores descontados por concepto de aportes para la garantía de

afiliado en el RAIS. Además, Porvenir S.A y Protección S.A trasladarán a Colpensiones debidamente indexados, los valores descontados por concepto de aportes para la garantía de pensión mínima y con cargo a sus propios recursos, el valor de comisiones de administración y primas de seguros descontados en todo el tiempo en que el demandante figuró como afiliado en cada una de ellas. Porvenir S.A., y Protección S.A. trasladará lo descontado por ellas. El cumplimiento de lo ordenado será verificado por Colpen siones, de manera coordinada con las restantes integrantes de la pasiva. Se ordena a COLPENSIONES recibir los recursos correspondientes a los conceptos aludidos, e incorporar los respectivos aportes pensionales completos en la historia laboral del demandante como si hubiera permanecido en el RPM.

SEGUNDO: DECLARAR no probadas las excepciones propuestas.

TERCERO: ABSOLVER a las demandas de las demás pretensiones de la demanda.

CUARTO: CONDENAR en costas a PROTECCIÓN S.A. Se tasan las agencias en derech o en la suma de $3.000.000

QUINTO: Está decisión será consultada con el Superior, por haber sido adversa a

COLPENSIONES.

SEXTO: La presente decisión queda notificada a las partes en estrados.”

2. Del recurso de apelación

Inconforme con la decisión, la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS PORVENIR S.A. a través de su apoderado judicial interpuso recurso de apelación, en los siguientes términos:

“Interpongo recurso de apelación en contra de la decisión que se acaba de proferir por parte del

CESANTIAS PORVENIR S.A. a través de su apoderado judicial interpuso recurso de apelación, en los siguientes términos:

“Interpongo recurso de apelación en contra de la decisión que se acaba de proferir por parte del despacho, para lo cual procedo a sustentar de la siguiente manera. No comparte mi representada la decisión adoptada por el despacho en lo relativo a la imposición de pago de las sumas debidamente indexadas, teniendo en cuenta que en efecto para la devolución de los aportes, claramente el Despacho

7 Archivo digitalizado No. 028 Cuaderno 1ra Instancia. 8 Archivo digitalizado No. 032 Cuaderno 1ra Instancia.REFERENCIA: APELACIÓN DE SENTENCIA RADICACIÓN: 76-520-31-05-003-2019-00343-01

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está haciendo énfasis en que dichos aportes o dichos dineros deben ser devueltos con los rendimiento financieros producidos durante la causación de esos pagos realizados a mi representada y lo cual ya ha sido materia de discusión ante tribunales superiores, como lo es el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en el que claramente se ha indicado dentro de los procesos de iguales o similares condiciones al que nos ocupa, tales como el 2021-00489, 2021-00222, 2023-00104, 2022-00481, 2022-00476, 202200482, 2022-00558, 2022-00579, frente a la indexación se ha dicho que, precisamente, como se está ordenando la devolución de los rendimientos financieros, este rubro incluye los frutos e intereses que se obtuvieron por los dinero recibidos por la AFP como consecuencia de la afiliación del demandante, por lo

ordenando la devolución de los rendimientos financieros, este rubro incluye los frutos e intereses que se obtuvieron por los dinero recibidos por la AFP como consecuencia de la afiliación del demandante, por lo cual se entiende que este rubro seria excluyente con la indexación ordenada, por lo que se debe revocar en tal aspecto.

Esta decisión fue adoptada por el tribunal superior del distrito judicial de Cundinamarca en proceso 202100111. Se señala igualmente frente a la indexación que la Sala consideró que no hay lugar a su imposición toda vez que con el traslado de los rendimientos se compensa la depreciación d el poder adquisitivo de la moneda, lo que pudiese generado los emolumentos a retornar, por tal razón se revoca tal determinación y en su lugar se ordenó devolver todas las sumas con sus rendimientos. En tales pronunciamientos se ha adoptado dicha posición, pues claramente al ordenarse la devolución de los rendimientos se está cubriendo tanto el valor despreciativo de la moneda y en ese sentido no hay lugar a la imposición de una indexación. Bajo estos supuestos solicitó de manera respetuosa al honorable tribunal se revoque la decisión en lo relativo a que las sumas objeto de orden de devolución deban hacerse de forma indexada, bajo estos argumentos dejo el recurso de apelación.”

3. Alegatos finales.

Allegado el expediente a esta Corporación, se avocó la apelación mediante providencia del 13 de marzo de 20249 y se corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegaciones finales, verificándose al plenario que la parte codemandada se abstuvo de hacerlo y el demandante, por su parte se pronunció , ratificándose en los argumentos expuestos en su

finales, verificándose al plenario que la parte codemandada se abstuvo de hacerlo y el demandante, por su parte se pronunció , ratificándose en los argumentos expuestos en su demanda, solicitando se confirme la decisión adoptada por el Juez de Instancia.

4. CONSIDERACIONES 4.1. Problema jurídico a resolver

Conforme al recurso de apelación interpuesto por la sociedad demandada y teniendo en cuenta que, en el presente asunto también operó el grado jurisdiccional de consulta en favor de COLPENSIONES, habrá de determinarse en primera medida, sí tiene derecho el demandante NELGARDO HERRERA CAÑON a retornar al régimen de prima media administrado por COLPENSIONES, o si por el contrario , su decisión de trasladarse al RAIS fue realizada en forma voluntaria e informada . En caso de considerarse procede nte el retorno referido, se determinará si hay lugar a exonerar a la AFP PORVENIR de la indexación ordenada sobre los dineros objeto de traslado.

4.2. Fundamentos legales y jurisprudenciales.

La Ley 100 de 1993 unificó el tema pensional en Colombia, disperso en una serie de normas antes de su expedición; salvo las excepciones consagradas en el artículo 279, a partir de su vigencia, servidores públicos y trabajadores particulares estarían en idéntico sistema, quedando entonces la vigencia del sistema pensional para el sector privado a partir del 1º de abril de 1994 y para el público a más tardar el 30 de junio de 1995, artículo 151.

En virtud del artículo 12 de dicha normativa, surgieron dos re gímenes pensionales, solidarios, que coexisten pero que se excluyen entre sí, el de RPMPD y el de RAIS.

En virtud del artículo 12 de dicha normativa, surgieron dos re gímenes pensionales, solidarios, que coexisten pero que se excluyen entre sí, el de RPMPD y el de RAIS.

El artículo 13 dispuso las características del sistema general de pensiones, en sus literales b) y e) señaló:

b) La selección de uno cualquiera de l os regímenes previstos por el artículo anterior es libre y voluntaria por parte del afiliado, quien para tal efecto manifestará por escrito su elección al

9 Archivo digitalizado No. 003 Cuaderno 2da InstanciaREFERENCIA: APELACIÓN DE SENTENCIA RADICACIÓN: 76-520-31-05-003-2019-00343-01

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momento de la vinculación o del traslado. El empleador o cualquier persona natural o jurídica que desconozca este derecho en cualquier forma, se hará acreedor a las sanciones de que trata el inciso 1º del artículo 271 de la presente Ley;

e) Los afiliados al sistema general de pensiones podrán escoger el régimen de pensiones que prefieran. Una vez efectuada la selección inicial, éstos sólo podrán trasladarse de régimen por una sola vez cada tres (3) años, contados a partir de la selección inicial, en la forma que señale el Gobierno Nacional;

Esta norma fue modificada por el artículo 2º de la Ley 797 de 2003, quedando en los siguientes términos:

e) Los afiliados al Sistema General de Pensiones podrán escoger el régimen de pensiones que prefieran. Una vez efectuada la selección inicial, estos sólo podrán trasladarse de régimen por una sola vez cada cinco (5) años, contados a partir de la selección inicial. Después de un (1)

prefieran. Una vez efectuada la selección inicial, estos sólo podrán trasladarse de régimen por una sola vez cada cinco (5) años, contados a partir de la selección inicial. Después de un (1) año de la vigencia de la presente Ley, el afiliado no podrá trasladarse de régimen cuando le faltaren diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez

Y; el artículo 271 dispone:

“El empleador, y en general cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del sistema de seguridad social integral se hará acreedor, en cada caso y por cada afiliado, a una multa impuesta por las autoridades del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social o del Ministerio de Salud en cada caso, que no podrá ser inferior a un salario mínimo mensual vigente ni exceder cincuenta veces dicho salario. El va lor de estas multas se destinará al fondo de solidaridad pensional o a la subcuenta de solidaridad del fondo de solidaridad y garantía del sistema general de seguridad social en salud, respectivamente. La afiliación respectiva quedará sin efecto y podrá realizarse nuevamente en forma libre y espontánea por parte del trabajador.”

Frente al tema de la ineficacia, la superintendencia solidaria se pronunció en el año 2008 (Resolución 321000930 del 17 de marzo) y se ratificó en el 2011 (Oficio 220 -104660 Del 08 de septiembre):

“Así las cosas, es entendible que la ineficacia consiste en la sanción prevista por el legislador para que, en determinados supuestos, los actos jurídicos, desde el momento mismo de su

de septiembre):

“Así las cosas, es entendible que la ineficacia consiste en la sanción prevista por el legislador para que, en determinados supuestos, los actos jurídicos, desde el momento mismo de su otorgamiento, no produzcan los efectos a los cuales están destinados.

Es característica especial de la ineficacia que por ministerio de la Ley ante la presencia de precisos vicios en la formación y perfeccionamiento del acto jurídico se produce de manera automática la invalidez del mismo frente a sus de stinatarios o terceros, sin necesidad de un pronunciamiento de autoridad judicial que así lo establezca.

En este orden de ideas, el autor de las declaraciones de voluntad, sus destinatarios y los terceros interesados, en el momento y lugar permitido por la Ley, están facultados para desconocer desde su otorgamiento los efectos buscados por un particular acto jurídico al encontrar en su formación y perfeccionamiento alguno de los vicios que como tarifa legal hayan sido señalados de manera previa y formal como causales de ineficacia.”

La Corte Constitucional se ha pronunciado frente al derecho a la libre escogencia de régimen, específicamente cuando de beneficiarios de la transición se trata, en sentencias C789 de 2002 y C-1024 de 2004, C - 062 de 2010 y SU 130 de 2013, entre muchas otras, dejó claramente establecido que los beneficiarios de transición por tiempo de servicios que se hubieran cambiado de régimen para el de ahorro individual con solidaridad, podían retornar en cualquier tiempo al de prima medi a y recuperar los mencionados beneficios de la transición, siempre y cuando – se iteralos tuvieran, por contar con 15 años de servicios a la entrada en vigencia de

tiempo al de prima medi a y recuperar los mencionados beneficios de la transición, siempre y cuando – se iteralos tuvieran, por contar con 15 años de servicios a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993REFERENCIA: APELACIÓN DE SENTENCIA RADICACIÓN: 76-520-31-05-003-2019-00343-01

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También la Corte Suprema de Justicia, se ha pronunciado frente al tema del traslado de régimen10, en diversas oportunidades, concluyendo:

“Según se pudo advertir del anterior recuento, las AFP, desde su creación, tenían el deber de brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pensional a fin de que estos pudies en adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional. Desde luego que con el transcurrir del tiempo, el grado de intensidad de esta exigencia cambió para acumular más obligaciones, pasando de un deber de información necesaria al d e asesoría y buen consejo, y finalmente al de doble asesoría. Lo anterior es relevante, pues implica la necesidad, por parte de los jueces, de evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido. Así las cosas, el Tribunal cometió un primer error al concluir que la responsabilidad por el incumplimiento o entrega de información deficitaria surgió con el Decreto 019 de 2012, en la medida que este exista desde la expedición de la Ley 100 de 1993, el Decreto 663 de 1993 y era predicable de la esencia de las actividades desarrolladas por las administradoras de fondos de pensiones, según se explicó ampliamente.

(…)

predicable de la esencia de las actividades desarrolladas por las administradoras de fondos de pensiones, según se explicó ampliamente.

(…)

Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447 -2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen. Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento, ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna. (CSJ SL1688-2019, rad. 68838)

Agregando la Corte, frente a la carga de la prueba, en esa misma providencia:

“Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez.

Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca.

En consecuencia, si se arguye que, a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento. En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la

una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento. En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo.

Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejer cicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión.

En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que «la pr ueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.

Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en

10 Sentencias: M.P. Eduardo López Villegas, radicado 31989, del 9 de septiembre de 2008. M.P. Elsy del Pilar Cuello

Calderón, radicado 31314, del 9 de septiembre de 2008, y del 6 de diciembre de 2011. M.P. Elsy del Pilar Cuello Calderón, radicado 33083, del 22 de noviembre de 2011. M.P. Elsy del Pilar Cuello Calderón, ra dicado 46292, del 3 de septiembre de 2014 y en la SL1688/2019, con ponencia de la doctora Clara Cecilia Dueñas QuevedoREFERENCIA: APELACIÓN DE SENTENCIA RADICACIÓN: 76-520-31-05-003-2019-00343-01

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una posición probatoria comp licada –cuando no imposible - o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar. En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento.

Mucho menos es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que, como se explicó, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L.

mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros.”

Ahora bien, la anterior posición fue reiterada por la Sala en reciente proveído11 en el que el alto tribunal indicó: “ Si se discute que la administradora de pensiones omitió brindar información veraz y suficiente en referencia a la afiliación o traslado de régimen pensional, le corresponde a ésta demostra r que cumplió con el deber de asesoría e información, puesto que invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual es un despropósito, cuando son las entidades financieras quienes tienen ventaja frente al afiliado inexperto”

Es de anotar, que la Corte Constitucional analizó una vez más el tema y en lo que tiene que ver con la carga probatoria, señaló re