TSDJ BUG SL - 76-520-31-05-003-2023-00267-01-(01-12-2023)

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ACCIONANTE: KENDER JOSE CARDENAS PADRÓN ACCIONADO: NUEVA EPS y BRILLADORA EL DIAMANTE S.A RAD.: 76-520-31-’05-003-2023-00267-01

TRIBUNAL SUPERIOR

DISTRITO JUDICIAL DE BUGA

SALA TERCERA DE DECISION LABORAL

GLORIA PATRICIA RUANO BOLAÑOS

MAGISTRADA SUSTANCIADORA

Impugnación de Tutela No.85

Guadalajara de Buga, primero (1) de diciembre de dos mil veintitrés (2023).

REF: Impugnación en Acción de Tutela instaurada por KENDER JOSE

CARDENAS PADRON contra NUEVA E.P.S y BRILLADORA EL

DIAMANTE S.A. RAD.: 76-520-31-05-003-2023-00267-01

Procede la Sala a resolver la impugnación presentada por el accionante contra la decisión adoptada en la Sentencia No.117 del 25 de octubre de 2023, proferida por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Palmira, Valle de Cauca, dentro de la acción de tutela de la referencia.

I. ANTECEDENTES

El señor KENDER JOSE CARDENAS PADRÓN, formuló acción de tutela en contra de la NUEVA E .P.S y BRILLADORA EL DIAMANTE S.A a fin de obtener la protección de los derechos fundamentales al mínimo vital , a la igualdad, vida digna y dignidad humana; consecuencialmente solicitó el reconocimiento y pago de las siguientes incapacidades adeudadas:

FECHA

INICIO

FECHA

obtener la protección de los derechos fundamentales al mínimo vital , a la igualdad, vida digna y dignidad humana; consecuencialmente solicitó el reconocimiento y pago de las siguientes incapacidades adeudadas:

FECHA

INICIO

FECHA TERMINA DÍAS 1 08/08/2023 06/09/2023 30 2 07/09/2023 06/10/2023 30 3 09/10/2023 23/10/2023 15

En respaldo de sus pedimentos, señaló que se encuentra vinculadoPágina 2 de 16

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ACCIONANTE: KENDER JOSE CARDENAS PADRÓN ACCIONADO: NUEVA EPS y BRILLADORA EL DIAMANTE S.A RAD.: 76-520-31-’05-003-2023-00267-01 laboralmente en la empresa Brilladora el Diamante S.A, donde desarrolla actividades como operario de aseo en el Aeropuerto Internacional Alfonso Bonilla Aragón. Sostuvo que, debido a un accidente sufrido el 08 de agosto de 202 3; fue atendido por urgencias en la Clínica Santa Bárbara en el Municipio de Palmira, concediéndole incapacidad por 30 días, renovada por otros 30 días más; para posteriormente debido a la persistencia del dolor, concedérsele otros 15 días más de incapacidad.

Indicó que, al momento no se encuentra incapacitado, pero que no se le han pagado las incapacidades, afectando de manera directa su mínimo vital, puesto que no cuenta con más ingresos y en su labor solo gana un salario mínimo. Que, las incapacidades del 08/08/2023 al 06/09/2023; 07/09/2023

pagado las incapacidades, afectando de manera directa su mínimo vital, puesto que no cuenta con más ingresos y en su labor solo gana un salario mínimo. Que, las incapacidades del 08/08/2023 al 06/09/2023; 07/09/2023 al 06/10/2023; 09/10/2023 al 23/10/2023, fueron debidamente radicadas en la empresa.

Finalmente, señala que, la empresa le ofreció un adelanto de incapacidad, el cual aceptó al ver que no le pagaban, pero no le fue suficiente; además, aduce que, lleva más de dos (2) meses incapacitado sin recibir dinero alguno para cubrir sus gastos personales como arriendo, servicios públicos y alimentación.

1.2 Trámite Procesal en Primera Instancia

El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Palmira, a través de auto N° 893 del 10 de octubre de 2023, admitió la acción instaurada y ordenó vincular a l Ministerio de Trabajo; corrió traslado a las accionadas y vinculado para que se pronunciaran al respecto de los hechos que motivaron el presente mecanismo constitucional.

1.3. Respuesta de la Nueva EPS

El apoderado especial de la NUEVA EPS S.A., indicó de conformidad al concepto del área técnica que, en la base de datos no se registra solicitud de pago por la incapacidad 9557967, resultando necesario que el aportante Brilladora El Diamante S.A, solicite el pago de la misma a través de la página web, cumpliendo así con su deber contenido en el artículo 121 del Decreto-LeyPágina 3 de 16

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Brilladora El Diamante S.A, solicite el pago de la misma a través de la página web, cumpliendo así con su deber contenido en el artículo 121 del Decreto-LeyPágina 3 de 16

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ACCIONANTE: KENDER JOSE CARDENAS PADRÓN ACCIONADO: NUEVA EPS y BRILLADORA EL DIAMANTE S.A RAD.: 76-520-31-’05-003-2023-00267-01 019 de 2019, sin trasladar la responsabilidad a su trabajador; por lo tanto la EPS no se encuentra facultada para proceder con el pago directamente a nombre del cotizante. Señaló que, las incapacidades por los periodos de septiembre y octubre de 2023, no se encuentran trascritas en el sistema de información, estimando necesario que el afiliado realice el proceso de transcripción por los medios dispuestos . En ese sentido, manifestó que, la acción de tutela protege exclusivamente los derechos constitucionales fundamentales, y, por lo tanto, no resultan procedente para perseguir el reconocimiento de derechos de diferente categoría, de este modo solicita denegar el amparo deprecado por tratarse de derechos de índole económico, y por no cumplir con el principio de subsidiariedad al contar la jurisdicción laboral con recursos idóneos y eficaces para el reconocimiento de dichas prestaciones.

1.4. Respuesta de la sociedad Brilladora El Diamante S.A.

El representante legal de la entidad, dentro del informe rendido expuso que, el actor sí se encuentra al momento incapacitado y que el mismo no ha radicado la totalidad de las incapacidades descritas ante la empresa Brilladora el Diamante S. A., pues solo ha radicado la incapacidad correspondiente al

actor sí se encuentra al momento incapacitado y que el mismo no ha radicado la totalidad de las incapacidades descritas ante la empresa Brilladora el Diamante S. A., pues solo ha radicado la incapacidad correspondiente al periodo de tiempo 08/08/2023 al 06/09/2023 , la cual se evidencia en las fotografías aportadas por el accionante del 06 de septiembre de 2023. Por lo tanto, las incapacidades correspondientes a los periodos de tiempo comprendidos entre el (i) 07/09/2023 – 06/10/2023 y el (ii) 09/10/2023 – 23/10/2023 no han sido aún radicadas ante la empresa por el actor. Que, respecto de las incapacidades radicadas, la empresa canceló los dos (2) días iniciales de conformidad a la norma; correspondiéndole a la EPS los 28 días restantes. Finalmente, denotó que ha cumplido con su obligación de realizar todos los trámites tendientes al reconocimiento de las incapacidades a su cargo, esto es, la transcripción y radicación ante la NUEVA EPS S.A., siendo obligación de esta ultima el pago de las incapacidades médicas adeudadas, por ende, solicitó su desvinculación por falta de legitimación en la causa por pasiva.

1.5. Respuesta del Ministerio del TrabajoPágina 4 de 16

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El inspector de trabajo y seguridad social, adscrito a la dirección territorial del valle del cauca, dentro del informe rendido solicitó, declarar la improcedencia

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El inspector de trabajo y seguridad social, adscrito a la dirección territorial del valle del cauca, dentro del informe rendido solicitó, declarar la improcedencia de la acción con relación al Ministerio del Trabajo por falta de legitimación por pasiva; toda vez que no es, ni fue el empleador del accionante, lo que implica que no hay obligación o responsabilidad de su parte, pues ni ha vulnerado ni puesto en peligro derecho fundamental alguno al accionante. Además, indicó que por expresa disposici ón legal -artículo 486 del Código Sustantivo del Trabajola entidad no es competente para declarar derechos individuales, ni definir controversias cuya decisión como lo es en el presente caso que esta atribuida exclusivamente a la Justicia Ordinaria.

1.6. La Sentencia Impugnada

Mediante sentencia No. 117 del 25 de octubre de 2023, el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Palmira, resolvió:

“PRIMERO: NEGAR por no vulneración de derechos fundamentales de la presente acción de tutela presentada por el señor Kender José Cárdenas Padrón, para el reconocimiento y pago de la incapacidad del siete (7) de septiembre de dos mil veintitrés (2023) al seis (6) de octub re de dos mil veintitrés (2023), por 30 días, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: TUTELAR el derecho constitucional fundamental de al Mínimo Vital de Kender José Cárdenas Padrón, por las razones anteriormente expuestas.

TERCERO: En consecuencia, se ORDENARÁ a la entidad NUEVA EPS, por

SEGUNDO: TUTELAR el derecho constitucional fundamental de al Mínimo Vital de Kender José Cárdenas Padrón, por las razones anteriormente expuestas.

TERCERO: En consecuencia, se ORDENARÁ a la entidad NUEVA EPS, por intermedio su director de oficina, su gerente, su representante legal o quien haga sus veces, que proceda a reconocer y pagar, si aún no lo ha hecho, a favor del señor Kender José Cárd enas Padrón, las incapacidades del desde el diez (10) de agosto de dos mil veintitrés (2023) al seis (6) de septiembre de dos mil veintitrés (2023) por 28 días y del nueve (9) de octubre de dos mil veintitrés (2023) al veintitrés (23) de octubre de de dos mil veintitrés (2023), por 15 días; objeto de la presente acción constitucional, la entidad NUEVAPágina 5 de 16

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EPS, lo que deberá realizar en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de esta sentencia.

3.1 Igualmente, la entidad ve ncida en el presente asunto deberá informar sobre la forma en que se dio cumplimiento a lo aquí ordenado dentro de los 10 días siguientes a la notificación de esta providencia.

CUARTO: PREVÉNGASE a Nueva EPS, que el incumplimiento de lo aquí ordenado será causal suficiente para adelantar el respectivo incidente de

10 días siguientes a la notificación de esta providencia.

CUARTO: PREVÉNGASE a Nueva EPS, que el incumplimiento de lo aquí ordenado será causal suficiente para adelantar el respectivo incidente de desacato, con las sanciones que ello implica (Articulo 52, Decreto 2591 de

1991).

QUINTO: NOTIFÍQUESE a las partes por el medio más expedito.

SEXTO: Si esta sentencia no fuera impugnada dentro de los tres días siguientes a su notificación, remítase el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión.

SÉPTIMO: CUMPLIDO el trámite de revisión por exclusión o selección, archívese el expediente, sin necesidad de nueva providencia que así lo ordene.”

Como fundamento de su decisión señaló que de conformidad con el acervo probatorio encontró acreditado que el que el accionante, no ha solicitado a la demandada empresa Brilladora el Diamante S.A del pago de las incapacidades correspondientes al periodo del 7 de septiembre de 2023 al 6 de octubre de 2023; siendo su obligación conforme al parágrafo 2 el artículo 121 del Decreto 019 de 2012 ; por lo tanto, al desconocer las entidades demandas la existencia de dicho periodo de incapacidad, no se le puede endilgar una vulneración en los derechos fundamentales del accionante. Por otro lado, en lo que respecta a las incapacidades comprendidas entre el (10) de agosto de 2023 al (06) de septiembre de 2023 y del (9) de octubre de (2023) al (23) de octubre de 2023, observó el despacho que las mismas están reconocidas por la Nueva EPS, por lo tanto la entidad no puede c eñir su

(2023) al (23) de octubre de 2023, observó el despacho que las mismas están reconocidas por la Nueva EPS, por lo tanto la entidad no puede c eñir su conducta a la simple exigencia a los usuarios de trámites administrativos, resultando injustificado bajo dicha premisa la negación del respectivo pago;Página 6 de 16

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ACCIONANTE: KENDER JOSE CARDENAS PADRÓN ACCIONADO: NUEVA EPS y BRILLADORA EL DIAMANTE S.A RAD.: 76-520-31-’05-003-2023-00267-01 de este modo se insiste en que las EPS, están en la obligación de realizar las gestiones administrativas en aras de garantizar que los usuarios accedan a las prestaciones del sistema de seguridad social en salud.

1.6. La Impugnación

Dentro del escrito de impugnación presentado por el accionante, señaló que, se evidencia una violación al debido proceso y a la carga probatoria, debido a que el juzgado no tuvo en cuenta las pruebas aportadas en el expediente al momento de radicar la tutela, pues de los documentos anexados de evidencia que la incapacidad del 07 d e septiembre de 2023 fue enviada por correo electrónico a la empresa. Que, a la empresa BRILLADORA EL DIAMANTE S.A se le hizo la advertencia de su accidente y de la prórroga de su incapacidad, documento que se envió a través de correo electrónico como se evidencia en las pruebas; pues es absurdo pensar que lleva 30 días de ausencia en su trabajo, sin justificar la misma y además siga vinculado laboralmente. Arguyo que, teniendo en cuenta art. 121 del Decreto ley 019 de

se evidencia en las pruebas; pues es absurdo pensar que lleva 30 días de ausencia en su trabajo, sin justificar la misma y además siga vinculado laboralmente. Arguyo que, teniendo en cuenta art. 121 del Decreto ley 019 de 2012, es evidente la negligencia por p arte de la empresa BRILLADORA EL DIAMANTE S.A al no percatarse de la incapacidad enviada.

Finalmente, aclara que en la historia clínica se evidencia que la consulta de control posterior al accidente fue, el día 04 de septiembre del 2023; en ocasión a la cual el médico le otorgó un mes más de incapacidad y realizó la prórroga ese día, pero esta empezaría a contar desde el 07 de septiembre de 2023, es por ello que procedió a enviar dicha incapacidad el día 06 de septiembre del 2023 al correo electrónico de la empresa.

II. CONSIDERACIONES

1.- Competencia

Es competente la Sala para conocer en segunda instancia de la acción de tutela de la referencia, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991

2. Problema jurídico.Página 7 de 16

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Corresponde a la Sala determinar, (i) Si se cumplen los requisitos generales de procedibilidad d e la acción de tutela frente al reconocimiento y pago de Incapacidades temporales. En caso afirmativo, se determinará; (ii) si las

Corresponde a la Sala determinar, (i) Si se cumplen los requisitos generales de procedibilidad d e la acción de tutela frente al reconocimiento y pago de Incapacidades temporales. En caso afirmativo, se determinará; (ii) si las accionadas BRILLADORA EL DIAMANTE S.A y NUEVA EPS S.A, vulneraron los derechos fundamentales invocados por el señor Kender José Cárdenas Padrón, al no reconocer y pagar las incapacidades médicas comprendidas entre el 08 de agosto de 2023 al 23 de octubre de 2023.

3. Tesis de la Sala

La Sala modificará la decisión proferida por el juzgado primigenio.

4. Argumentos de la Decisión

4.1 Procedencia excepcional de la acción de tutela para solicitar pago de incapacidades laborales.

Debe precisar la Sala, que en principio, la acción de tutela no es el camino jurídico para obtener el reconocimiento y pago de incapacidades médicas o derechos que tiene en un conflicto de la seguridad social, pues la acción de tutela solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, y para este tipo de conflictos existen medios ordinarios idóneos para resolver dichas pretensiones. En opinión de la máxima Corporación Constitucional, dado el carácter excepcional de este mecanismo de protección de los derec hos, la acción de tutela no puede desplazar ni sustituir los mecanismos ordinarios establecidos en nuestro ordenamiento jurídico.

En sentencia T – 523 de 2020 reiteró la Corte Constitucional que el pago recibido por las incapacidades laborales es un susti tuto del salario para

ordenamiento jurídico.

En sentencia T – 523 de 2020 reiteró la Corte Constitucional que el pago recibido por las incapacidades laborales es un susti tuto del salario para garantizar los derechos fundamentales del trabajador, así lo expuso de siguiente manera:Página 8 de 16

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ACCIONANTE: KENDER JOSE CARDENAS PADRÓN ACCIONADO: NUEVA EPS y BRILLADORA EL DIAMANTE S.A RAD.: 76-520-31-’05-003-2023-00267-01 “.. esta Corte ha concluido que la incapacidad laboral garantiza el derecho a la vida digna, a la salud y al mínimo vital durante el tiempo en que el trabajador no se encuentra en la posibilidad de desarrollar las labores, pues permite que este reciba el ingreso necesario para satisfacer sus necesidades básicas.

Es de este carácter sustitutivo del salario que la jurisprudencia ha encontrado que, del mismo modo en que se presume la afectación del mínimo vital de un trabajador cuando no recibe su salario y devenga un salario mínimo o cuando el salario es su única fuente de ingreso -constituyendo un elemento necesario para su subsistencia al cubrir con ese dinero sus necesidades básicas -, igualmente se presume que el no pago de las incapacidades laborales implica una afectación al mínimo vital de la persona; correspondiéndole, en consecuencia, al empleador, a la EPS o a la AFP desvirtuar dicha presunción.”

4.3 Marco normativo y jurisprudencial en relación con el pago de incapacidades superiores a 180 días y 540 días. Reiteración de jurisprudencia.

Para determinar la responsabilidad en el pago de las incapacidades laborales, se deben tener en cuentas las siguientes subreglas contenidas en

incapacidades superiores a 180 días y 540 días. Reiteración de jurisprudencia.

Para determinar la responsabilidad en el pago de las incapacidades laborales, se deben tener en cuentas las siguientes subreglas contenidas en la ley 100 de 1993, Decreto 1049 de 1999, Decreto 2463 de 2001, Decreto Ley 19 de 2011, ley 1553 de 2015 y que fueron compendiadas por la Corte Constitucional en la sentencia T - T 333 de 2013, T 144 de 2016 y T 401 de 2017 para asegurar que las incapacidades laborales sean reconocidas y pagadas de manera ágil y diligente, considerando la situación de vulnerabilidad que, por lo general, enfrentan quienes reclaman estas prestaciones económicas.

En lo relativo a las responsabilidades en el reconocimiento y pago de las incapacidades laborales, así como las obligaciones de acompañamiento se debe tener en cuenta los siguientes:

• El pago de los dos primeros días de incapacidad de origen común iguales corre por cuenta del empleador (artículo 1º del Decreto 2943 de 2013). - Las incapacidades por enfermedad general que se causen desde el día 3 entonces y hasta el día 180 deben ser pagadas por la EPS (Ley 100 de 1993, artículo 206). En todos los casos, corresponde al empleador adelantar el trámite para el reconocimiento de esas incapacidadesPágina 9 de 16

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(Decreto Ley 19 de 2012, artículo 121). Tal obligación está sujeta a la afiliación del trabajador por parte del empleador o del propio independiente.

• La EPS deberá examinar al afiliado y emitir, antes de que se cumpla el día 120 de incapacidad temporal, el respectivo concepto de rehabilitación. El mencionado concepto deberá ser enviado a la AFP antes del día 150 de incapacidad (Decreto Ley 19 de 2012, artículo 142). - Una vez reciba el concepto de rehabilitación favorable, la AFP deberá postergar el trámite de calificación de la invalidez hasta por 360 días adicionales, reconociendo el pago de las incapacidades causadas desde el día 181 en adelante, hasta que el afiliado restablezca su salud o hasta que se dictamine la pérdida de su capacid ad laboral (Decreto 2463 de 2001, artículo 23). En este evento se tiene que la incapacidad es temporal, porque en principio se espera que el trabajador pueda recuperar su estado de salud. - La corte Constitucional en sentencia T-020-2018 reiteró que, si el concepto de rehabilitación que recibe el fondo de pensiones por parte de la EPS es desfavorable, la primera deberá proceder de manera inmediata a calificar la pérdida de capacidad del afiliado, toda ve z que la recuperación del estado de salud del trabajador es médicamente improbable. En todo caso, los subsidios por incapacidades del día 181 al día 540, están a cargo de las Administradoras de Fondos de Pensiones,

recuperación del estado de salud del trabajador es médicamente improbable. En todo caso, los subsidios por incapacidades del día 181 al día 540, están a cargo de las Administradoras de Fondos de Pensiones, siempre que cuenten con el concepto de re habilitación por parte de la EPS, sea este favorable o no para el afiliado. - Si el concepto de rehabilitación no es expedido oportunamente, será la EPS la encargada de cancelar las incapacidades que se causen a partir del día 181. Dicha obligación subsistirá hasta la fecha en que el concepto médico sea emitido. - Si el concepto de rehabilitación no es favorable, la AFP deberá remitir el caso a la junta de calificación de invalidez, para que esta verifique si se agotó el proceso de rehabilitación respectivo y, en ese caso, califique la pérdida de la capacidad laboral del afiliado. Si esta es superior al 50% y el trabajador cumple los demás requisitos del caso, la AFP deberá reconocer la pensión de invalidez respectiva. Si es menor del 50%, el trabajador deberá ser reintegrado a su cargo, o reubicado en uno acorde con su situación de incapacidad. Esta regla se aplica al trabajador que presenta pérdida permanente de capacidad laboral, pero puede ser reintegrado a su cargo o a uno acorde a su capacidad. - Cuando el trabajador no recupere su capacidad laboral, y por esa causa, el médico tratante le siga extendiendo incapacidades, pese a haber sido evaluado por la junta de calificación de invalidez y a habérsele dictaminadoPágina 10 de 16

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ACCIONANTE: KENDER JOSE CARDENAS PADRÓN

evaluado por la junta de calificación de invalidez y a habérsele dictaminadoPágina 10 de 16

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ACCIONANTE: KENDER JOSE CARDENAS PADRÓN ACCIONADO: NUEVA EPS y BRILLADORA EL DIAMANTE S.A RAD.: 76-520-31-’05-003-2023-00267-01 una incapacidad permanente parcial, por pé rdida de capacidad laboral, inferior al 50%, o cuando las incapacidades superen los 540 días la Corte en sentencia T 401 de 2017 reiteró que la Ley 1753 de 2015  atribuyó el pago de las incapacidades superiores a los 540 días a las entidades promotoras de salud (EPS) y radicó en cabeza del Gobierno Nacional, la obligación de reglamentar el procedimiento de revisión periódica de la incapacidad. - Igualmente, precisa la Corte, que el deber legal de asumir las incapacidades originadas en enfermedad común que superen los 540 días

(que, se reitera, está en cabeza de las EPS) no se encuentra condicionado a que se haya surtido la calificación de pérdida de capacidad laboral, toda vez que la falta de diligencia de las entidades no puede derivar en una carga más gravosa para quien afronta una incapacidad prolongada.

5. Caso concreto

El señor KENDER JOSE CÁRDENAS PADRÓN, instauró acción de tutela en contra de la NUEVA EPS S.A y la sociedad BRILLADORA EL DIAMANTE S.A, a fin de obtener la protección de los derechos fundamentales al mínimo vital, a la igualdad y dignidad humana, consecuencialmente solicitó el

contra de la NUEVA EPS S.A y la sociedad BRILLADORA EL DIAMANTE S.A, a fin de obtener la protección de los derechos fundamentales al mínimo vital, a la igualdad y dignidad humana, consecuencialmente solicitó el reconocimiento y pago d e los periodos de incapacidad médica desde el 08/08/2023 al 06/09/2023; 07/09/2023 al 06/10/2023; 09/10/2023 al 23/10/2023.

En primer lugar, se cumple el presupuesto de legitimación en la causa por activa, debido a que la acción de tutela se formuló por el señor KENDER JOSE CÁRDENAS PADRÓN quien denuncia la afectación de sus derechos fundamentales.

También concurre el requisito de legitimación en la causa por pasiva, ya que la acción se dirigió en contra de la NUEVA EPS, por ser la entidad donde se encuentra afiliado el accionante al sistema de seguridad social en salud y contra la sociedad BRILLADORA EL DIAMANTE S.A, por ser el empleador del actor; entidades a las que se le atribuye la vulneración de los derechos invocados.

Respecto del requisito de inmediatez se considera acreditado; toda vez, que en el presente caso, las incapacidade s medicas de origen común sobre lasPágina 11 de 16

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ACCIONANTE: KENDER JOSE CARDENAS PADRÓN ACCIONADO: NUEVA EPS y BRILLADORA EL DIAMANTE S.A RAD.: 76-520-31-’05-003-2023-00267-01 cuales se reclama el pago parten desde 0 8 de agosto de 2023 (archivo 02 folio 17 del expediente digital), y la acción de tutela se formuló el 10 de octubre

RAD.: 76-520-31-’05-003-2023-00267-01 cuales se reclama el pago parten desde 0 8 de agosto de 2023 (archivo 02 folio 17 del expediente digital), y la acción de tutela se formuló el 10 de octubre de 2023 (Archivo 03 del expediente digital), lo que significa, que transcurrieron dos meses entre el motivo que dio origen a presentar el mecanismo y la interposición del mismo; tiempo que, a juicio de esta Sala es razonable, pues se presentó de manera o portuna para obtener la protección de sus garantías.

En el mismo sentido, encuentra la Sala acreditado el requisito de subsidiariedad. Por regla general, deben agotarse los medios ordinarios de defensa para la interposición de la acción de tutela para el reclamo de las incapacidades laborales, sin embargo, la obligatoriedad en el agotamiento de estos medios debe evaluarse atendiendo a las circunstancias particulares en las cuales se solicita la protección.  Ahora bien, revisadas las pruebas aportadas en la presente acción sometida a estudio, la Sala encuentra que a pesar de que el accionante cuenta con otros medios de defensa, para reclamar el pago de las incapacidades causadas por su patología, aquellos resultan ineficaces debido a la afectación de su derecho fundamental al mínimo vital; teniendo en cuenta que la jurisprudencia, ha reiterado que las incapacidades temporales sustituye el salario del trabajador, durante el tiempo que por razones médicas está impedido para desempeñar sus labores.

La Sala previo abordar el asunto objeto de examen, advierte del acervo probatorio aportado con la acción (folio 8,9,10,17 del archivo 0 2 del

labores.

La Sala previo abordar el asunto objeto de examen, advierte del acervo probatorio aportado con la acción (folio 8,9,10,17 del archivo 0 2 del expediente digital), que el señor KENDER JOSE CARDENAS PADRON inició sus incapacidades continuas e ininterrumpidas desde el 08 de agosto de 2023, con un total de 75 días hasta el 23 de octubre de 2023, por el diagnóstico S420 FRACTURA DE CLAVICULA ; S431 LUXACIÓN DE LA ARTICULACIÓN ACROMIOCLAVICULAR (folio 11 y 12 archivo 02 del expediente digital) . Conforme a lo expuesto por el accionante dichas prestaciones económicas no han sido canceladas desde su expedición, considerando vulnerados sus derechos fundamentales ante la negativa de la accionada NUEVA EPS en el reconocimiento y pago de los periodos de incapacidad que se explican en el siguiente cuadro:Página 12 de 16

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ACCIONANTE: KENDER JOSE CARDENAS PADRÓN ACCIONADO: NUEVA EPS y BRILLADORA EL DIAMANTE S.A RAD.: 76-520-31-’05-003-2023-00267-01

Seguidamente, l a Sala encuentra acreditado de la contestación de la accionada BRILLADORA EL DIAMANTE S.A que, en su calidad de empleador del actor, efectivamente realizó la cancelación de los dos primeros días de incapacidad correspondientes al día 08 de agosto y 09 de agosto de 2023; en cumplimiento al artículo 1 del Decreto 2943 de 2013 (folio 12 archivo 08 expediente digital), avizorando esta instancia que como bien lo planteó el

días de incapacidad correspondientes al día 08 de agosto y 09 de agosto de 2023; en cumplimiento al artículo 1 del Decreto 2943 de 2013 (folio 12 archivo 08 expediente digital), avizorando esta instancia que como bien lo planteó el juez de primer grado; no es de discusión que a la accionada NUEVA EPS le corresponda asumir el pago de las incapacidades temporales del periodo comprendido entre el 10 de agosto y el 23 de octubre 2023, frente a los cuales no se aportó prueba alguna que acredite su pago.

Ahora bien, al abordar el estudio del reparo presentado por el accionante en torno a la incapacidad otorgada para el 07 de septiembre al 06 de octubre de 2023 (archivo 02 folio 8 y 9 del expediente digital), se logró advertir que si bien el accionante aduj o haber radicado los periodos de incapacidad a su empleador, el día 6 de septiembre 2023 por medio del correo electrónico papeleriajym.cm@gmail.com, dirigido al correo de la empresa incapacidades@diamante.com.co (folio 29 y 30 archivo 02 expediente digital), de la valoración de dicha prueba no es factible evidenciar si el referido período de incapacidad en discusión se radicó al empleador en dicho evento pues se desconoce el contenido de los archivos adjuntos en el mencionado mensaje de datos. En razón a lo anterior, se constató que el operador judicial de primer grado, el día 25 de octubre de 2023, se comunicó vía telefónica con el accionante y le requirió el reenvió del mencionado correo electrónico, a fin de corroborar efectivamente sus afirmaciones (archivo 10 expediente digital); no obstante, el actor fue renuente al cumplimiento de la misma.

el accionante y le requirió el reenvió del mencionado correo electrónic