TSDJ BUG SL - 76-834-31-05-001-2016-00060-02-(15-07-2020)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BUGA

SALA SEGUNDA DE DECISIÓN LABORAL

PROCESO: ORDINARIO LABORAL

GRUPO: APELACION DE SENTENCIA

DEMANDANTE: ESPERANZA GALVEZ VILLEGAS DEMANDADO: PORVENIR S.A. Y COLPENSIONES RADICACIÓN: 76-834-31-05-001-2016-00060-02

Guadalajara de Buga, Valle, quince (15) de julio de dos mil veinte (2020).

En la fecha indicada, atendiendo lo dispuesto en el artículo 15 del Decreto 806 del 4 de junio de 2020, la Sala Segunda de Decisión Laboral, procede a dictar en forma escrita la sentencia por medio de la cual se resuelve el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia No. 45 del 13 de marzo de 2019 proferida por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Tuluá, Valle, dentro del proceso ordinario laboral de la referencia.

Sentencia No. 90 Discutida y aprobada según Acta No. 27.

1. ANTECEDENTES Y ACTUACIÓN PROCESAL

En demanda presentada el 9 de febrero de 2016 , pretende la señora ESPERANZA GALVEZ VILLEGAS , que se declare la nulidad de afiliación y traslado efectuados del Instituto de Seguros Sociales hacia la AFP Porvenir el 1 de abril de 1995, reclama que se trasladen todos los fondos o aportes y adicionalmente solicita se declare que tiene derecho a la pensión de vejez, al pago de perjuicios morales y materiales, costas y lo que extra y

trasladen todos los fondos o aportes y adicionalmente solicita se declare que tiene derecho a la pensión de vejez, al pago de perjuicios morales y materiales, costas y lo que extra y ultra petita resulte probado.

Los hechos en que se fundamentan las pretensiones, (visibles a fol. 4 y ss.) y para lo que interesa al proceso, señalan que la demandante labora para el hospital Tomas Uribe Uribe desde el 1 de agosto de 1983 y hasta la fecha, que en marzo de 1995 se celebraron reuniones en las instalaciones del referido hospital en las que de manera engañosa se ofrecieron beneficios de la afiliación a Porvenir y que el 15 de marzo de ese año la demandante le firmó unos documentos a dicho fondo, que para ese año contaba con más de 700 semanas cotizadas al ISS y, que nació el 16 de julio de 1956.

Admitida la demanda y debidamente notificada a Porvenir, esta entidad dio respuesta (fol. 44 y ss ), pronunciándose frente a los hechos, oponiéndose a las pretensiones y proponiendo como e xcepciones, PRESCRIPCION, PRESCRIPCION DE LA ACCION DE NULIDAD; INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN, COBRO DE LO NO DEBIDO, FALTA DE CAUSA EN LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA, AUSENCIA DE DERECHO

SUSTANTIVO, CARENCIA DE ACCION, RATIFICACION DEL TRASLADO AL RAIS;

INEXISTENCIA DE PERJUICIOS OCASIONADOS POR PORVENIR S.A Y

APROVECHAMIENTOINDEBIDO DE LOS RECURSOS PÚBLICOS Y DEL SISTEMA

GENERAL DE PENSIONES BUENA FE, COMPENSACION E INNOMINADA O

INEXISTENCIA DE PERJUICIOS OCASIONADOS POR PORVENIR S.A Y

APROVECHAMIENTOINDEBIDO DE LOS RECURSOS PÚBLICOS Y DEL SISTEMA GENERAL DE PENSIONES BUENA FE, COMPENSACION E INNOMINADA O GENERICA. Se sustenta la defensa, en que traslado de la actora fue libre, informado y sin presiones

En este punto del trámite se ordenó la vinculación de Colpensiones como Litis consorte necesario, tras surtirse las notificaciones (incluida la de la Agencia Nacional para la Defensa Jurídica del Estado), la entidad dio respuesta a la dema nda (fol. 288 y ss ),2

manifestándose respecto a los hechos, oponiéndose igualmente a las pretensiones y formulando como excepciones INEXISTENCIA DE LA OBLIGACION, COBRO DE LO NO

DEBIDO, PRESCRIPCION, Y LA INNOMINADA.

Surtido en legal forma el trámite proce sal de primera instancia, mediante Sentencia No 45 del 13 de marzo de 2019 el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Tuluá declaró la nulidad del traslado y condenó a la devolución de todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación com o cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales y demás, con los frutos e intereses como dispone el Código Civil; ordenó a Colpensiones realizar la afiliación y negó las demás pretensiones.

2 MOTIVACIONES

2.1 FUNDAMENTOS DEL FALLO APELADO.

Para impartir condena, el juez empezó explicando el marco normativo en que sustentaría su decisión respecto los regímenes pensionales el acto de afiliación y lo relativo a los

2.1 FUNDAMENTOS DEL FALLO APELADO.

Para impartir condena, el juez empezó explicando el marco normativo en que sustentaría su decisión respecto los regímenes pensionales el acto de afiliación y lo relativo a los vicios en el consentimiento , hizo referencia a la amplia jurisprudencia sobre la mat eria y; respecto a la carga de la prueba; concluyó que las accionadas no pudieron demostrar que le habían brindado a la demandante, información suficiente frente al traslado y por tanto su decisión se fundamentó en un vicio del consentimiento por el engañ o de que fue víctima, un error de hecho, en los términos del artículo 1510 del CC, porque se le ofreció un contrato sin explicar las condiciones reales; en esas condiciones, p rocedió a declarar la nulidad del acto, con sustento en el artículo 1741.

Negó la prosperidad de perjuicios materiales y morales por no haberse demostrado su causación y respecto a la petición de la pensión, señaló no ser competente para resolver al respecto, pues al tratarse de una servidora pública al servicio de una ESE la jurisdicción competente es la contencioso administrativa, declaró la nulidad del traslado y condenó a la devolución de todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales y demás, con sus frutos e intereses tal como dispone el código civil.

2.2. SUSTENTO DE LA APELACIÓN

2.2.1. PORVENIR.

Pide la revocatoria de los ordinales 1, 2, 3 y 4 de la sentencia apelada, señaló que si bien

2.2. SUSTENTO DE LA APELACIÓN

2.2.1. PORVENIR.

Pide la revocatoria de los ordinales 1, 2, 3 y 4 de la sentencia apelada, señaló que si bien el juez llegó a una serie de conclusiones para condenar a la demandada, lo cierto es que no existieron los vicios del consentimiento como error, fuerza o dolo que encontró el juez para declarar la nulidad de la vinculación y que contrario a ello quedó probado que su representada asesoró a la demandante conform e a l a Ley, especialmente en lo que tiene que ver con los beneficios pensionales de uno y otro régimen y solo después de que ella recibiera la asesoría de cada régimen decidió vincularse a Porvenir; aseguró que la afiliación fue ratificada no solo porque efectuó los aportes necesarios, sino también porque pidió el reconocimiento de su pensión conforme el art. 64, prestación a la que la entidad no accedió por no contar la actora con el capital suficiente. Que esa comunicación reposa en el plenario y que en esta se le informó que podía acceder a la garantía de pensión mínima.

Señaló que para el traslado fueron cumplidos todos los requisitos de Ley y que no fueron vulnerados derechos fundamentales de la demandante.

Agregó, qu e la demandante podía regresar al régim en tal como lo indicaba el decreto 3800/2003 y no lo hizo; que en este asunto, se cumplió con la carga probatoria de demostrar que la demandante si fue asesorada; que la obligación de informar del monto de la pensión solo nació con vigencia de la Ley 1748/14 y el D ecreto 2071 de 2015 ; sin

demostrar que la demandante si fue asesorada; que la obligación de informar del monto de la pensión solo nació con vigencia de la Ley 1748/14 y el D ecreto 2071 de 2015 ; sin embargo desde antes de la vigencia de dichas normas, ya cumplía la administradora con ella. Se apoyó en el concepto número 2015123910002, expedido por la Súper Intendencia3

Financiera, en el que se dice que sólo a partir de la vigencia de las citadas Leyes existía la aludida obligación de informar sobre el monto de la pensión. (Leyó el citado concepto)

Aseguró que está prohibido el traslado de régimen , conforme las circulares 001/2004; 058/98 y 006/2011, en l as que se i ndicó que los operadores del sistema tienen la obligación de dar trámite a las solicitudes de traslado, salvo que el afiliado esté disfrutando pensión o haya presentado solicitud de pensión o se haya presentado un siniestro por invalidez o muerte.

Finalmente indicó, que en el “improbable” evento en que se decida confirmar la nulidad deben revocarse las restantes condenas referentes a l traslado de sumas adicionales, bonos pensionales, frutos, intereses, rendimientos, gastos de administración, ello po rque evidentemente la sentencia es incongruente frente a lo solicitado en la demanda y lo debatido, vulnerándose el derecho de defensa. Que esas sumas no se pueden devolver pues en el caso de las adicionales, estas se generan cuando las aseguradoras en casos de siniestros generan pagos y estas no existen; respecto a bonos pensionales tampoco es

debatido, vulnerándose el derecho de defensa. Que esas sumas no se pueden devolver pues en el caso de las adicionales, estas se generan cuando las aseguradoras en casos de siniestros generan pagos y estas no existen; respecto a bonos pensionales tampoco es entidad ha recibido ningún valor; con relación a los frutos, rendimiento e intereses aseguró que no fueron pedidos en la demanda y además si lo que busca la actora es que s e declare nulo el vínculo, no puede tampoco tener enriquecimiento por una vinculación que considera no válida ; respecto al fondo de garantía pensión mínima realizó seme jante indicación señalando que no fue pedida y no hay lugar a su devolución.

2.2.2. COLPENSIONES

Aseguró que no podía concederse la nulidad, toda vez que la demandante no cumplía con los requisitos del Art. 36 Ley 100/93, ni contaba con la edad para el traslado conforme con el Art. 2 de la Ley 797/2003 que modifico el literal e) del art 13 de la Ley 100/93 que prevé que después de un año de la vigencia de la presente Ley el afiliado no podrá cambiar de régimen cuando le fa ltaren 10 años o menos para cumplir la edad para acceder a la pensión y así las cosas , mal se hace al conceder la nu lidad sin tener en cuenta la norma que está vigente al momento del proferirse el fallo. Aseguró que aunque se trató de escuchar las declara ciones no fue posible hacerlo y que eran necesarias para aclarar aspectos necesarios respecto al traslado y por tanto no se pudo demostrar las condiciones de este , señaló que las nulidades van a afectar la sostenibilidad y más aún si no se trasladan todos los bonos frutos y rendimientos.

aspectos necesarios respecto al traslado y por tanto no se pudo demostrar las condiciones de este , señaló que las nulidades van a afectar la sostenibilidad y más aún si no se trasladan todos los bonos frutos y rendimientos.

Dentro del término concedido para presentar las alegaciones de conclusión, confor me lo señalado en el Decreto 806 de 2020, se recibieron los siguientes escritos:

Porvenir a través de su vocero judicial, solicita la revocatoria de la decisión, argumenta para ello, que no es factible declarar la nulidad dele traslado porque no se acredi tó que para ese momento la demandante fuera incapaz absoluta o que faltara algún r equisito formal para su validez, aunado al hecho que de haber existido alguna irregularidad en el cambio de régimen, se trataría de una nulidad relativa que puede ser ratific ada en forma expresa o tácita y están sometidas a un término de prescripción, por lo que no se debe mantener la decisión del a quo; agrega, que no es posible obviar, que el consentimiento informado se materializó con la suscripción de la solicitud de afili ación y con los actos que ejecutó luego de la vinculación a esa entidad, como por ejemplo continuar realizando los aportes para pensión, lo que de plano contradice la manifestación de engaño , máxime cuando tal actuación está conforme lo establece el artículo 114 de la Ley 100 de 1993; esa entidad cumplió con lo estipulado en el artículo 3º del Decreto 1161 de 1994, garantizando la posibilidad de retracto; reitera los conceptos y jurisprudencia relacionados con la fecha a partir de la cual surge la obligació n de proyectar el valor de la mesada pensional,

la posibilidad de retracto; reitera los conceptos y jurisprudencia relacionados con la fecha a partir de la cual surge la obligació n de proyectar el valor de la mesada pensional, agregando que el hecho de no reali zarse o que no se cumplan las expectativas no es causal de nulidad como lo indicó la jurisprudencia laboral en la sentencia que cita; recuerda los presupuestos establecidos en la ley para acceder a la pensión de vejez en el RAIS, los cuales solo se pueden verificar cuando se presente la correspondiente solicitud;4

reitera que en este caso prescribió la acción para solicitar la nulidad en los términos de los artículos 488 del CST y 1750 del CC; solicita que se revoquen las condenas impuestas por concepto de bonos pensionales, sumas adicionales, frutos, rendimientos e intereses, toda vez que lo que resulta procedente ante una orden judicial en tal sentido es el traslado de los ap ortes que reposan en la cuenta individual del afiliado con sus respectivos rendimientos, explica ampliamente esa posición.

Por su parte la apoderada de la demandante, insiste en que no hubo información suficiente para el traslado de régimen, solicita que se desestimen los argumentos expuestos en el recurso de apelación y que se declare la nulidad del referido traslado, explica las circunstancias en que se produjo este para ratificar su petición.

Colpensiones no se pronunció.

3. CONSIDERACIONES

3.1. PROBLEMA JURÍDICO A RESOLVER

Conforme los recursos incoados, los problemas jurídicos que deben ser resueltos , son los siguientes:

1. ¿Tiene derecho la actora a que se declare la ineficacia del traslado de régimen

Conforme los recursos incoados, los problemas jurídicos que deben ser resueltos , son los siguientes:

1. ¿Tiene derecho la actora a que se declare la ineficacia del traslado de régimen pensional?

2. Es necesario tener en cuenta el Art. 2 de la Ley 797/2003 que modifico el literal e) del art 13 de la Ley 100/93 para determinar la procedencia o no de la nulidad?

3. En el evento de confirmarse la nulidad ¿Era posible imponer la devolución de cotizaciones, b onos pensionales, sumas adicionales y demás, con los frutos e intereses como se hizo en la sentencia?.

Es de anotar, que el tema de la prescripción no fue incluido en la sustentación del recurso, razón por la cual, en los términos del principio de consonancia que rige en materia laboral (artículo 66A del CPTSS).

3.2. DESARROLLO DE LA PROBLEMÁTICA PLANTEADA

El primero y segundo problemas planteados, serán estudiados en conjunto por tener el mismo objeto, cumplida tal misión y de ser procedente se verificará el tercero.

La Ley 100 de 1993, unificó el tema pensional en Colombia, disperso en una serie de normas antes de su expedición; salvo las excepciones consagradas en el artículo 279, a partir de su vigencia, servidores públicos y trabajadores particulares estarían en idéntico sistema; la vigencia del pensional se fijó entonces para el sector privado a part ir del 1º de abril de 1994 y para el público a más tardar el 30 de junio de 1995, artículo 151.

En virtud del artículo 12 de dicha normativa, surgieron dos regímenes pensionales,

abril de 1994 y para el público a más tardar el 30 de junio de 1995, artículo 151.

En virtud del artículo 12 de dicha normativa, surgieron dos regímenes pensionales, solidarios, que coexisten pero que se excluyen entre sí, el de prima media con prestación definida administrado hoy en día por Colpensiones (RPMPD) y el de ahorro individual (RAIS), a cargo de los fondos privados.

El artículo 13 dispuso las características del sistema general de pensiones, en sus literales b) y e) señaló:

b) La selección de uno cualquiera de los regímenes previstos por el artículo anterior es libre y voluntaria por parte del afiliado, quien para tal efecto manifestará por escrito su elección al momento de la vinculación o del traslado. El empleador o cualq uier persona natural o jurídica que desconozca este derecho en cualquier forma, se hará acreedor a las sanciones de que trata el inciso 1º del artículo 271 de la presente Ley;5

e) Los afiliados al sistema general de pensiones podrán escoger el régimen de p ensiones que prefieran. Una vez efectuada la selección inicial, éstos sólo podrán trasladarse de régimen por una sola vez cada tres (3) años, contados a partir de la selección inicial, en la forma que señale el Gobierno Nacional;

Esta norma fue modificada por el artículo 2º de la Ley 797 de 2003, (tal como lo argumentó la recurrente Colpensiones) quedando en los siguientes términos:

e) Los afiliados al Sistema General de Pensiones podrán escog er el régimen de pensiones que prefieran. Una vez efectuada la selección inicial, estos sólo podrán trasladarse de régimen por una sola vez cada

e) Los afiliados al Sistema General de Pensiones podrán escog er el régimen de pensiones que prefieran. Una vez efectuada la selección inicial, estos sólo podrán trasladarse de régimen por una sola vez cada cinco (5) años, contados a partir de la selección inicial. Después de un (1) año de la vigencia de la presente Ley, el afiliado no podrá trasladarse de régimen cuando le faltaren diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez

Y; el artículo 271 dispone:

“El empleador, y en general cualquier persona natural o jurídica que impi da o atente en cualquier forma contra el derecho del trabaj ador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del sistema de seguridad social integral se hará acreedor, en cada caso y por cada afiliado, a una multa impuesta por las autoridades del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social o del Minister io de Salud en cada caso, que no podrá ser inferior a un salario mínimo mensual vigente ni exceder cincuenta veces dicho salario. El valor de estas multas se destinará al fondo de solidaridad pensi onal o a la subcuenta de solidaridad del fondo de solidaridad y garantía del sistema general de seguridad social en salud, respectivamente. La afiliación respectiva quedará sin efecto y podrá realizarse nuevamente en forma libre y espontánea por parte del trabajador.”

Frente al tema de la ineficacia, la Superintendencia Solidaria se pronunció en el año 2008 (Resolución 321000930 del 17 de marzo) y se ratificó en el 2011 (Oficio 220 -104660 Del 08 de Septiembre):

“Así las cosas, es entendible que la inefi cacia consiste en la sanción prevista por el legislador para que, en

08 de Septiembre):

“Así las cosas, es entendible que la inefi cacia consiste en la sanción prevista por el legislador para que, en determinados supuestos, los actos jurídicos, desde el momento mismo de su otorgamiento, no produzcan los efectos a los cuales están destinados.

Es característica especial de la ineficacia que por ministerio de la Ley ante la presencia de precisos vicios en la formación y perfeccionamiento del acto jurídico se produce de manera automática la invalidez del mismo frente a sus destinatarios o terceros, sin necesidad de un pronunciamiento de autoridad judicial que así lo establezca.

En este orden de ideas, el autor de las declaraciones de voluntad, sus destinatarios y los terceros interesados, en el momento y lugar permitido por la Ley, están facultados para desconocer desde su otorgamiento los efectos buscados por un particular acto jurídico al encontrar en su formación y perfeccionamiento alguno de los vicios que como tarifa legal hayan sido señalados de manera previa y formal como causales de ineficacia.”

La Corte Constitucional se ha p ronunciado fre nte al derecho a la libre escogencia de régimen, específicamente cuando de beneficiarios de la transición se trata, en sentencias C-789 de 2002 y C-1024 de 2004, C062 de 2010 y SU 130 de 2013, entre muchas otras, dejó claramente establecido que los beneficiarios de transición por tiempo de servicios que se hubieran cambiado de régimen para el de ahorro individual con solidaridad, podían retornar en cualquier tiempo al de prima media y recuperar los mencionados beneficios de la transición, siempre y cuando – se iteralos tuvieran, por contar con 15 años de servicios

se hubieran cambiado de régimen para el de ahorro individual con solidaridad, podían retornar en cualquier tiempo al de prima media y recuperar los mencionados beneficios de la transición, siempre y cuando – se iteralos tuvieran, por contar con 15 años de servicios a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 19936

También la Corte Suprema de Justicia, se ha pronunciado frente al tema del traslado de régimen, en diversas oportunidades1, concluyendo recientemente

“Según se pudo advertir del anterior recuento, las AFP, desde su creación, tenían el deber de brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pensional a fin de que estos pudiesen adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional. Desde luego que con el transcurrir del tiempo, el grado de intensidad de esta exigencia cambió para acumular más obligaciones, pasando de un deber de información necesaria al de asesoría y buen consejo, y finalmente al de doble asesoría. Lo anterior es relevante, pues implica la necesidad, por parte de los jueces, de evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido.

Así las cosas, el Tribunal cometió un primer error al concluir que la responsabilidad por el incumplimiento o entrega de información deficitaria surgió con el Decreto 019 de 2012, en la medida que este exista desde la expedición de la Ley 100 de 1993, el Decreto 663 de 1993 y era predicable de la esencia de las actividades desarrolladas por las administradoras de fondos de pensiones, según se explicó ampliamente.”

Agregando la Corte, frente a la carga de la prueba, en esa misma providencia:

desarrolladas por las administradoras de fondos de pensiones, según se explicó ampliamente.”

Agregando la Corte, frente a la carga de la prueba, en esa misma providencia:

“Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez.

Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca.

En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento. En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo.

Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión.

que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión.

En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.

Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada –cuando no imposibleo de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar. En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento.

1 Sentencias: M.P. Eduardo López Villegas, radicado 31989, del 9 de septiembre de 2008. M.P. Elsy del Pilar Cuello

las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento.

1 Sentencias: M.P. Eduardo López Villegas, radicado 31989, del 9 de septiembre de 2008. M.P. Elsy del Pilar Cuello Calderón, radicado 31314, del 9 de septiembre de 2008, y del 6 de diciembre de 2011. M.P. Elsy del Pilar Cuello Calderón, radicado 33083, del 22 de noviembre de 2011. M.P. Elsy del Pilar Cuello Calderón, radicado 46292, del 3 de septiembre de 2014 y más recientemente en la SL1688/2019, con ponencia de la doctora Calara Cecilia Dueñas Quevedo.7

Mucho menos es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que, como se explicó, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros.”

Pero más aún, la Sala de Casación Laboral, tiene cla ramente establecido quien tiene la carga de probar la debida asesoría, cuando de beneficiarios del régimen de transición se trata, como en este caso ocurre, pues habiendo nacido la señora Esperanza Gálvez el 16 de julio de 1955, para el 1º de abril de 1994 , momento en que comenzó la vigencia de la Ley 100 de 1993, contaba con más de 35 años de edad cumplidos , no existe duda de tal

de julio de 1955, para el 1º de abril de 1994 , momento en que comenzó la vigencia de la Ley 100 de 1993, contaba con más de 35 años de edad cumplidos , no existe duda de tal condición, recordando el contenido del artículo 36 de la mencionada normativa. Al respecto indicó la Alta Corporación en la SL17595/2017, lo siguiente:

“De suerte que COLFONDOS S.A no acreditó que le suministró al promotor del proce so los suficientes datos y explicaciones del traslado respectivo tal y como se expuso en la esfera casacional, máxime que, en este asunto, se reitera, están en juego aspectos tan trascendentes como la pérdida de la transición, y de contera la imposibilida d de acceder a la pensión de vejez, se requiere acudir a una hermenéutica que se avenga a los principios que inspiran al sistema y a los regímenes pens ionales, en los que se prevé el traslado libre y voluntario, e incluso a las disposiciones que en la Ley así lo imponen.

Aquí y ahora, se recuerda que no es dable argüir que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfech o tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuen ta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito”.

Posición que resulta reiterada, por cuanto ya en sentencia Laboral No.12136 de 2014, había expresado la Corte:

cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito”.

Posición que resulta reiterada, por cuanto ya en sentencia Laboral No.12136 de 2014, había expresado la Corte:

“Para este tipo de asuntos, se repite, tales asertos no comprenden solo los beneficios que dispense el régimen al que pretende trasladarse, que puede ser cualquiera de los dos (prima media con prestación definida o ahorro individual con solidaridad), sino además el monto de la pensión que en cada uno de ellos se proyecte, la diferencia en el pago de los aportes que allí se realizarían, las implicaciones y la conveniencia o no de la eventual decisión y obviamente la declaración de aceptación de esa situación. Esas reglas básicas, permiten en caso de controversia estimar si el traslado cumplió los mínimos de transpare ncia, y de contera, sirven de soporte para considerar si el régimen de transición le continuaba o no siendo aplicable.

El juez no puede pasar inadvert idas falencias informativas, menos considerar que ello no es de su resorte, pues es claro que cuando quie n acude a la jurisdicción reclama que se le respete el régimen de transición, indiscutiblemente, como se anotó, surge la perentoriedad de estudiar los elementos estructurales para que el mismo opere, es decir, debe constatar que el traslado se produjo en términos de eficacia, para luego, determinar las consecuencias propias.

En ese orden se clarifica con esta decisión que cuando lo que se discuta sea el traslado de regímenes, que conlleve a la pérdida de la transición, al juzgador no solo le corresponde determinar si aquella se respeta por contar con los 15 años de servicio a la

traslado de regímenes, que conlleve a la pérdida de la transición, al juzgador no solo le corresponde determinar si aquella se respeta p