TSDJ BUG SL - 76-834-31-05-001-2019-00174-01-(24-11-2021)

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BUGA

SALA SEGUNDA DE DECISIÓN LABORAL

PROCESO: ORDINARIO LABORAL

GRUPO: APELACION DE SENTENCIA

DEMANDANTE: MARIA LUZ DARY ORTIZ ORTIZ

DEMANDADO: PROTECCION Y COLPENSIONES RADICACIÓN: 76-834-31-05-001-2019-00174-01

Guadalajara de Buga, Valle, veinticuatro (24) de noviembre de dos mil veintiuno (2021).

En la fecha indicada, atendiendo lo dispuesto en el artículo 15 del Decreto 806 del 4 de junio de 2020, la Sala Segunda de Decisión Laboral, previo traslado para alegaciones finales, procede a resolver en forma escrita el recurso de APELACIÓN interpuesto contra la Sentencia No. 020 del 23 de marzo de 2021 proferida por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Tuluá, Valle, dentro del proceso ordinario laboral de la referencia.

En vista que no quedan trámites pendientes por evacuar, se profiere la

Sentencia No. 220 Discutida y aprobada según Acta No. 42

1. ANTECEDENTES Y ACTUACIÓN PROCESAL

En demanda presentada el 25 de junio de 2019, pretende la señora MARIA LUZ DARY ORTIZ ORTIZ, que se declare la nulidad de afiliación y traslado efectuados del Instituto de Seguros Sociales hacia la AFP PROTECCION S.A. en enero de 1995, reclama que se trasladen todos los fondos o aportes y adicionalmente al Régimen de Prima Media con Prestación D efinida;

Sociales hacia la AFP PROTECCION S.A. en enero de 1995, reclama que se trasladen todos los fondos o aportes y adicionalmente al Régimen de Prima Media con Prestación D efinida; que COLPENSIONES acepte el traslado ; solicita igualmente, costas y agencias en derecho. (fls. 3 y 4)

Los hechos en que se fundamentan las pretensiones, (visibles a fol. 1 a 3) y para lo que interesa al proceso, señalan que nació el 14 de mayo de 1961; que para el 1 de abril de 1994 contaba con 32 años de edad; que inició su vida laboral desde 1984 hasta la fecha; que cotizó 500 semanas al RPM entre el 1 de junio de 1984 al 1 de diciembre de 1994; que cuenta con 58 años de edad y se encuentra afiliada a PROTECCION S.A., que en enero de 1995 se trasladó al RAIS debido a una mala asesoría sin que se le indicara los pro y contras, ventajas y desventajas de su traslado de régimen; cuál era el capital requerido para financiar su pensión de vejez ni demás pormenores; que hasta el 2019 ha cotizado 1.252 semanas en el RAIS por lo que cuenta con un total de 1.793 semanas cotizadas, sumado el tiempo cotizado al RPM; que en simulación llevada a cabo el 21 de noviembre de 2018, en modalidad de reti ro programado se fijó una mesada equivalente al salario mínimo y la que obtendría en el RPM sería de $1.311.022, lo que demuestra el perjuicio económico sufrido cuando tomó la decisión poco analizada y mal asesorada de trasladarse de régimen; que el 19 de marzo de 2019 elevó

sería de $1.311.022, lo que demuestra el perjuicio económico sufrido cuando tomó la decisión poco analizada y mal asesorada de trasladarse de régimen; que el 19 de marzo de 2019 elevó petición de traslado a COLPENSIONES, siendo negado el 20 de marzo de 2019; que igual elevó solicitud de nulidad de traslado ante PROTECCION S.A., dando respuesta el 22 de abril de 2019 negando el mismo por faltarle menos de 10 años para adquirir el derecho pensional (fl. 1 a 3, fl. 006 carpeta).2 Admitida la demanda y debidamente notificada a Colpensiones, esta entidad dio respuesta pronunciándose frente a los hechos, oponiéndose a las pretensiones y proponiendo como excepciones, INEXISTENCIA DE LA OBLIGACION Y COBRO DE LO NO DEBIDO, PRESCRIPCION, LA INNOMINADA y BUENA FE (fl. 92 a 98). A su vez, PROTECCION S.A. se pronunció sobre los hechos, se opuso a las pretensiones y formuló como excepciones las de VALIDEZ DE LA AFILIACION A PROTECCION S.A., INEXISTENCIA DE LA OBLIGACION DE DEVOLVER LA COMISION DE ADMINISTRACION CUANDO SE DECLARA LA NULIDAD Y/O INEFICACIA DE LA AFILIACION POR FALTA DE CAUSA, INEXISTENCIA DE LA OBLIGACION DE DEVOLVER EL SEGURO PREVISIONAL CUANDO SE DECL ARA LA NULIDAD Y/O INEFICACIA DE LA AFILIACION POR FALTA DE CAUSA Y PORQUE AFECTA DERECHOS DE TERCEROS DE BUENA FE, BUENA FE, INEXISTENCIA DE VICIO DEL

NULIDAD Y/O INEFICACIA DE LA AFILIACION POR FALTA DE CAUSA Y PORQUE AFECTA DERECHOS DE TERCEROS DE BUENA FE, BUENA FE, INEXISTENCIA DE VICIO DEL

CONSENTIMIENTO POR ERROR DE DERECHO, PRESCRIPCION, CARENCIA DE ACCION

E INCUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS CONSTITUCIONALES, LEGALES Y JURISPRUDENCIALES PARA TRASLADARSE DE REGIMEN, INEXISTENCIA DE ENGAÑO Y DE EXPECTATIVA LEGITIMA, NADIE PUEDE IR EN CONTRA DE SUS PROPIOS ACTOS, COMPENSACION, INNOMINADA O GENERICA (fl. 117 y ss, fl. 010 Carpeta)

Surtido en legal forma el trámite procesal de primera instancia, mediante Sentencia No 20 del 23 de marzo de 2021 el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Tuluá declaró la ineficacia del traslado y condenó a la devolución de todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales, frutos e intereses como lo dispone el artículo 1746 del Código Civil, esto es con los rendimientos que se hubieran causado y el valor girado al fondo de garantía de protección mínima del referido régimen, así como los dineros destinados a gastos de administración. Todos estos conceptos si estuvieren en su poder, ordenó a Colpensiones realizar la afiliación y recibir los aportes, declaró no probadas las excepciones, condenó en costas a PROTECCION y dispuso la consulta del fallo.

2. MOTIVACIONES

2.1. FUNDAMENTOS DEL FALLO APELADO.

Para impartir condena, el juez empezó indicando los hechos probados y el problema jurídico,

2. MOTIVACIONES

2.1. FUNDAMENTOS DEL FALLO APELADO.

Para impartir condena, el juez empezó indicando los hechos probados y el problema jurídico, seguidamente manifestó que como sustento de la decisión se tendrían en cuenta las sentencias de la Corte Suprema de Justicia SL 3752, 5000 y 5121 de 14 de diciembre de 2020, resaltando que en la ineficacia del traslado se requiere la manifestación del afiliado no solo de la firma de un documento donde se señale la voluntad de trasladarse, sino que esa decisión debe ser libre y suficientemente informada por parte del fondo de pensiones profesional del áre a autorizado para ejercer ese negocio por el Gobierno Nacional, se exige del fondo que obtenga del afiliado no solo la firma del documento sino su voluntad expresada bajo el conocimiento de los pro y los contras de los dos sistemas que se estaban contrasta ndo en ese momento del cual venia afiliada y al cual se estaba pasando.

Que respecto a la prueba de si se dio o no información suficiente que es además lo que discuten las partes en este proceso señala la Corte que si bien es cierto desde el año de 2015,como lo señala el apoderado que esa información constara por escrito, no significa que antes de esa época no debiera dar la información, sino que puede probarse de otro modo, no solo a través del formulario escrito, pero que en todo caso es carga del profesional, del fondo de pensiones demostrar que efectivamente brindo a su cliente desde ese momento afiliado esa información, ese comparativo al menos de las dos posibilidades que tenia de afiliación y de las consecuencias de cambiarse de uno a otro , reitera que no el formulario por si solo es prueba de la información, que es prueba de que la persona aceptó cambiarse de régimen, pero no es

ese comparativo al menos de las dos posibilidades que tenia de afiliación y de las consecuencias de cambiarse de uno a otro , reitera que no el formulario por si solo es prueba de la información, que es prueba de que la persona aceptó cambiarse de régimen, pero no es prueba suficiente de que recibió toda la información al menos comparativa de los pro y los contras de quedarse en cada uno de ellos.Página 3 de 15 Manifestó que descendiendo al caso, el Despacho encuentra que no existe dentro de las pruebas documentales allegada, ninguna prueba que permita establecer que Protección S.A., efectivamente cumplió con la obligación de informar suficientemente a la demandante sobre las consecuencias de su decisión de cambiarse del ISS -Colpensiones al RAIS; que se sabe por la firma del formulario que ella decidió en enero de 1995 cambiarse , pero plantea una negación indefinida, en el sentido de que no recibió el asesoramiento del caso para establecer que no le convenía, que finalmente por el tiempo cotizado, lo salarios que devengaba y cotizaba no le era conveniente trasladarse a el fondo p rivado y niega que haya recibido asesoría, ante esa negación indefinida correspondía al fondo la demostración de que hizo en su debido momento un asesoramiento comparativo, posibilidades ventajas y desventajas de quedarse en uno u otro fondo, no se aportó prueba en ese sentido y por lo tanto , se tendrá por probada la negación indefinida contenida en el escrito de demanda, así las cosas considera la Corte en los planteamientos antes citados con el que se encuentra de acuerdo e l despacho, la postura en que la consecuencia jurídica de no existencia del consentimiento informado es la ineficacia del traslado realizado a través del formulario del año 1995.

los planteamientos antes citados con el que se encuentra de acuerdo e l despacho, la postura en que la consecuencia jurídica de no existencia del consentimiento informado es la ineficacia del traslado realizado a través del formulario del año 1995.

En relación a la excepción de prescripción de la nulidad de ineficacia, por la estrecha relación con el dere cho pensional, no es posible afectar este derecho, la vinculación de afiliación al RAIS, no e s posible que se vea afectado por el fenómeno de la prescripción y por tanto sin importar los años transcurridos hasta la fecha, es posible la solicitud y declaración de ineficacia del traslado.

Que finalmente respecto a los efectos económicos de la ineficacia, considera la Corte y así se señalará en la parte resolutiva de la sentencia que el retorno automático que representa al RPM del traslado de 1995, obliga a P ROTECCION S.A. a reconocer y girar a COLPENSIONES todos los valores que hubiera recibido con motivo de la afiliación de la actora como los que se enunciaran que se hayan generado y estén en manos del fondo privado, valores como los aportes por afiliación de la actora, cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, todos los frutos e intereses como lo señala el art. 1746 del Código Civil, es decir en este caso los rendimientos que se hubieren causado, el valor girado en fondo de garan tía de pensión mínima del referido régimen así como el destinado a gastos de administración.

Por último resolvió declarar la ineficacia del traslado, ordenó la devolución a Colpensiones de todos los dineros recibidos como los aportes por afiliación de la actora, cotizaciones, bonos

Por último resolvió declarar la ineficacia del traslado, ordenó la devolución a Colpensiones de todos los dineros recibidos como los aportes por afiliación de la actora, cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, todos los frutos e intereses como lo señala el art. 1746 del Código Civil, es decir en este caso los rendimientos que se hubieren causado, el valor girado en fondo de garantía de pensión mínima del referido régimen así como el destinado a gastos de administración, ordenó a COLPENSIONES a realizar la afiliación de la actora y recibir los aportes trasla dados por PROTECCION S.A., declaró no probadas las excepciones propuestas y condenó en costa a PROTECCION S.A., disponiendo la consulta del fallo.

2.2. SUSTENTO DE LA APELACIÓN

COLPENSIONES manifestó que la demandante cuenta con 59 años de edad, se afilió al ISS el 1 de junio de 1984 al 1 diciembre de 1994; que cuando contaba con 33 años de edad solicitó traslado a PROTECCION, recibiendo asesoría y prueba de ello es la solicitud de traslado; que la actora pretende el traslado contando con 59 años de edad, esto es, con la edad requerida para tener derecho a la pensión de vejez; que con anterioridad a los 57 años , el 14 de mayo de 2008 hubiera solicitado el traslado de régimen que hoy pretende se le reco nozca; que su traslado tiene validez conforme el artículo 2 de la Ley 797 de 2003, y no resulta viable el traslado cuando faltan 10 años o menos para cumplir la edad para obtener la pensión; que

traslado tiene validez conforme el artículo 2 de la Ley 797 de 2003, y no resulta viable el traslado cuando faltan 10 años o menos para cumplir la edad para obtener la pensión; que aunado a lo anterior la demandante no logró demostrar la per dida de transito legislativo por una pérdida legitima ocasionada por el traslado al RAIS, al permanecer en Protección S.A.;4 que tiene la posibilidad de acceder a la prestación y pago de la misma ; que no se demuestra la afectación con vicio del consentimie nto o mala fe en el momento que se afilió la RAISProtección, ya que al momento de afiliación era imposible predecir los IBC con lo que cotizaría la demandante los próximos años y calcularse una mesada ya que los ingresos podrían variar a la fecha; que no se demuestra que la demandante haya sido engañada al tomar una decisión contraria a sus intereses y que además permaneció en dicho régimen aproximadamente veinticinco años, sin manifestar inconformidad respecto al desempeño de sus aportes, cotizaciones y administración de estos, aceptando su decisión de estar en dicho régimen, válidamente afiliada por decisión propia como la demuestra la firma de afiliación en el formulario por lo que el fondo debe decidir su situación pensional.

PROTECCION a su vez, indicó que no hay lugar a que se declare la ineficacia de la afiliación a Protección S.A., proveniente de la afiliación del RPM al RAIS suscrito con PROTECCION, conforme a ello no habría lugar a devolver el dinero existente en la cuenta de ahorro individual como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales, frutos e intereses, garantía pensión

conforme a ello no habría lugar a devolver el dinero existente en la cuenta de ahorro individual como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales, frutos e intereses, garantía pensión mínima y los gastos de administración, tampoco hay lugar a la condena de pago de costas y agencias en de recho por cinco salarios mínimos legales mensuales vigentes, por cuanto la comisión de administración que cobran las AFP para administrar los aportes que ingresan a la cuenta de ahorro individual de los afiliados, de cada aporte del porcentaje del IBC que ha realizado la demandante al sistema general de pensiones, se descuenta un 3% para cubrir los gastos de administración antes mencionados y para pagar el seguro previsional a la compañía del seguro al cual se encuentra debidamente autorizada en el artículo 20 de la ley 100 de 1993, modificado por la Ley 797 de 2003, tanto para el régimen de Ahorro Individual como para el de Prima Media y durante el tiempo que estuvo la demandante afiliada a Protección ha administrado los dineros que la misma ha depositado en la cuenta de ahorro, gestión que se ha realizado con la mayor diligencia y cuidado por cuanto que es una entidad financiera que invierte los recursos de propiedad de sus afiliados, dicha gestión de administración se ve beneficiada en los buenos rendimie ntos financieros que ha generado la cuenta de ahorro individual la demandante, las cuales se pueden observar en el movimiento de cuenta allegado en la contestación de la demanda; que en este orden de ideas si la consecuencia de ineficacia o nulidad de la a filiación las cosas vuelven a su estado anterior, en estricto sentido se debe entender que el contrato de afiliación nunca existió y por ente nunca PROTECCION debió administrar los recursos de la cuenta individual de la demandante, los rendimientos que dej ó

o nulidad de la a filiación las cosas vuelven a su estado anterior, en estricto sentido se debe entender que el contrato de afiliación nunca existió y por ente nunca PROTECCION debió administrar los recursos de la cuenta individual de la demandante, los rendimientos que dej ó dicha cuenta no se causaron y tampoco se debió cobrar una comisión de administración, sin embargo el artículo 1746 del Código Civil que habla de los efectos de la declaratoria de nulidad indica “ La nulidad pronunciada en sentencia que tiene la fuerza d e cosa juzgada, da a las partes derecho para ser restituidas al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato nulo; sin perjuicio de lo prevenido sobre el objeto o causa ilícita. En las restituciones mutuas que hayan de hacerse los contratantes en virtud de este pronunciamiento, será cada cual responsable de la pérdida de las especies o de su deterioro, de los intereses y frutos, y del abono de las mejoras necesarias, útiles o voluptuarias, tomándose en consideración los casos fortuitos, y la posesión de buena fe o mala fe de las partes” . Que en ese sentido no habría lugar a que se condene a los emolumentos indicados por el Despacho en el numeral primero, ya que si nunca existió el contrato de afiliación, no se puede desconocer que el bien administrado produjo unos frutos, y esos frutos o mejoras que obtuvo la afiliada son los rendimientos de la cuenta de ahorro individual producto de la buena gestión de la AFP, y el fruto o mejora de la AFP , es la comisión de la administración la cual debe conservar en su cuenta del patrimonio del afiliado, así las cosas se puede hablar de unas prestaciones

los rendimientos de la cuenta de ahorro individual producto de la buena gestión de la AFP, y el fruto o mejora de la AFP , es la comisión de la administración la cual debe conservar en su cuenta del patrimonio del afiliado, así las cosas se puede hablar de unas prestaciones acaecidas que no pueden desconocerse sobre todo cuando de trata contratos que tienen que ver con derecho laboral y la seguridad social, toda vez que si se aplicara en estricto sentido la nulidad del derecho privado en la restitución completa que uno u otro hubiere percibido se llegaría a la conclusión de que la afiliada debe devolver los rendimientos de su cuenta individual a la AFP y la AFP debe devolver la comisión de administración al afiliado, toda vez que si la comisión de administración nunca de debió haber descontado tampoco nunca debió haberPágina 5 de 15 existido rendimientos financieros; que en cuanto a estos rendimientos los emolume ntos generados y adicionalmente lo descontado por comisión de administración de mantenerse dicha condena se estaría constituyendo un enriquecimiento sin causa a favor de la demandante, pues estaría recibiendo un rendimiento generado por la buena administración de Protección sin reconocerse o pagar ningún concepto por la gestión realizada, sin estar el fallo acorde con la Constitución o la ley en detrimento del patrimonio de Protección S.A., vulnerándose el derecho a la igualdad y privilegiándose de manera injustificada una de las partes del contrato declarado nulo que fue suscrito de buena fe.

Que en lo que tiene que ver con los descuentos autorizados por el Despacho para que sean traslados a COLPENSIONES, en lo que respecta al seguro previsional; que dicho emolumento se encuentra autorizado también el artículo 20 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 108 de la

traslados a COLPENSIONES, en lo que respecta al seguro previsional; que dicho emolumento se encuentra autorizado también el artículo 20 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 108 de la citada norma, señala las reglas y condiciones generales para las cuales deben operar los seguros previsionales que contraten las administradores para efectuar los aportes adicionales necesarios para financiar la pensión de invalidez y sobrevivientes, haciendo énfasis en que no hay lugar a que se retornen dichos dineros a Colpensiones en el sentido que se está tocando un tema específico de pensión de vejez y el seguro previsional cubre diferentes contingencias como es la invalidez o sobrevivencia, por lo que no habría lugar para descontar dichos dineros para ser trasladados a Colpensiones; que la Superintendencia Financiera impartió instrucciones en el capítulo 2, numeral 3.2 de la Circular externa 07 de 1996, para que los seguros previsionales operaran en ese sentido; que Protección S.A., ha actuado conforme a la buena fe y conforme a las instrucciones impartidas por el Gobierno Nacional; que aunque se declare la ineficacia de afiliación al RAIS y a devolver los dineros existentes en cuenta de ahorro individual y los emolumentos consagrados en el numeral 3 de dicha parte resolutiva únicamente será procedente la devolución de los aportes de la cuenta de ahorro individual mas los rendimientos financieros generados por la buena gestión de Protección, pero no es procedente que se debe trasladar lo concerniente lo que se descontó por seguro previsional toda vez que dicho porcentaje fue descontado conforme a la ley y girado directamente a la aseguradora prestante del servicio tercero de buena fe, tampoco habría lugar al retorno de la garantía de

dicho porcentaje fue descontado conforme a la ley y girado directamente a la aseguradora prestante del servicio tercero de buena fe, tampoco habría lugar al retorno de la garantía de pensión mínima pues dicho emolumento es dictaminado por el Gobierno Nacional para cubrir las pensiones de vejez de las personas que no alcances a completar el capital necesario para financiar su pensión de invalidez conforme al 110% necesario para ello, conforme a ello no habría lugar a que se ordene dicho traslado a Colpensiones, toda vez que lo que se está asegurando en este caso es que las personas pueden acceder a una pensión mínima de vejez, pero ello no puede redundar en que exista una mayor carga para Protección.

Que en el numeral 4 se ha condenado a 5 salarios mínimos legales mensuales vigentes, en lo que respecta a la costas y agencias en derecho , lo que considera desproporcionado en el entendido que el fondo como ya lo dijo actuó conforme a la ley, a las normas imperantes al momento de la afiliación de la demandante, en el año 1995, que si bien hay una jurisprudencia posterior en la cual se está amparando el señor Juez para dictaminar su fallo, es una construcción jurisprudencial y no es debido a la mala fe de Protección por lo cual 5 SMLM, es un exceso resultan inclusive frente a las cargas procesales y elevar el proceso ante la jurisdicción ordinaria por lo que solicita la revisión de la ineficacia de la afiliación como los traslados indicados en el fallo nume ral 1 y las costas y agencias en derecho al ser onerosas para el fondo de pensiones aun cuando actuó de buena fe y conforme a las leyes existentes en dicho momento.

3. ALEGACIONES FINALES

traslados indicados en el fallo nume ral 1 y las costas y agencias en derecho al ser onerosas para el fondo de pensiones aun cuando actuó de buena fe y conforme a las leyes existentes en dicho momento.

3. ALEGACIONES FINALES

Dentro del término del traslado concedido a las partes para alegaciones finales, conforme lo establece el citado Decreto 806, se recibió escrito de la demandante1, en el cual su apoderado

1 Colpensiones también allegó escrito pero en forma extemporánea.6 expresa su conformidad con el fallo proferido indicando que quedó probado que a la demandante en ningún momento se le dio debida asesoría para establecer que régimen le convenía y era mas beneficioso para su caso en particular, señalando que por tal motivo el Juez accedió a lo deprecado por la actora.

4. CONSIDERACIONES

4.1. PROBLEMA JURIDICO A RESOLVER

Conforme los recursos incoados y que se debe revisar en consulta, habida cuenta que se impuso condena en contra de Colpensiones, los problemas jurídicos que deben ser resueltos, son los siguientes:

1. ¿Tiene derecho la actora a que se declare la ineficacia del traslado de régimen pensional?

2. Es necesario tener en cuenta el Art. 2 de la Ley 797/2003 que modific ó el literal e) del art 13 de la Ley 100/93 para determinar la procedencia o no de la ineficacia?

3. En el evento de confirmarse la ineficacia ¿Era posible imponer la devolución de gastos de administración, seguro previsional y demás conceptos enunciados?

3. En el evento de confirmarse la ineficacia ¿Era posible imponer la devolución de gastos de administración, seguro previsional y demás conceptos enunciados?

4. ¿Hay lugar a modificar las costas fijadas a cargo de PROTECCION S.A.?

4.2. FUNDAMENTOS LEGALES Y JURISPRUDENCIALES Y CASO CONCRETO

El primero y segundo problemas planteados, serán estudiados en conjunto por tener el mismo objeto, cumplida tal misión y de ser procedente se verificará el tercero.

La Ley 100 de 1993 unificó el tema pensional en Colombia, disperso en una serie de norma s antes de su expedición; salvo las excepciones consagradas en el artículo 279, a partir de su vigencia, servidores públicos y trabajadores particulares estarían en idéntico sistema, la vigencia del pensional se fijó entonces para el sector privado a partir del 1º de abril de 1994 y para el público a más tardar el 30 de junio de 1995, artículo 151.

En virtud del artículo 12 de dicha normativa, surgieron dos regímenes pensionales, solidarios, que coexisten pero que se excluyen entre sí, el de PMPD y el de RAIS.

El artículo 13 dispuso las características del sistema general de pensiones, en sus literales b) y e) señaló:

b) La selección de uno cualquiera de los regímenes previstos por el artículo anterior es libre y voluntaria por parte del afiliado, quie n para tal efecto manifestará por escrito su elección al momento de la vinculación o del traslado. El empleador o cualquier persona natural o jurídica que desconozca este derecho en cualquier forma, se hará acreedor a las sanciones de que

momento de la vinculación o del traslado. El empleador o cualquier persona natural o jurídica que desconozca este derecho en cualquier forma, se hará acreedor a las sanciones de que trata el inciso 1º del artículo 271 de la presente Ley;

e) Los afiliados al sistema general de pensiones podrán escoger el régimen de pensiones que prefieran. Una vez efectuada la selección inicial, éstos sólo podrán trasladarse de régimen por una sola vez cada tres (3) años, contados a partir de la selección inicial, en la forma que señale el Gobierno Nacional;

Esta norma fue modificada por el artículo 2º de la Ley 797 de 2003, quedando en los siguientes términos:Página 7 de 15 e) Los afiliados al Sistema General de Pensiones podrán escoger el régimen de pensiones que prefieran. Una vez efectuada la selección inicial, estos sólo podrán trasladarse de régimen por una sola vez cada cinco (5) años, contados a partir de la selección inicial. Después de un (1) año de la vigencia de la presente Ley, el afiliado no podrá trasladarse de régimen cuando le faltaren diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez

Y; el artículo 271 dispone:

“El empleador, y en general cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del sistema de seguridad social integral se hará acreedor, en cada caso y por cada afiliado, a una multa impuesta por las autoridades del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social o del Ministerio de Salud en cada caso, que no podrá ser inferior a un salario mínimo

instituciones del sistema de seguridad social integral se hará acreedor, en cada caso y por cada afiliado, a una multa impuesta por las autoridades del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social o del Ministerio de Salud en cada caso, que no podrá ser inferior a un salario mínimo mensual vigente ni exceder cincuenta veces dicho salario. El valor de estas multas se destinará al fondo de solidaridad pensional o a la subcuenta de solidaridad del fondo de 5 solidaridad y garantía del sistema general de seguridad social en salud, respectivamente. La afiliación respectiva quedará sin efecto y podrá realizarse nuevamente en forma libre y espontánea por parte del trabajador.”

Frente al tema de la ineficacia, la superintendencia solidaria se pronunció en el año 2008 (Resolución 321000930 del 17 de marzo) y se ratificó en el 2011 (Oficio 22 0-104660 Del 08 de septiembre):

“Así las cosas, es entendible que la ineficacia consiste en la sanción prevista por el legislador para que, en determinados supuestos, los actos jurídicos, desde el momento mismo de su otorgamiento, no produzcan los efectos a los cuales están destinados.

Es característica especial de la ineficacia que por ministerio de la Ley ante la presencia de precisos vicios en la formación y perfeccionamiento del acto jurídico se produce de manera automática la invalidez del mismo frente a sus destinatarios o terce ros, sin necesidad de un pronunciamiento de autoridad judicial que así lo establezca.

En este orden de ideas, el autor de las declaraciones de voluntad, sus destinatarios y los terceros interesados, en el momento y lugar permitido por la Ley, están facultados para desconocer desde su

autoridad judicial que así lo establezca.

En este orden de ideas, el autor de las declaraciones de voluntad, sus destinatarios y los terceros interesados, en el momento y lugar permitido por la Ley, están facultados para desconocer desde su otorgamiento los efectos buscados por un particular acto jurídico al encontrar en su formación y perfeccionamiento alguno de los vicios que como tarifa legal hayan sido señalados de manera previa y formal como causales de ineficacia.”

La Corte Constitucional se ha pronunciado frente al derecho a la libre escogencia de régimen, específicamente cuando de beneficiarios de la transición se trata, en sentencias C-789 de 2002 y C-1024 de 2004, C - 062 de 2010 y SU 130 de 2013, entre muchas otras, dejó claramente establecido que los beneficiarios de transición por tiempo de servicios que se hubieran cambiado de régimen para el de ahorro individual con solidaridad, podían retornar en cualquier tiempo al de prima media y recu perar los mencionados beneficios de la transición, siempre y cuando – se iteralos tuvier