TSDJ BUG SL - 76-834-31-05-001-2020-00042-01-(17-03-2020)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA

TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIAL DE GUADALAJARA DE BUGA

SALA DE DECISIÓN CONSTITUCIONAL

REFERENCIA: IMPUGNACIÓN DE TUTELA

DEMANDANTE: LUIS CARLOS CARDONA ORTIZ

DEMANDADO: POSITIVA S.A.

RADICACIÓN: 76-834-31-05-001-2020-00042-01

En Guadalajara de Buga, a los diecisiete (17) días del mes de marzo del año dos mil veinte (2020), la magistrada ponente doctora CONSUELO PIEDRAHITA ALZATE, en asocio de sus homólogas doctoras GLORIA PATRICIA RUANO BOLAÑOS y MARIA MATILDE TREJOS AGUILAR, con quienes conforma Sala de D ecisión Constitucional, procedieron a proferir la siguiente,

SENTENCIA No. 017

Aprobada según acta No. 010

1. ANTECEDENTES

1.1 LAS PRETENSIONES

El señor LUIS CARLOS CARDONA ORTIZ, actuando en nombre propio, interpuso acción de tutela en contra de POSITIVA S.A., por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la Salud, Debido Proceso y Petición, consagrados en la Constitución Política.

1.2 LOS HECHOS

Relata la accionante que se encuentra afiliado a POSITIVA S.A., como trabajador de SERVICIOS GANADEROS AGROPECUARIOS SAS, que presenta síndrome de manguito rotatorio siendo intervenido por la EPS MEDIMAS con adecuada evolución; que a raíz de un

SERVICIOS GANADEROS AGROPECUARIOS SAS, que presenta síndrome de manguito rotatorio siendo intervenido por la EPS MEDIMAS con adecuada evolución; que a raíz de un accidente laboral acaecido el 18 de abril de 2019 se le dañó la cirugía, por lo cual fue tratado por la ARL POSITIVA entre el 18 de abril y el 19 de septiembre de 2019; que el 1o de octubre de 2019 fue valorado por ortopedia y traumatología diagnosticándole S460 TRAUMATISMO MANGUITO ROTADOR, entregándose orden para el manejo quirúrgico.

Que al remitir las órdenes para la autorización por correo electrónico, no obtuvo respuesta; que en llamada telefónica realizada por su esposa ADRIANA TOBON RESTREPO, el 6 de octubre de 2019 , le informaron que habían sido negadas las autorizaciones por POSITIVA; que el 22 de octubre del mismo año recibió comunicado donde se desconoce el origen del daño de su hombro; que ante tal decisión interpuso recurso de apelación por medio de correo electrónico, el 28 de octubre de 2019; que el problema técnico del sistema no es suf iciente para negar el debido proceso, con independencia de la causa en el e -mail de él o de la ARL; que además varios usuarios de Positiva le manifestaron el mismo inconveniente con el correo, de los que adjunta soporte.

Manifiesta igualmente que a pesar de las diferentes solicitudes elevadas a POSITIVA ARL se le ha negado la autorización que requiere (fl.1 y 2).

1.3. LAS PETICIONES

Solicita el accionante que se tutelen los derechos fundamentales invocados y en consecuencia

le ha negado la autorización que requiere (fl.1 y 2).

1.3. LAS PETICIONES

Solicita el accionante que se tutelen los derechos fundamentales invocados y en consecuencia se ordene a la ARL POSITIVA, autorice los servicios de salud pendientes y los demás que sean ordenados hasta su recuperación total o hasta que la otra aseguradora asuma la continuidad en el servicio.REFERENCIA: IMPUGNACIÓN DE TUTELA RADICACIÓN: 76-834-31-05-001-2020-00042-01

2 Que en caso dado que la ARL invoque firmeza de la calificación de origen, se tutele n sus derechos de defensa, debido proceso y petición y, se le ordene a POSITIVA ARL dar trámite al recurso de apelación interpuesto oportunamente, aun con las falencias técnicas presentadas en el sistema, pues considera que no es motivo para anular el proceso , pues de su solicitud se desprende su intención inequívoca de apelar la decisión (fl. 3)

2. LA ACTUACIÓN PROCESAL

2.1. Por medio de auto No . 164 de 10 de febrero de 2020, el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Tuluá Valle, admitió el conocimiento de la presente acción y corrió traslado al accionado para que se pronunciaran sobre los hechos materia de tutela (fl. 25).

2.2. Mediante oficio del 13 de febrero de 2020, el profesional especializado de POSITIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS, Raúl Ernesto Gaitán Arciniega, indicó que consultado el sistema de información se evidenció que el accionante registra un evento ocurrido el 13 -10-2019, el

COMPAÑÍA DE SEGUROS, Raúl Ernesto Gaitán Arciniega, indicó que consultado el sistema de información se evidenció que el accionante registra un evento ocurrido el 13 -10-2019, el que fue calificado por la aseguradora mediante dictamen del 13 de octubre de 2019, como patología de origen común denominada OSTEORATROSIS ACROMIOCLAVICULAR DEL HOMBRO DERECHO (NO DERIVADO DEL AT), indicando que a la fecha responde íntegramente por el tratamiento médico requerido por el accionante.

Que en relación a la solicitud de consulta pre anestés ica, cirugía de hombro reparación del manguito rotador, no podrán ser autorizados en razón a que la sintomatología a tratar fue generada por patología de origen COMÚN no derivada de accidente de trabajo, lo que se advierte de la historia clínica aportada c on la tutela; que igual fue determinada la patología como común en la calificación del 17 de septiembre de 2019, según pantallazo adjunto; que en lo referente a la notificación del dictamen por correo 4/72 fue remitido el mismo como se muestra con la imag en (fl.35), que verificado el correo no se cuenta con el presunto recurso interpuesto por el accionante en octubre de 2019, por lo que no se puede dar trámite al mismo.

Indica que se debe vincular a la acción a MEDIMAS EPS, para que cubra las patologías d e origen común, las que puede recobrar al ADRESS conforme el art. 5 del Decreto 1295; que al haber obedecido al debido proceso nos encontramos ante la carencia actual del objeto por no existir vulneración, solicitando se declare la improcedencia al tenor de los postulados

haber obedecido al debido proceso nos encontramos ante la carencia actual del objeto por no existir vulneración, solicitando se declare la improcedencia al tenor de los postulados constitucionales y al material probatorio allegado y se le desvincule de la misma, ordenando a la EPS garantice la asistencia médica requerida por tratarse de una patología de origen común. (fls. 34 a 36).

2.3 Por auto 181 de 18 de febrero de 2020, se vinculó a MEDIMAS EPS al trámite tutelar (fl. 45), y el 19 de febrero de 2020 se llevó a cabo inspección judicial al correo electrónico del cual el demandante afirma haber remitido a la demandada recurso de apelación el 28 de octubre d e 2019, constatándose que en dicha fecha a las 10 p.m. fue remitido al correo servicioalcliente@positiva.gov.com 17 folios, con referencia “controversia Luis Carlos Cardona”.

2.4. La vinculada MEDIMAS EPS, se pronunció respe cto al requerimiento indicando que por disposición estatutaria el llamado a responder las acciones constitucionales según certificado de existencia y representación es el Representante Legal; que el accionante se encuentra activo y se le han realizado las debidas autorizaciones a las pretensiones solicitadas, asumiendo los servicios requeridos por el usuario y garantizándose la prestación de acuerdo al grado de complejidad, necesidad y características propias de su enfermedad de base.

Que no existe vulneración de derecho fundamental al haber dispuesto lo necesario para dar respuesta a lo solicitado por el actor disponiendo la red vigente para la atención del usuario laREFERENCIA: IMPUGNACIÓN DE TUTELA RADICACIÓN: 76-834-31-05-001-2020-00042-01

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respuesta a lo solicitado por el actor disponiendo la red vigente para la atención del usuario laREFERENCIA: IMPUGNACIÓN DE TUTELA RADICACIÓN: 76-834-31-05-001-2020-00042-01

3 cual se continúa prestando de forma oportuna, por lo que solicita la desvinculación de la acción (fls. 52 a 64).

2.5. Mediante sentencia No.10 del 24 de febrero de 2020, el Juzgado de conocimiento negó el amparo solicitado (fls. 78 a 80).

2.6. Por auto No.92 de 27 de febrero de 2020, el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Tuluá (V), dispuso la remisión del asunto al haber sido impugnado (fl. 93).

2.7. Mediante reparto del 2 de marzo de 2020, fue asignada la tutela a este Despacho y puesta a nuestra disposición el 3 de marzo del mismo año, por auto N.1145 de la misma fecha se avocó su conocimiento (fl.112).

3. MOTIVACIONES

3.1. FUNDAMENTOS DEL FALLO IMPUGNADO

Para fundamentar su decisión, el Despacho de instancia, hizo referencia a la procedencia de la acción de tutela, también se refirió al conflicto sobre el origen de un accidente o enfermedad Citando la sentencia T.341/05, resaltando que determinada la PCL y calificado el grado de invalidez y el origen de estas contingencias, se puede recurrir la decisión en los 5 días siguientes ante la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, quien decidi rá el 5 días; que contra la decisión ejecutoriada proceden las acciones legales ante la justicia ordinaria laboral

siguientes ante la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, quien decidi rá el 5 días; que contra la decisión ejecutoriada proceden las acciones legales ante la justicia ordinaria laboral conforme el art. 2 del C.P.T.S.S..

Sobre el caso concreto indicó que POSITIVA acreditó la calificación de primera oportunidad del actor llevada a cabo el 17 de septiembre de 2019, siendo su patología de origen común (fl, 6 y 7 ), notificando la misma el 22 de octubre de 2019, lo que acepta el accionante; que en diligencia de inspección judicial a la cuenta del correo electrónico el despacho constato que el actor NO radicó debidamente su recurso, pues lo remitió en forma errada al correo servicioalcliente@positiva.gov.com, el 28 de octubre de 2019, agregando una “m” al final, por lo que dic ha entidad no vulnera sus derechos fundamentales al tener por ejecutoriada la calificación como de origen común, al ser su culpa remitir a una dirección virtual equivocada, lo que permitió trasladar la obligación de atención y prestacional a la EPS, la que demostró haber cumplido con su deber de aseguramiento (fl. 62) luego de proferida la calificación de origen común.

Finalmente señala que siendo el asunto de fondo, para decidir el origen del padecimiento profesional o común, es cuestión que debe resolverse ante la justicia ordinaria laboral, por lo que la tutela deviene en improcedente al existir otro medio para hacer valer sus derechos; que tampoco se vislumbra perjuicio irremediable al estar la EPS prestando los servicios requeridos al actor (fls. 78 a 80).

4. FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN

tampoco se vislumbra perjuicio irremediable al estar la EPS prestando los servicios requeridos al actor (fls. 78 a 80).

4. FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN

4.1. Manifiesta el accionante en escrito del 27 de febrero de 2020, que impugna la decisión para que el Juez de segunda instancia la revise (fl. 92).

4.2 Por escrito presentado el 9 de marzo de 2020, el accionante señala que si bien se equivocó poniendo una ”m” adicional al correo electrónico de POSITIVA, no es menos cierto que dentro de la oportunidad presentó su oposición a la calificación inicial, tratándose de un derecho fundamental como lo es la salud, primacía del derecho sustancial sobre la formalidad, en la medida que el resultado de un error ser ía la asignación de un origen distinto al real , vulnerándose el derecho a la defensa, el debido proceso al no saber que su recurso no habíaREFERENCIA: IMPUGNACIÓN DE TUTELA RADICACIÓN: 76-834-31-05-001-2020-00042-01

4 allegado y como consecuencia no se revisan sus observaciones, incurriendo el Juez en un exceso ritual manifiesto.

Resalta que el manejo de computadores, correo y sistema operativo es mínimo, que vive y trabaja en el campo por lo que cree que el error en una letra es excusable y lo llama a defender no por la formalidad sino por el derecho sustancial por lo que ninguna afectación habría para POSITIVA ARL, por ser una obligación legal asumir los riesgos de su accidente.

Que hay una confusión en las conclusiones del Juez sobre la situación; que si bien tuvo una

no por la formalidad sino por el derecho sustancial por lo que ninguna afectación habría para POSITIVA ARL, por ser una obligación legal asumir los riesgos de su accidente.

Que hay una confusión en las conclusiones del Juez sobre la situación; que si bien tuvo una cirugía exitosa del manguito rotador, la misma fue tratada adecuadamente en el 2018, por la EPS MEDIMAS, siendo el accidente el que le dañó la cirugía; que no fue probado que se haya surtido la notificación y aceptación por la EPS y se haya asumido la continuidad integral del servicio, porque se concluyó la atención con autorización médica para continuar con la vida laboral con recomendaciones; que presenta limitac iones y dolor limitando su desempeño laboral.

Finalmente manifiesta que independiente de ser laboral o común, la ARL no puede interrumpir su servicio de salud y tratamiento, que no ha hecho traslado a la EPS, solo como usuario donde le manifiesta el médico que por ser el daño laboral debe responder la ARL, habiendo pasado cinco meses sin que se le practique la cirugía; que al contar las entidades con recobro se le debe proteger y definido el origen asuma quien corresponda, por lo que solicita la revocatoria del fallo y se conceda el derecho. (fls 120 a 122).

5. ACTUACIÓN DEL TRIBUNAL

Esta Oficina Judicial recibió el petitum en esta instancia el 3 de marzo de 2020, avocando su conocimiento mediante auto No.145 de la misma fecha (fl. 112).

Seguidamente procede esta Sala a decidir lo que en derecho corresponda, dejando sentadas previamente las siguientes,

6. CONSIDERACIONES

conocimiento mediante auto No.145 de la misma fecha (fl. 112).

Seguidamente procede esta Sala a decidir lo que en derecho corresponda, dejando sentadas previamente las siguientes,

6. CONSIDERACIONES

Del escrito de impugnación y la complementación presentados por el accionante, se desprende que la inconformidad radica en la decisión tomada por el a-quo, en cuanto negó el amparo solicitado al existir otro medio para hacer valer sus derechos.

Así las cosas, corresponde a esta Sala determinar si es viable amparar los derechos solicitados, previo análisis de la procedencia de la acción.

Legitimación por activa. En el presente asunto, considera la Sala que el actor está legitimado para interponer la acción de tutela en nombre propio, como directamente afectado.

Legitimación por pasiva. La legitimación de POSITIVA S.A. y la EPS MEDIMAS al tener a su cargo el reconocimiento de las prestaciones asistenciales reclamadas por el actor, no cabe duda que, en razón a sus funciones, constituyen la parte pasiva de la presente causa.

Inmediatez. La Corte Constitucional ha sostenido que la acción de tutela deberá promoverse en un plazo razonable, contado a partir del momento en que se produce la afectación o amenaza de los derechos fundamentales, sin que exista un término específico para declarar su improcedencia, pues ésta dependerá, en esencia, de las condiciones fácticas y jurídicas que exponga el actor. Ha indicado dicha Corporación que los seis meses siguientes al hecho generador de la vulneración o amenaza de los derechos fundamentales, constitu ye un plazoREFERENCIA: IMPUGNACIÓN DE TUTELA RADICACIÓN: 76-834-31-05-001-2020-00042-01

generador de la vulneración o amenaza de los derechos fundamentales, constitu ye un plazoREFERENCIA: IMPUGNACIÓN DE TUTELA RADICACIÓN: 76-834-31-05-001-2020-00042-01

5 razonable para la interposición de la acción de tutela, en la medida que termina siendo coherente con la finalidad del propio recurso de amparo, que busca la protección inmediata y urgente de las prerrogativas previstas en la Constitución. De e sta manera, puede sostenerse que la jurisprudencia ha admitido una presunción de razonabilidad en los eventos que la parte actora radica la demanda durante este periodo, pues bastará dicha constatación para que el juez de tutela considere el cumplimiento del requisito de inmediatez.

En este asunto, se presenta un tiempo razonable en reclamación y la ordenes expedidas, pues corresponden al año 2019, último trimestre, por lo que a todas luces se satisface la presente condición.

Subsidiaridad. La acción de tutela procede contra las entidades que conforman el Sistema de Seguridad Social, cuando quiera que con su acción u omisión pongan en riesgo el goce efectivo del derecho fundamental a la salud de sus afiliados y demás usuarios.

En el presente asunto, hay dos peticiones diferentes que revisarse, la primera de ellas tiene que ver con la procedencia de la acción de tutela para que se tenga por válidamente presentado el recurso de apelación incoado en contra de una decisión de la ARL Positiva; l a segunda, se refiere a la continuidad en la prestación del servicio de salud. Frente a este última, para la Sala, no hay duda de la procedencia de la tutela, no ocurre lo mismo sin embargo con la solicitud inicial.

segunda, se refiere a la continuidad en la prestación del servicio de salud. Frente a este última, para la Sala, no hay duda de la procedencia de la tutela, no ocurre lo mismo sin embargo con la solicitud inicial.

Y se dice lo anterior, porque claramen te quedó establecido en primera instancia que en realidad, el escrito contentivo del recurso fue remitido por el actor a un correo erróneo, siendo imposible que por vía de tutela, se indique una situación diferente y se avale el yerro cometido por el demandante, pues tal proceder vulneraría sí el debido proceso, pero el de la mencionada entidad.

No podría tenerse como válido dicho recurso, por la potísima razón que la entidad nunca lo recibió en realidad, y no sirve la acción constitucional que se analiza para corregir falencias de las partes, aunado al hecho que bien puede el actor acudir a la vía judicial para reclamar la calificación pretendida o para controvertir la realizada por Positiva , por lo que en realidad, frente a ese aspecto especifico, la tutela resulta improcedente como lo señaló el a quo.

Ahora, no ocurre lo mismo con el derecho del señor Cardona a continuar recibiendo la atención en salud que requiere, pues es esta vía, el mecanismo judicial idóneo para ordenar a la entidad que corresponda, suministrar al actor los servicios médicos necesarios para tratar el dolor que viene presentando en su hombro derecho.

Establecida la procedencia de la tutela objeto de análisis, por lo menos, se itera, frente al derecho a la salud, encuentra la Sala que discute el accionante que a pesar del error cometido en la interposición del recurso se debe tener en cuenta que prima lo sustancial, teniendo en

derecho a la salud, encuentra la Sala que discute el accionante que a pesar del error cometido en la interposición del recurso se debe tener en cuenta que prima lo sustancial, teniendo en cuenta que es del campo y tiene un manejo mínimo de sistemas operativos; que si bien tuvo una cirugía exitosa del manguito rotador, la misma fue tratada adecuadamente en el 2018, por la EPS MEDIMAS, siendo el accidente el que le dañó la misma; que no fue probado que se haya surtido la notificación y aceptación por la EPS y se haya asumido la continuidad integral del servicio, porque se concluyó la atención con autorización médica para continuar con la vida laboral con recomendaciones; que presenta limitaciones y dolor limitando su desempeño laboral; que independiente de ser su patología de origen laboral o común, la ARL POSITIVA no puede interrumpir su servicio de salud y tratamiento, por lo que al contar con el recobro ante el ADRESS se le debe proteger y definido el origen asuma quien corresponda, por lo que se debe revocar la sentencia impartida y conceder el amparo solicitado.REFERENCIA: IMPUGNACIÓN DE TUTELA RADICACIÓN: 76-834-31-05-001-2020-00042-01

6 Lo primero que debe recordarse es que lo pretendido inicialmente en la presente acción, fue que la ARL Positiva, continuara garantizando los servicios de salud requeridos y que se le diera trámite al recurso de apelación presentado. Nada se solicitó de la EPS MEDIMÁS, de quien incluso se señaló, ha venido prestando la atención en debida forma.

En la impugnación sin embargo, señala que la mencionada EPS le ha negado algún servicio

quien incluso se señaló, ha venido prestando la atención en debida forma.

En la impugnación sin embargo, señala que la mencionada EPS le ha negado algún servicio por ser la patología que presenta de origen laboral; tema que, se itera, no fue analizado dadas las pretensiones iniciales, por lo que tampoco tuvo Medimás, oportunidad de exponer su defensa.

Sin embargo para resolver ese asunto, la misma jurisprudencia de la Corte Constitucional, ha señalado que ha de ser la EPS quien preste la atención en salud requerida, mientras se resuelva la controversia, respecto al origen de la enfermedad.

En la sentencia T-709 de 2016, señaló la alta Corporación:

“El Sistema de Seguridad Social Integral, particularmente a través del sistema general de seguridad social en salud y las EPS que lo integran, deberá garantizar y prestar los servicios en salud que requiera una persona mientras que, en los términos de la normatividad aplicable, no exista una calificación definitiva del origen del accidente o la enfermedad, sin perjuicio de que una vez se establezca aquel origen —y este sea profesional— la EPS pueda repetir contra la ARL para que la administradora de riesgos laborales reembolse a la entidad promotora de salud las prestaciones asistenciales y los servicios de salud que esta última hubiere otorgado a la persona.”

Por manera que no habría razón alguna para que Medimás le negara al señor Luis Carlos Cardona la atención que requiere y; de ser el caso, de determinarse por vía interadministrativa o judicial que el origen de los padecimientos del mencionado señor, son de origen laboral o profesional, proceder a realizar el recobro de los gastos en que haya incurrido.

La anterior afirmación se realiza en forma tentativa y preventiva, por cuanto, aparte de la

o judicial que el origen de los padecimientos del mencionado señor, son de origen laboral o profesional, proceder a realizar el recobro de los gastos en que haya incurrido.

La anterior afirmación se realiza en forma tentativa y preventiva, por cuanto, aparte de la afirmación del actor, no cuenta la Sala con prueba alguna que certifique la negativa de la EPS frente a sus requerimientos.

Empero, conforme a las pruebas allegadas y a las pretensiones de la acción, no se observa, como bien lo indicó el a quo, el inminente peligro en que se encuentra el demandante como para determinar que existe un perjuicio irremediable, elementos necesarios para determinar si procede en sede de tutela la protección transitoria de sus derechos y acceder a las pretensiones solicitadas; pues se itera, su sola declaración expuesta en la impugnación, no es prueba suficiente de la afectación del derecho a la salud, cuando tanto en la demanda, como en el escrito presentado por Medimás, se observa la correcta prestación de servicios.

Consecuente a lo anterior, se confirmará el fallo de instancia, que negó el amparo solicitado.

7. DECISIÓN

Con fundamento en las motivaciones que anteceden, la Sala Segunda de Decisión Constitucional del Tribunal Superior de Guadalajara de Buga Valle, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Constitución y la Ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de tutela impugnada identificada con el No. 10 fechada

el 24 de febrero de 2020, proferida por el Juzgado P rimero Laboral del Circuito de Tuluá V.,REFERENCIA: IMPUGNACIÓN DE TUTELA RADICACIÓN: 76-834-31-05-001-2020-00042-01

7 dentro de la acción de tutela interpuesta por el señor LUIS CARLOS CARDONA ORTIZ contra POSITIVA S.A., conforme lo dispuesto en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO: COMUNÍQUESE a las partes, de conformidad con el Art. 30 del Decreto 2591 de

1991.

TERCERO: ENVÍESE a la Corte Constitucional el presente fallo para su eventual revisión, en el término señalado en el Art. 31 del Decreto 2591/91

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Las Magistradas,

CONSUELO PIEDRAHITA ALZATE

GLORIA PATRICIA RUANO BOLAÑOS MARÍA MATILDE TREJOS AGUILAR

(Con Impedimento)

VIVIANA GOMEZ OVIEDO

Secretaria