TSDJ BUG SL - 76-834-31-05-001-2021-00001-00-(02-06-2023)

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL BUGA SALA PRIMERA DE DECISIÓN LABORAL Guadalajara de Buga, dos (02) de junio de dos mil veintitrés (2023)

DEMANDANTE Javier Antonio Gutiérrez Mercado DEMANDADAS Colpensiones y Porvenir S.A. VINCULADA Protección S.A. ORIGEN Juzgado Primero Laboral del Cto. de Tuluá RADICADO 76-834-31-05-001-2021-00001-00. TEMAS Ineficacia Traslado de régimen pensional CONOCIMIENTO Apelación-Consulta ASUNTO Sentencia segunda instancia1

En la fecha, la Sala Primera de Decisión laboral, conformada por las magistradas CONSUELO PIEDRAHÍTA ALZATE, GLORIA PATRICIA RUANO BOLAÑOS y su ponente MARÍA GIMENA CORENA FONNEGRA, en aplicación de lo dispuesto en el art.13 de la Ley 2213 de 2022, profiere sentencia escrita, en el proceso promovido por Javier Antonio Gutiérrez Mercado contra Colpensiones y Porvenir S.A. donde se vinculó a Protección S.A.

ANTECEDENTES

Javier Antonio Gutiérrez Mercado demanda Porvenir S.A. pretendiendo se declare i) la nulidad del traslado del Régimen de Prima Media -RPMal Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad -RAIS-, realizado ante Porvenir S.A. Consecuencialmente, depreca: ii) sea “acogido” nuevamente en el RPM administrado por Colpensiones; iii) que Porvenir S.A. traslade a Colpensiones los

Consecuencialmente, depreca: ii) sea “acogido” nuevamente en el RPM administrado por Colpensiones; iii) que Porvenir S.A. traslade a Colpensiones los aportes hechos al RAIS con sus rendimientos; iv) costas procesales y agencias en derecho; v) aplicación de facultades extra y ultra petita.2.

Fundamentó sus pretensiones en que nació el 30 de septiembre de 1959. Cotizó ante el extinto ISS aproximadamente 155 semanas. En agosto de 1997, se traslada a un fondo privado, como quiera que de la asesoría realizada en ese momento se le informó que se podía cotizar antes y sin el mínimo de semanas, que su mesada pensional sería superior a la del RPM y que sus aportes se encontraban en riesgo ante la liquidación del seguro social. En ese sentido refiere que los beneficios explicados fueron irreales sin que se manifestaran las desventajas. En ese sentido siguió cotizando al fondo privado, en el cual aun no se ha podido pensionar debido a que el monto ahorrado es insuficiente para una pensión mínima. Inconforme con la situación envió petición tanto a Colpensiones como

1 -No 90 Control estadístico por secretaría. 2 002DemandaPoder fl 7Proceso: ORDINARIO LABORAL Demandante Javier Antonio Gutiérrez Mercado Demandado: Porvenir y otros Radicado: 76-834-31-05-001-2021-00001-00.

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a Porvenir S.A. con el fin de trasladarse de régimen, obteniendo respuesta negativa en ambas entidades3.

El juzgado de origen, a pesar de que el demandante no elevó acción directa

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a Porvenir S.A. con el fin de trasladarse de régimen, obteniendo respuesta negativa en ambas entidades3.

El juzgado de origen, a pesar de que el demandante no elevó acción directa contra Colpensiones, admitió la acción contra Porvenir S.A. y dicha entidad, sin que ninguna de las partes mostrar a inconformidad posterior sobre la decisi ón4. Adicionalmente, se vinculó a Protección S.A. al proceso en auto proferid o en audiencia del 06 de febrero de 20235

Oposición a las pretensiones de la demanda Colpensiones6 se opone a las pretensiones, expone que no le constan los hechos. Manifiesta que no es la llamada a declarar la nulidad, sin embargo, manifiesta que no existe vicio de consentimiento que invalide el traslado realizado .

Excepcionó: inexistencia de la obligación, carencia del derecho y cobro de lo no debido, prescripción, innominada, compensación, genérica y buena fe.

Protección S.A. 7 niega que las pretensiones tengan vocación de prosperidad , argumentando, en síntesis, que el traslado de régimen pensional se dio de forma libre, espontánea, voluntaria con el lleno de requisitos legales exigidos para ello, sin que haya causal de nulidad o manifestación posterior de retracto. satisfizo el deber de información para la época en que se presentó el traslado de la demandante, suministrándole información clara, completa y veraz, permitiendo además su retracto, mismo que no ejerció. Excepcionó: Inexistencia de la obligación, buena fe, prescripción, a provechamiento indebido de los recursos

demandante, suministrándole información clara, completa y veraz, permitiendo además su retracto, mismo que no ejerció. Excepcionó: Inexistencia de la obligación, buena fe, prescripción, a provechamiento indebido de los recursos públicos y del sistema general de pensiones, inexistencia de la obligación de devolver la comisión de administración cuando se declara la nulidad y/o ineficacia de la afiliación por falta de causa , inexistencia de la obligación de devolver la prima del seguro previsional c uando se de clara la nulidad y/o ineficacia de la afiliación por falta de causa y porque afecta a terceros de buena fe, innominada o genérica y falta de causa para pedir

Porvenir S.A.8 se opuso a las pretensiones de la demanda, argumentando, en resumen, que la vinculación realizada fue producto de una decisión libre, voluntaria e informada, como se evidencia de la solicitud de vinculación, que se presume auténtica. La afiliación fue válida, al haberse informado a la afiliada de manera clara, precisa, veraz y suficiente, las características del RAIS, las implicaciones de la decisión y el resultado del estudio individual de su afiliación, no existiendo vicios en el consentimiento. En caso de considerarse procedente la nulidad deprecada, sólo se debe ordenar la devolución de aportes y

3 002DemandaPoder fls3-6 4 005AdmiteDemanda.pdf

5 023ActaAudienciaJavier20230206 6 008ContestacionColpensiones.pdf 7 029ContestacionProteccion2021-00001.pdf

8 013ContestacionPorvenir.pdfProceso: ORDINARIO LABORAL Demandante Javier Antonio Gutiérrez Mercado

6 008ContestacionColpensiones.pdf 7 029ContestacionProteccion2021-00001.pdf

8 013ContestacionPorvenir.pdfProceso: ORDINARIO LABORAL Demandante Javier Antonio Gutiérrez Mercado Demandado: Porvenir y otros Radicado: 76-834-31-05-001-2021-00001-00.

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rendimientos de la cuenta de ahorro individual del afiliado, no así prima de seguro previsional, ni la comisión de administración, al habe rse administrado adecuadamente el dinero del afiliado. Excepcionó: prescripción, prescripción de la acción de nulidad, cobro de lo no debido por ausencia de causa, inexistencia de la obligación y buena fe.

Sentencia de Primera Instancia9 El 14 de abril de 2023, el Juzgado Primero Laboral del C to. de Tuluá profirió sentencia cuya parte resolutiva es del siguiente tenor:

“PRIMERO: DECLARAR la ineficacia del traslado que el señor JAVIER ANTONIO GUTIERREZ MERCADO realizará en 02/1997 a la Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías HORIZONTE, hoy PORVENIR S.A, así como los cambios de fondo pensional privados posteriores, teniendo como consecuencia el retorno automático del demandante al régimen de prima media con prestación definida administrado por COLPENSIONES.

SEGUNDO: CONDENAR a las Administradoras de Fondo de Pensiones y Cesantías PORVENIR S.A y PROTECCIÓN S.A a trasladar a la Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES los aportes a pensión del señor JAVIER ANTONIO

SEGUNDO: CONDENAR a las Administradoras de Fondo de Pensiones y Cesantías PORVENIR S.A y PROTECCIÓN S.A a trasladar a la Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES los aportes a pensión del señor JAVIER ANTONIO GUTIÉRREZ MERCADO conjuntamente con los rendimientos financieros, dineros de redención de bonos pensionales, gastos de administración, primas de seguros provisionales de invalidez y sobrevivencia y lo destinado al fondo de garantía de pensión mínima con ca rgo a sus propios recursos, correspondiente esto a los periodos de afiliación en cada uno de estos fondos por parte del demandante, dineros debidamente indexados a la fecha efectiva del traslado. Debiendo además discriminar ante COLPENSIONES los respectivos valores junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, ingreso base de cotización, aportes y demás información relevante.

SEGUNDO (sic): CONDENAR en costas a las Administradoras de Fondos de Pensiones y Cesantías PORVENIR S.A Y PROTECCIÓN S.A en un 8 0% y 20% respectivamente. Sin costas a cargo de COLPENSIONES, las agencias en derecho se fijan en la suma de ocho (8) SMMLV a la fecha de liquidación de las costas.

TERCERO: Se concederá el grado jurisdiccional de CONSULTA en favor de

COLPENSIONES ante el Tribunal Superior de Buga-ValleSala Laboral.”

Recursos de apelación Inconforme con la decisión adoptada, la pasiva la recurrió así:

Colpensiones10 la recurrió en apelación, solicitando que se revoque la sentencia, como quiera que no se probó vicios en el consentimiento. Pone de presente que

Inconforme con la decisión adoptada, la pasiva la recurrió así:

Colpensiones10 la recurrió en apelación, solicitando que se revoque la sentencia, como quiera que no se probó vicios en el consentimiento. Pone de presente que las solicitudes de retorno se hicieron por fuera del término de ley. Agrega que el formulario de afiliación es plena prueba de la intensión de permanecer en dicho régimen. Pide que se tenga en cuenta que, en caso de confirmar la decisión, el

9032ActaAudiencia20230414 10 031Audiencia20230414.mp41:52:44 min-1:54:44Proceso: ORDINARIO LABORAL Demandante Javier Antonio Gutiérrez Mercado Demandado: Porvenir y otros Radicado: 76-834-31-05-001-2021-00001-00.

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cumplimiento de Colpensiones depende de la gestión de las AFP, esto es el retorno de los dineros, el traspaso completo de la información y la cancelación de otros procesos propios del RPM. Finaliza, solicitando la indexación de las sumas

Porvenir S.A.11 solicita se revoque la sentencia, argumentando que se dio cumplimiento al deber de información como estaba dispuesto al momento en que el demandante se afilió a este fondo, sin que se le pudieran exigir a Porvenir S.A. cargas informativas que se dieron a pa rtir de los desarrollos normativos del deber de información con la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios, por lo tanto no se le puede exigir a Porvenir S.A., dejar otros documentos diferentes al formulario de afiliación o entregar algún tipo de pro yección pensional. En ese sentido el demandante firmó el formulario de afiliación dotando de plenos

lo tanto no se le puede exigir a Porvenir S.A., dejar otros documentos diferentes al formulario de afiliación o entregar algún tipo de pro yección pensional. En ese sentido el demandante firmó el formulario de afiliación dotando de plenos efectos jurídicos el acto de su traslado, que ese formulario es la única prueba con la cuenta Porvenir sobre la asesoría proporcionada y permite evidenciar que el accionante recibió una información producto de la cual decide afiliarse de manera libre y voluntaria. Refiere que dicha conclusión se extrae tambi én del interrogatorio practicado. Expone la posibilidad de dar aplicación a los actos de relacionamiento en una posición diferente a la desarrollada por el A-quo, bajo el entendido que haberse trasladado entre administradoras del mismo régimen da cuenta de la aceptación del mismo. El deber de información es de doble vía y recae en los consumidores financieros. Pone de presente que no hubo quejas a lo largo de la afiliación lo cual ratifica su vinculación al RPM . Así las cosas, al no probarse la procedencia de la ineficacia, se tiene que tampoco son procedentes sus efectos, en ese sentido no e s posible retornar ni los rendimientos ni los gastos de administración porque el demandante estuvo válidamente vinculado y no es acorde esa condena a los articulo 16 y 17 del Código civil, en lo que respecta a las restituciones mutuas cuando un acto jurídico es declarado nulo. Tampoco hay lugar a retornar las primas de los seguros provisionales, ya que el demandante ha estado afiliad o y Porvenir ha tenido que pagar las respectivas pólizas con las diferentes aseguradoras, ni a retornar el porcentaje destinad o a pagar el fondo de garantía de la pensión mínima, porque es un concepto propio del régimen de

estado afiliad o y Porvenir ha tenido que pagar las respectivas pólizas con las diferentes aseguradoras, ni a retornar el porcentaje destinad o a pagar el fondo de garantía de la pensión mínima, porque es un concepto propio del régimen de ahorro individual. Ni es posible indexar la condena porque está sometiendo al fondo a hacer un pago doble. Finalmente, expresa que si es procedente la excepción de prescripción.

Alegatos de conclusión en segunda instancia Una vez corrido el traslado para alegar en esta instancia 12, fue sólo por Porvenir S.A.13 pide que se revoque la sentencia. Dice que no incurrió en ningún tipo de falta al deber de información que le asistía para la época en que se efectuó la afiliación del demandante. Por tanto, no debe declararse la ineficacia del traslado de régimen pensional que aquel realizó no solo porque la suscripción del formulario de afiliación dotó de plenos efectos jurídicos su decisión libre y voluntaria de vincularse a Porvenir, sino porque el demandante fue debidamente informado sobre las características y condiciones del régimen, no encontrándose

11031Audiencia20230414.mp4 1:38:51min-1:52:18 min 12 003corre traslado alegatos 001-2021-00001 13 006 ALEGATOSPorvenirProceso: ORDINARIO LABORAL Demandante Javier Antonio Gutiérrez Mercado Demandado: Porvenir y otros Radicado: 76-834-31-05-001-2021-00001-00.

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probada al guna inconformidad con la gestión de mi representada. De tal manera, Porvenir S.A. no tendría por qué verse obligada a devolver los aportes,

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probada al guna inconformidad con la gestión de mi representada. De tal manera, Porvenir S.A. no tendría por qué verse obligada a devolver los aportes, rendimientos, gastos de administración o primas de los seguros previsionales si en ningún momento obró de mala fe o en desconocimiento de la normatividad vigente.

CONSIDERACIONES

La competencia de la Sala está dada por los arts.66, 66A del CPTSS, respecto de los puntos objeto de apelación. Igualmente se surte el grado jurisdiccional de Consulta en favor de Colpensiones, conforme al art. 69 del CPTSS modificado por la Ley 1149 de 20 07, y en acatamiento de la decisión de la Sala de Casación Laboral de la H. Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral, en sentencia STL7382 de 2015, radicación T40200.

Examinados los hechos y pretensiones de la demanda, así como la oposición formulada por la s demandadas, los argumentos de la decisión de primera instancia y los recursos de apelación, interpreta la Sala que el problema jurídico se circunscribe a determinar: a) la viabilidad de declarar o no la ineficacia de la afiliación de la demandante al RAIS; de ser afirmativa la respuesta b) se precisarán las consecuencias de dicha declaración y qué conceptos deberán trasladar las AFP del RAIS demandadas a Colpensiones.

Se abordará el tema desde la ineficacia del traslado de régimen pensional y no desde la nulidad objeto de las pretensiones principales de la demanda, como consecuencia de que lo que pretende derivar la activa del pronunciamiento

Se abordará el tema desde la ineficacia del traslado de régimen pensional y no desde la nulidad objeto de las pretensiones principales de la demanda, como consecuencia de que lo que pretende derivar la activa del pronunciamiento judicial, se compadecen con aquellas que surgen de la in eficacia (inexistencia) y no de la validez del acto jurídico de afiliación (nulidad).

a) Viabilidad de la declaración de nulidad o ineficacia de la afiliación del demandante al RAIS Los arts. 48, 53, 335 14 y demás normas concordantes de la Constitución Política; los artículos 115, 3, 4, 10, 12, 13 literal b, Inciso 3º del Literal c) del art. 60, 90, 97, 271 de la Ley 100 de 1993; art.4 y demás normas concordantes del Decreto 656 de 199416; el Decreto 692 d e 1994; el Decreto 663 de 1993, cuyo artículo 72 en su literal f) adicionado por el art. 12 de la Ley 795 de 2003, contiene prohibiciones expresas17 para las entidades del sector financiero entre ellas las AFP; y los arts. 4,

14 Las actividades que desarrollan las AFP al tenor del artículo 335 de la CN., son de interés público y su ejercicio está reglamentado por la ley, en razón de la función que desempeñan. 15 Consagró el artículo primero de esa ley 100, como objeto del aludido sistema: garantizar los derechos irrenunciables de la persona y la comunidad “para obtener la calidad de vida acorde con la dignidad humana, mediante la protección de las contingencias qu e la afectan.”

15 Consagró el artículo primero de esa ley 100, como objeto del aludido sistema: garantizar los derechos irrenunciables de la persona y la comunidad “para obtener la calidad de vida acorde con la dignidad humana, mediante la protección de las contingencias qu e la afectan.” 16 Conforme al artículo 4 y demás normas concordantes del Decreto 656 de 1994 , las administradoras se sitúan en el ámbito de la responsabilidad profesional , que las obliga a prestar de manera eficiente, eficaz y oportuna los servicios inherentes a la calidad de instituciones de carácter previsional, considerados idóneos por sus conocimientos técnicos especializados y experiencia en co mpleja materia financiera, para garantizar derechos de sus asegurados; tal responsabilidad se mide con mayor rigor que el utilizado frente a las obligaciones entre particulares, en razón a la delegación del servicio público de seguridad social en pensiones que asumen en el RAIS, sostiene la Sala de Casación Laboral de la H. Corte Suprema. 17 Se les prohíbe: “No suministrar la información razonable o adecuada que a juicio de la Superintendencia Bancaria deba entregarse al público, a los usuarios o a los clientes de las entidades vigiladas para que éstos puedan tomar decisiones debidamente informadas y puedan conocer cabalmente el alcance de sus derechos y obligaciones en las relaciones contractuales que los vinculan o puedan llegar a vincular con aquellas”.Proceso: ORDINARIO LABORAL Demandante Javier Antonio Gutiérrez Mercado Demandado: Porvenir y otros Radicado: 76-834-31-05-001-2021-00001-00.

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10, 12 y demás concordantes del Decreto 720 de 199418, guardan relación directa con el deber de información radicado en cabeza de las AFP.

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10, 12 y demás concordantes del Decreto 720 de 199418, guardan relación directa con el deber de información radicado en cabeza de las AFP.

El precedente judicial vertical en la materia es copioso y, esta Sala de Decisión lo ha acogido en reiteradas oportunidades, sin que se haya obser vado en el caso sometido a estudio, prueba que permita arribar a una conclusión diferente, ante la ausencia de acreditación del deber de información por parte de la AFP que trasladó al demandante de régimen pensional.

Dicho precedente, conformado entre otras por las sentencias 31989 de 2008, 31314 de 2008, 33083 de 2011, 46292 de 2014, 17595 de 2017, 19447 de 2017, 4296 de 2018, 1421 de 2019, 1452 de 2019 y 1688 de 2019, SL 4360 de 2019, SL 3464 de 2019 y la SL 2611, STL 3716, STL4001, STL4084, SL2877, SL4811 de 2020, y SL1217, SL782 de 2021 y SL1806, SL2229, SL2484 y SL2613 de 2022, se funda en determinar y decidir si en cada asunto concreto, la AFP que origina el traslado de la afiliación, satisfizo tanto para ese mom ento, como durante la vigencia de la relación con quien demanda la ineficacia, la obligación de “suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen” 19. No siendo viable advertir, como hace la Superintendencia Financiera que, la existencia del deber de asesoría, solo se

servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen” 19. No siendo viable advertir, como hace la Superintendencia Financiera que, la existencia del deber de asesoría, solo se originó desde la expedición de la Ley 1748 de 2014 y el Decreto 2071 de 2015.

En ese sentido la jurisprudencia es clara al advertir que los trabajadores tienen la opción de elegir libre y voluntariamente el régimen pensional que consideren, más les convenga, por tanto, si alguna persona jurídica o natural atenta en cualquier forma contra el derecho de afiliación y selección de organismos e instituciones del sistema de seguridad social, se genera la ineficacia de la afiliación20, siendo necesario para considerar que la afiliación es eficaz, que la decisión del traslado de régimen pensional esté precedida de toda la información relevante que la AFP proporcione a quien pretenda afiliarse, debiendo ser suficiente, completa y clara sobre el alcance del traslado de cara al futuro.

Precisa el órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria laboral que son deberes de las AFP: (i) Brindar información en todas las etapas del proceso de afiliación, desde la antesala hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional. (ii) La información debe ser completa y comprensible. y, (iii) La información debe proporcionarse con prudencia, teniendo obligación de buen consejo, que puede llevar incluso a desanimar al interesado de tomar una opción que claramente le perjudica.

18 Norma reglamentaria de los arts. 105 y parcialmente del 287 de la ley 100 de 1993 en cuanto al régimen de promoción y de

tomar una opción que claramente le perjudica.

18 Norma reglamentaria de los arts. 105 y parcialmente del 287 de la ley 100 de 1993 en cuanto al régimen de promoción y de responsabilidad de las sociedades AFP, disponiendo en el inciso final del art.4 que las actuaciones de los vendedores en el ejercicio de su actividad obligan a las AFP, respecto de la cual se hubiere promovido la respectiva vinculación, es decir, comprometen la responsabilidad de éstas como establece su art. 10 y precisa en el art. 12 que tales promotores deben suministrar suficiente, amplia y oportuna información a los posibles afiliados al momento de la promoción de la afiliación, durante la vinculación, y con ocasión de las prestaciones a las cuales tenga derecho el afiliado.

19 Numeral 1° del artículo 97 del Decreto 663 de 1993. 20 Art. 271 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el literal b) del art.13 de la misma ley.Proceso: ORDINARIO LABORAL Demandante Javier Antonio Gutiérrez Mercado Demandado: Porvenir y otros Radicado: 76-834-31-05-001-2021-00001-00.

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Es así como en sentencia SL1688 de 2019, la Alta Corporación ha comprendido que asiste a las AFP el deber de brindar una información oportuna y adecuada, ello, indiferentemente de si se tiene o no beneficio transicional o si se está próximo a adquirir requisitos para pensionarse, “ dado que la omisión al deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo”. (subrayas fuera de texto).

a adquirir requisitos para pensionarse, “ dado que la omisión al deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo”. (subrayas fuera de texto).

La carga de la prueba asiste a la AFP a quien se acuse de incumplir con el deber de información; y ello es así, porque el análisis parte de la afirmación indefinida sobre la ausencia del cumplimiento de ese deber 21. Siendo esas entidades las que manejan la carpeta con la historia de cada afiliado, así como la información que le fue brindada al momento del trascendental acto del traslado o afiliación, y la que se le haya entregado a lo largo de su permanencia en el fondo, dirigida a orientarlo sobre las mejores opciones para que tome las decisiones que más le convengan; conocen y cuentan los datos de ubicación y preparación que recibió el asesor que tuvo a cargo la tarea de informar al af iliado y obtuvo que ésta firmara el acto jurídico de traslado al fondo de pensiones.

Por ello, no basta para enervar las pretensiones, el que la AFP que se encargó del traslado argumente que la activa contaba con capacidad para suscribir el formulario, la obligación que tenía el entonces potencial afiliad o de informarse en relación con las consecuencias de la celebración del acto jurídico, sus actos de relacionamiento al efectuar cotizaciones, el conocimiento de extractos, el no trasladarse nuevamente de r égimen pensional con antelación a los 10 años anteriores del cumplimiento de la edad mínima para acceder a la pensión de vejez en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida, el no haber solicitado comparaciones entre fondos, o que las condiciones de

anteriores del cumplimiento de la edad mínima para acceder a la pensión de vejez en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida, el no haber solicitado comparaciones entre fondos, o que las condiciones de funcionamiento de las AFP es normativa y no voluntaria. Tampoco es suficiente afirmar que el traslado surgió de una decisión espontánea, sin presiones o apremios y cumpliendo los requisitos exigidos en la ley.

Tampoco tiene la facultad de desvirtuar la ineficacia pretendida, el que sólo se exigiera dejar constancia escrita de las asesorías brindadas desde la expedición de la Circular 016 de 2016 o que afirmen que la obligación de buen consejo, doble asesoría e incluso la de desincentivar la afiliación si no favorece a los intereses del potencial afiliado, son obligaciones que surgieron en 2010 y 2014, puesto que a la actividad misma de las AFP, tal como se diseñó el Sistema Pensional, subyace la obligación de il ustrar suficientemente al potencial afiliado sobre las condiciones de ambos regímenes, su funcionamiento y expectativas, de manera que pueda tomar una decisión informada y consciente sobre su futuro pensional.

En tal sentido, la responsabilidad de las En tidades Administradoras de Pensiones en esta etapa preparatoria a la decisión de afiliación o traslado es de CARÁCTER

21 Entre otras sentencias, esta afirmación es hecha por la Sala de Casación Laboral de la H. Corte Suprema de Justicia, en la SL 4426 de 2019.Proceso: ORDINARIO LABORAL Demandante Javier Antonio Gutiérrez Mercado Demandado: Porvenir y otros Radicado: 76-834-31-05-001-2021-00001-00.

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2019.Proceso: ORDINARIO LABORAL Demandante Javier Antonio Gutiérrez Mercado Demandado: Porvenir y otros Radicado: 76-834-31-05-001-2021-00001-00.

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PROFESIONAL: i) Por la alta complejidad de la información que se debe analizar antes de la afiliación o traslado; ii) Por los derechos co nstitucionales que se encuentran comprometidos: La seguridad social y el derecho pensional, de carácter irrenunciable; iii) Por tratarse de una actividad que concierne a intereses públicos; iv) Porque debe primar en su comportamiento y decisiones, una étic a de responsabilidad social, transversal a todo su quehacer, de manera que prime el interés colectivo que se realiza en cada persona que se afilia, sobre el interés particular que tenga la entidad, de alcanzar sus metas de crecimiento y beneficios económicos.

Descendiendo al caso concreto, la prueba recibida en el proceso da cuenta de que JAVIER ANTONIO GUTIÉRREZ MERCADO nació el 30 de septiembre de 195922. Para el 30 de junio de 1995, cuando inició para él la vigencia el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones por ostentar la calidad de trabajador oficial (servidor público23) del orden de municipal24, contaba con menos de 40 años de edad y menos de 15 años de servicio o semanas de cotización, no siendo beneficiario del régimen de transición consagrado en el art.36 de la Ley 100 de

1993. El 27 de diciembre de 1996 suscribió traslado hacia Porvenir S.A., administradora ante la cual estuvo afiliado hasta el 03 de septiembre de 2001,

1993. El 27 de diciembre de 1996 suscribió traslado hacia Porvenir S.A., administradora ante la cual estuvo afiliado hasta el 03 de septiembre de 2001, fecha en la cual se trasladó a ING - hoy Protección -. P osteriormente, el 31 de marzo de 200 3, retorna hacia Porvenir S.A.25. Del interrogatorio de parte practicado26 no se aprecia confesión alguna, ratificándose en lo dicho en la demanda.

Salvo la suscripción del formulario de solicitud de vinculación, no se aportaron pruebas que conduzcan al convencimiento judicial en torno al eficacia de la afiliación del demandante y de hecho, esta prueba carece de la fuerza para ello, pues el precedente judicial que se ha mencionado, sostiene que a) no será suficiente la simple suscripción del formulario, sino el cotejo con la información brindada, la cual debe corresponder a la realidad; b) en los términos del art.1604 del Código Civil corresponde a las AFP allegar prueba sobre los datos proporcionados a los afiliados, debiendo constar los aspectos positivos y negativos de la vinculación y la incidencia en el derecho pensional. Conforme al art.1604 del Código Civil , la prueba de la diligencia y cuidado recae en quien debió emplearlo y, ello no se satisface solo con allegar documentos preimpresos en los cuales se limita el afiliado a llenar espacios en blanco, que suscriben las partes, sino con l a evidencia real de que la información plasmada atienda las pautas para que se adopte una decisión completamente libre, y que la asesoría brindada fue suficiente para la persona. Ello es consecuente con lo planteado

partes, sino con l a evidencia real de que la información plasmada atienda las pautas para que se adopte una decisión completamente libre, y que la asesoría brindada fue suficiente para la persona. Ello es consecuente con lo planteado en los arts. 97 y 98 del Estatuto Financ iero vigente en 1994, referidos a la debida diligencia que debían emplear las AFP, según los cuales, no se trata sólo de completar un formato, ni adherir a una cláusula genérica, sino de haber

22 009ExpedienteAdministrativoColpensiones GEN -DDI-AF-2015_11843553-20151207124853 Se aprecia copia de cedula en el expediente administrativo de Colpensiones, no se aportó registro civil de nacimiento, sin que la fecha que allí se reporta haya sido desacredit ada por la pasiva. 23 ARTICULO 123. Son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los emp