TSDJ BUG SL - 76-834-31-05-001-2021-00029-01-(02-06-2023)

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL BUGA SALA PRIMERA DE DECISIÓN LABORAL Guadalajara de Buga, dos (02) de junio de dos mil veintitrés (2023)

DEMANDANTE OSCAR GONZÁLEZ LOZANO

DEMANDADA COLPENSIONES y PORVENIR S.A.

ORIGEN Juzgado Primero Laboral del Cto. de Tuluá RADICADO 768343105001-2021-00029-01 TEMAS Ineficacia Traslado de régimen pensional CONOCIMIENTO Apelación-Consulta ASUNTO Sentencia segunda instancia1

En la fecha, la Sala Primera de Decisión laboral, conformada por l as magistradas CONSUELO PIEDRAHÍ TA ALZATE, GLORIA PATRICIA RUANO BOLAÑOS y su ponente MARÍA GIMENA CORENA FONNEGRA, en aplicación de lo dispuesto en el art.13 d e la Ley 2213 de 2022, profier e sentencia escrita, en el proceso promovido por OSCAR GONZÁLEZ CASTAÑEDA contra Colpensiones y Porvenir S.A.

ANTECEDENTES

Oscar González Lozano demanda a Colpensiones y Porvenir S.A. pretendiendo i) se declare la nulidad de la afiliación y/ o -sicRégimen de Ahorro Individual con Solidaridad -RAISadministrado por Porvenir S.A ., por no haberle suministrado la información clara y precisa. En consecuencia, depreca ii) se condene a Porvenir S.A. a realizar el traslado a Colpensiones, de la totalidad de su cuenta de ahorro individual, junto con sus rendimientos y demás sumas de dinero recaudadas desde el tiempo de

a realizar el traslado a Colpensiones, de la totalidad de su cuenta de ahorro individual, junto con sus rendimientos y demás sumas de dinero recaudadas desde el tiempo de la vinculación del demandante, hasta la fecha en que se traslade a Colpensiones iii) ordenar a Colpensiones, que proceda a recibir por parte Porvenir S.A. iv) costas procesales2.

Fundamentó sus pretensiones en que nació el 05 de marzo de 1960. Inició cotizaciones ante el extinto ISS el 05 de enero de 1978, hasta el 31 de diciembre del 2000. Desde enero de 2001 se afilió ante Horizonte Pensiones y Cesantías S.A. -hoy Porvenir S.A.-, sin que se hubiera adelantado un estudio documentado, técnico, jurídico, financiero, económico o proyección, ni se le advirtió sobre los riegos de traslado del Régimen de Prima Media con Prestación Definida -RPMa RAIS. Desconocía la información para determinar los alcances de las ventajas y desventajas por el cambio de régimen y tomar la decisión con conocimie nto de causa. Tampoco le fue informado que el monto de la pensión en el RAIS sería inferior al que le correspondería en el RPM. Solicitó

1 No 91 Control estadístico por secretaría. 2 002Demanda Fl.2/3Proceso: ORDINARIO LABORAL

Demandante: OSCAR GONZÁLEZ LOZANO

Demandado: COLPENSIONES y PORVENIR S.A.

Radicado: 768343105001-2021-00029-01

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a Colpensiones un nuevo traslado de régimen, siendo rechazada su petición por

Demandado: COLPENSIONES y PORVENIR S.A.

Radicado: 768343105001-2021-00029-01

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a Colpensiones un nuevo traslado de régimen, siendo rechazada su petición por encontrarse a diez años o menos del requisito de tiempo para pensionarse3.

Oposición a las pretensiones de la demanda Ambas integrantes de la pasiva se opusieron a las pretensiones de la demanda, así:

En el presente asunto se hace necesario aclarar que Porvenir S.A allego 2 contestaciones a la demanda, una vez revisado se tiene que esta solicito la notificación el 23 de septiembre del 2021 4, y la primera contestación fue enviada el día 29 de septiembre del 2021 5, por la temporalidad será la que se tenga en cuenta para el estudio respectivo, ya que la segunda contestación fue allegada el día 11 de enero del 20226.

Porvenir S.A.7 Se opuso a todas las pretensiones, advierte que, a la fecha de traslado del demandante, los fondos privados no tenían la obligatoriedad de brindar la información en los términos que lo solicita la parte actora , que a pesar de ello se le explicó que la pensión en el RAIS siempre dependerá de la suma que se logre ahorrar y esta misma depende de la capacidad económica del actor para realizar aportes voluntarios, entre otros. Además, se le indicó que para adquirir una pensión en el R.A.I.S. debería contar con un capital que le permita tener una pensión como mínimo del 110% del salario mínimo legal mensual vigente , expone que el demandante no demostró la causal de nulidad que invalide a la afiliación voluntaria del demandante

R.A.I.S. debería contar con un capital que le permita tener una pensión como mínimo del 110% del salario mínimo legal mensual vigente , expone que el demandante no demostró la causal de nulidad que invalide a la afiliación voluntaria del demandante en el R.A.I.S . En caso de considerarse procedente l a nulidad o la ineficacia deprecada, sólo se debe ordenarse la devolución de aportes y rendimientos de la cuenta de ahorro individual del afiliado, no así prima de seguro previsional, ni la comisión de administración, al haberse administrado adecuadamente el dinero del afiliado. Excepcionó: prescripción, prescripción de la acción de nulidad, cobro de lo no debido por ausencia de causa e inexistencia de la obligación y buena fe.

Colpensiones8 advierte que el traslado hacia el RAIS tiene validez, al haberse efectuado en atención a lo dispuesto en el literal e) del art.13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el art.2 de la Ley 797 de 2003, no siendo viable un nuevo traslado hacia el RPM, al estar incurs o el demandante en prohibición de traslado, por s u edad. Excepcionó; Inexistencia de la obligación y carencia del derecho, cobro de lo no debido, prescripción, la innominada, buena fe, compensación e inoponibilidad por ser un tercero de buena fe.

Sentencia de Primera Instancia9 El 14 de abril de 2023, el Juzgado Primero Laboral del Cto. de Tuluá profirió sentencia mediante la cual:

3 002Demanda Fl.1/2 4 006 SolicitudNotificacionPorvenir 5 007ConstanciaRecibidoContestacionPorvenir 6 010SegundaContestacionPorvenir

mediante la cual:

3 002Demanda Fl.1/2 4 006 SolicitudNotificacionPorvenir 5 007ConstanciaRecibidoContestacionPorvenir 6 010SegundaContestacionPorvenir 7 008ContesacionDemanda 8 014ContestacionColpensiones 9. 023ActaAudiencia20230414Proceso: ORDINARIO LABORAL

Demandante: OSCAR GONZÁLEZ LOZANO

Demandado: COLPENSIONES y PORVENIR S.A.

Radicado: 768343105001-2021-00029-01

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“PRIMERO: DECLARAR la ineficacia del traslado que el señor OSCAR GONZÁLEZ LOZANO realizó en 01/2001 a la Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías PORVENIR S.A teniendo como consecuencia el retorno automático del demandante al régimen de prima media con prestación definida administrada por COLPENSIONES.

SEGUNDO: CONDENAR a la Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías PORVENIR S.A que proceda a trasladar a la Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES, los aportes a pensión del señor OSCAR GONZÁLEZ LOZANO conjuntamente con los rendimientos financieros, dineros de pensión de bonos pensionales, gastos de administración, primas de seguros provisionales de invalidez y sobrevivencia y los destinado al fondo de garantía de pensión mínima con cargo a sus propios recursos debidamente indexados a la fecha efectiva del traslado; debiendo además discriminar ante COLPENSIONES los respectivos valore s junto con el detalle pormenorizado de los ciclos e ingresos bases de cotización, aportes y demás información relevante.

sus propios recursos debidamente indexados a la fecha efectiva del traslado; debiendo además discriminar ante COLPENSIONES los respectivos valore s junto con el detalle pormenorizado de los ciclos e ingresos bases de cotización, aportes y demás información relevante.

TERCERO: Se condena en costas a PORVENIR S.A, las agencias en derecho se fijan en la suma de cinco (5) SMMLV a la fecha de liquidación de las costas, sin costas a cargo de COLPENSIONES.

CUARTO: Se concederá el grado jurisdiccional de CONSULTA en favor de la Administradora Colombiana de pensiones COLPENSIONES ante el Tribunal Superior de

Buga-ValleSala Laboral”.

Recursos de apelación Inconformes con la decisión adoptada, Colpensiones y Porvenir S.A la recurrieron en apelación, así:

Porvenir S.A.10 depreca su revocatoria argumentando que en la parte considerativa del fallo, se adujo que por el hecho de Porvenir S.A no conservar un tipo de constancia frente al cumplimiento del deber de información, se tuvo por no cumplido dicho deber cuando para la época de la afiliación la única constancia que estaba en la obligación Porvenir S.A era el formulario de afiliación pues no existía a lguna norma que le exigiera conservar algún tipo de constancia o soporte documental diferente, frente a la manifestación realizada por el despacho en relación que Porvenir S.A podía acreditar por cualquier vía autorizada por la ley a dicho deber de informa ción, es claro que la única constancia como se manifestó a la cual estaba obligada Porvenir era el formulario de afiliación, por lo cual se destaca que en los interrogatorio de parte

acreditar por cualquier vía autorizada por la ley a dicho deber de informa ción, es claro que la única constancia como se manifestó a la cual estaba obligada Porvenir era el formulario de afiliación, por lo cual se destaca que en los interrogatorio de parte se observa que el demandante recibió el formulario de afiliación por part e de un asesor de Porvenir S.A con el cual sostuvieron una reunión en la que se les explico algunos aspectos fundamentales del régimen, en el caso del demandante manifestó que le informaron sobre la posibilidad de pensionarse con una mejor mesada pensional de manera anticipada y obtener una devolución de saldos elementos que son intrínsecos al régimen de ahorro individual y que fueron entregados al demandante como es exigido al momento de la afiliación , debe tenerse en cuenta que con el pasar del tiempo, es común que el demandante olvide cierta información entregada por parte de Porvenir S.A, no obstante no se puede concluir que dicha

10 022Audiencia20230414 min 1:38:52Proceso: ORDINARIO LABORAL

Demandante: OSCAR GONZÁLEZ LOZANO

Demandado: COLPENSIONES y PORVENIR S.A.

Radicado: 768343105001-2021-00029-01

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información no se dio por el simple hecho de que la única constancia documental que quedo fue el formulario, por otro lado qu eda claro que el demandante no leyó el formulario de afiliación y no utilizo los canales de comunicación de Porvenir S.A, que la razón de no recibir los extractos de su cuenta de ahorro individual es porque nunca actualizo los datos de contacto que esta s oporta. Quedando claro así que el inconformismo no es por la información brindada sino por la mesada pensional a

que la razón de no recibir los extractos de su cuenta de ahorro individual es porque nunca actualizo los datos de contacto que esta s oporta. Quedando claro así que el inconformismo no es por la información brindada sino por la mesada pensional a recibir. Concluye que debe darse aplicación a la prescripción teniendo en cuenta que la acción no versa sobre la adquisición del derecho pensio nal, sino que está encaminada a la ineficacia del traslado, con el propósito de lograr un mayor valor en su mesada pensional, debiendo declararse probadas las excepciones propuestas.

Colpensiones11 también solicita la revocatoria . Considera que no se probó vicio del consentimiento del demandante cuando decidió cambiarse de régimen pensional y afiliarse a los fondos privados, además es improcedente el traslado de régimen en virtud el artículo 2, literal e de la ley 797 del 2003, ya que el demandante presento su petición fuera del término legal establecido y además ratificarlos su afiliación al régimen de ahorro individual, con el formulario de afiliación donde expresamente determinar y aceptan vincularse a los fondos privados. Agrega que, si bien el fondo privado traslada a Colpensiones la totalidad de Cotizaciones, rendimientos financieros y gastos de administración, pertenecientes a la cuenta individual del demandante, debidamente indexados por el periodo en que el actor permaneció afiliado al mismo, se genera una afectación al Sistema Pensional por cuanto nadie puede resultar subsidiado a costa de los recursos ahorrados de manera obligatoria por otros afiliados.

Alegatos de conclusión en segunda instancia Una vez corrido el traslado para alegar en es ta instancia 12, fue descorrido por las partes así:

subsidiado a costa de los recursos ahorrados de manera obligatoria por otros afiliados.

Alegatos de conclusión en segunda instancia Una vez corrido el traslado para alegar en es ta instancia 12, fue descorrido por las partes así:

Porvenir S.A.13 manifiesta que no incurrió en ningún tipo de falta de derecho, siempre actuó de buena fe en relación con el traslado de régimen pensional que realizó el demandante de forma libre, voluntaria y consciente, tal como quedo expresado en el formulario de afiliación, cuya forma preimpresa se encuentra ajustada a los requisitos establecidos en el artículo 11 del Decreto 692 de 199 4, siendo dicho documento prueba suficiente de la libertad de afiliación del accionante al RAIS . Reitera los argumentos de la apelación solicitando así que la sentencia de Primera Instancia sea Revocada en su integridad.

Por su parte el demandante14 solicita se confirme la sentencia ratificándose en los hechos y pretensiones de la demanda, indica que la AFP desde su creación tenían el deber de brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pensional a fin de que estos pudieran adoptar una deci sión consiente y realmente libre sobre su futuro pensional, que el simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente, por lo cual se requiere un consentimiento informado.

11 022Audiencia20230414 min 1:52:34 12 003.Corre traslado alegatos 001-2021-00029

13 006ALEGATOS DE CONCLUSIÓN II INST -OSCAR GONZÁLEZ LOZANO

14 008 ALEGATOS CONCLUSIÓN OSCAR GONZALES LOZANOProceso: ORDINARIO LABORAL

Demandante: OSCAR GONZÁLEZ LOZANO

13 006ALEGATOS DE CONCLUSIÓN II INST -OSCAR GONZÁLEZ LOZANO

14 008 ALEGATOS CONCLUSIÓN OSCAR GONZALES LOZANOProceso: ORDINARIO LABORAL

Demandante: OSCAR GONZÁLEZ LOZANO

Demandado: COLPENSIONES y PORVENIR S.A.

Radicado: 768343105001-2021-00029-01

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CONSIDERACIONES

La competencia de la Sala está dada por los arts.66, 66A del CPTSS, respecto de los puntos objeto de apelación. Igualmente se surte el grado jurisdiccional de Consulta en favor de Colpensiones, conforme al art. 69 del CPTSS modificado por la Ley 1149 de 2007, y en acatamiento de la decisión de la Sala de Casación Laboral de la H. Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral, en sentencia STL7382 de 2015, radicación T40200.

Examinados los hechos y pretensiones de la demanda, así como la oposición formulada por la demandada Colpensiones, interpreta la Sala que el problema jurídico se circunscribe a determinar: a) la viabilidad de declarar o no la ineficacia de la afiliación de la demandante al RAIS; de ser afirmativa la respuesta b) se precisarán las consecuencias de dicha declaración y qué conceptos deberá trasladar la AFP del RAIS demandada a Colpensiones.

Se abordará el tema desde la ineficacia del traslado de régimen pensional y no desde la nulidad, como lo pretendió inicialmente la activa , como consecuencia de que lo que pretende derivar la activa del pronunciamiento judicial, se compadecen con

Se abordará el tema desde la ineficacia del traslado de régimen pensional y no desde la nulidad, como lo pretendió inicialmente la activa , como consecuencia de que lo que pretende derivar la activa del pronunciamiento judicial, se compadecen con aquellas que surgen de la ineficacia (inexistencia) y no de la validez del acto jurídico de afiliación (nulidad).

a) Viabilidad de la declaración de ineficacia de la afiliación del demandante al RAIS Los arts. 48, 53, 335 15 y demás normas concordantes de la Constitución Política; los artículos 116, 3, 4, 10, 12, 13 literal b, Inciso 3º del Literal c) del art. 60, 90, 97, 271 de la Ley 100 de 1993; art.4 y demás normas concordantes del Decreto 656 de 1994 17; el Decreto 692 d e 1994; el Decreto 663 de 1993, cuyo artículo 72 en su literal f) adicionado por el art. 12 de la Ley 795 de 2003, contiene prohibiciones expresas 18 para las entidades del sector financiero entre ellas las AFP; y los arts. 4, 10, 12 y demás concordantes del Decreto 720 de 199419, guardan relación directa con el deber de información radicado en cabeza de las AFP.

15 Las actividades que desarrollan las AFP al tenor del artículo 335 de la CN ., son de interés público y su ejercicio está reglamentado por la ley, en razón de la función que desempeñan. 16 Consagró el artículo primero de esa ley 100, como objeto del aludido s istema: garantizar los derechos irrenunciables de la persona y la comunidad “para obtener la calidad de vida acorde con la dignidad humana,

16 Consagró el artículo primero de esa ley 100, como objeto del aludido s istema: garantizar los derechos irrenunciables de la persona y la comunidad “para obtener la calidad de vida acorde con la dignidad humana, mediante la protección de las contingencias que la afectan.” 17 Conforme al artículo 4 y demás normas concordantes del Decreto 656 de 1994, las administradoras se sitúan en el ámbito de la responsabilidad profesional, que las obliga a prestar de manera eficiente, eficaz y oportuna los servicios inherentes a la calidad de instituciones de ca rácter previsional, considerados idóneos por sus conocimientos técnicos especializados y experiencia en compleja materia financiera, para garantizar derechos de sus asegurados; tal responsabilidad se mide con mayor rigor que el utilizado frente a las oblig aciones entre particulares, en razón a la delegación del servicio público de seguridad social en pensiones que asumen en el RAIS, sostiene la Sala de Casación Laboral de la H. Corte Suprema. 18 Se les prohíbe : “ No suministrar la información razonable o ade cuada que a juicio de la Superintendencia Bancaria deba entregarse al público, a los usuarios o a los clientes de las entidades vigiladas para que éstos puedan tomar decisiones debidamente informadas y puedan conocer cabalmente el alcance de sus derechos y obligaciones en las relaciones contractuales que los vinculan o puedan llegar a vincular con aquellas”. 19 Norma reglamentaria de los arts. 105 y parcialmente del 287 de la ley 100 de 1993 en cuanto al régimen de promoción y de responsabilidad de las sociedades AFP, disponiendo en el inciso final del art.4 que las actuaciones de los vendedores en el ejercicio de su actividad obligan a las AFP, respecto de la cual se hubiere promovido la

promoción y de responsabilidad de las sociedades AFP, disponiendo en el inciso final del art.4 que las actuaciones de los vendedores en el ejercicio de su actividad obligan a las AFP, respecto de la cual se hubiere promovido la respectiva vinculación, es decir, comprometen la responsabilidad de éstas como establece su art. 10 y precisa en el art. 12 que tales promotores deben suministrar suficiente, amplia y oportuna información a los posibles afiliadosProceso: ORDINARIO LABORAL

Demandante: OSCAR GONZÁLEZ LOZANO

Demandado: COLPENSIONES y PORVENIR S.A.

Radicado: 768343105001-2021-00029-01

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El precedente judicial vertical en la materia es copioso y, esta Sala de Decisión lo ha acogido en reiteradas oportunidades, sin que se haya observado en el caso sometido a estudio, prueba que permita arribar a una conclusión diferente, ante la ausencia de acreditación del deber de información por parte de la AFP que trasladó al demandante de régimen pensional.

Dicho precedente, conformado entre otras por las sentencias 31989 de 2008, 31314 de 2008, 33083 de 2011, 46292 de 2014, 17595 de 2017, 19447 de 2017, 4296 de 2018, 1421 de 2019, 1452 de 2019 y 1688 de 2019, SL 4360 de 2019, SL 3464 de 2019 y la SL 2611, ST L 3716, STL4001, STL4084, SL2877, SL4811 de 2020, y SL1217, SL782 de 2021 y SL1806, SL2229, SL2484 y SL2613 de 2022, se funda en determinar y decidir si en cada

SL1806, SL2229, SL2484 y SL2613 de 2022, se funda en determinar y decidir si en cada asunto concreto, la AFP que origina el traslado de la afiliación, satisfizo tanto para ese momento, como durante la vigencia de la relación con quien demanda la ineficacia, la obligación de “suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen”20. No siendo viable advertir, como hace la Superintendencia Financiera que, la existencia del deber de asesoría, solo se originó desde la expedición de la Ley 1748 de 2014 y el Decreto 2071 de 2015.

En ese sentido la jurisprudencia es clara al advertir que los trabajadores tienen la opción de elegir libre y voluntariamente el régimen pensional que consideren, más les convenga, por tanto, si alguna persona jurídica o natural atenta en cualquier forma contra el derecho de afiliación y selección de organismos e instituciones del sistema de seguridad social, se genera la ineficacia de la afiliación 21, siendo necesario para considerar que la afiliación es eficaz, que la decisión del traslado de régimen pensional esté precedida de toda la información relevante que la AFP proporcione a quien pretenda afiliarse, debiendo ser suficiente, completa y clara sobre el alcance del traslado de cara al futuro.

Precisa el órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria laboral que son deberes de las

AFP: (i) Brindar información en todas las etapas del proceso de afiliación, desde la antesala hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional.

(ii) La información debe ser completa y comprensible. y,

AFP: (i) Brindar información en todas las etapas del proceso de afiliación, desde la antesala hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional.

(ii) La información debe ser completa y comprensible. y, (iii) La información debe proporcionarse con prudencia, teni endo obligación de buen consejo, que puede llevar incluso a desanimar al interesado de tomar una opción que claramente le perjudica.

Es así como en sentencia SL1688 de 2019, la Alta Corporación ha comprendido que asiste a las AFP el deber de brindar una información oportuna y adecuada, ello, indiferentemente de si se tiene o no beneficio transicional o si se está próximo a adquirir requisitos para pensionarse, “dado que la omisión al deber de información se

al momento de la promoción de la afiliación, durante la vinculación, y con ocasión de las prestaciones a las cuales tenga derecho el afiliado.

20 Numeral 1° del artículo 97 del Decreto 663 de 1993. 21 Art. 271 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el literal b) del art.13 de la misma ley.Proceso: ORDINARIO LABORAL

Demandante: OSCAR GONZÁLEZ LOZANO

Demandado: COLPENSIONES y PORVENIR S.A.

Radicado: 768343105001-2021-00029-01

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predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo ”. (subrayas fuera de texto).

La carga de la prueba asiste a la AFP a quien se acuse de incumplir con el deber de información, en el caso a Porvenir S.A. como administradora que absorbió a Horizonte

(subrayas fuera de texto).

La carga de la prueba asiste a la AFP a quien se acuse de incumplir con el deber de información, en el caso a Porvenir S.A. como administradora que absorbió a Horizonte pensiones y Cesantías S.A. ; y ello es así, porque el análisis parte de la afirmación indefinida sobre la ausencia del cumplimiento de ese deber22. Siendo esas entidades las que manejan la carpeta con la historia de cada afiliado, así como la información que le fue brindada al momento del trascendental acto del traslado o afiliación, y la que se le haya entregado a lo largo de su permanencia en el fondo, dirigida a orientarlo sobre las mejores opciones para que tome las decisiones que más le convengan; conocen y cuentan los datos de ubicación y preparación que recibió el asesor que tuvo a cargo la tarea de informar al afilia do y obtuvo que ésta firmara el acto jurídico de traslado al fondo de pensiones.

Por ello, no basta para enervar las pretensiones, el que la AFP que absorbió a aquella que se encargó del traslado argumente situaciones como que la activa contaba con capacidad para suscribir el formulario, la obl igación que tenía el entonces potencial afiliado de informarse en relación con las consecuencias de la cel ebración del acto jurídico, sus actos de relacionamiento al efectuar cotizaciones, el conocimiento de extractos, el no trasladarse nuevamente de régimen pensional con antelación a los 10 años anteriores del cumplimiento de la edad mínima para acceder a la pensión de vejez en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida, el no haber solicitado comparaciones entre fondos, o que las condiciones de funcionamiento de las AFP es

años anteriores del cumplimiento de la edad mínima para acceder a la pensión de vejez en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida, el no haber solicitado comparaciones entre fondos, o que las condiciones de funcionamiento de las AFP es normativa y no voluntaria. Tampoco es suficiente afirmar que el traslado surgió de una decisión espontánea, sin presiones o apremios y cumpliendo los requisitos exigidos en la ley.

No tiene la facultad de desvirtuar la ineficacia pretendida, el que sólo se exigiera dejar constancia escrita de las asesorías brindadas desde la expedición de la Circular 016 de 2016 o que afirmen que la obligación de buen consejo, doble asesoría e incluso la de desincentivar la afiliación si no favorece a los intereses del potencial afiliado, son obligaciones que surgieron en 2010 y 2014, puesto que a la actividad misma de las AFP, tal como se diseñó el Sistema Pensional, subyace la obligación de ilustrar suficientemente al potencial afiliado sobre las condiciones de ambos regímenes, su funcionamiento y expectativas, de manera que pueda tomar una decisión informada y consciente sobre su futuro pensional.

En tal sentido, la responsabilidad de las Entidades Administradoras de Pensiones en esta etapa preparatoria a la decisión de afiliación o traslado es de CARÁCTER PROFESIONAL: i) Por la alta complejidad de la información que se debe analizar antes de la afiliación o traslado; ii) Por los derechos constituc ionales que se encuentran comprometidos: La seguridad social y el derecho pensional, de carácter irrenunciable; iii) Por tratarse de una actividad que concierne a intereses públicos; iv)

de la afiliación o traslado; ii) Por los derechos constituc ionales que se encuentran comprometidos: La seguridad social y el derecho pensional, de carácter irrenunciable; iii) Por tratarse de una actividad que concierne a intereses públicos; iv) Porque debe primar en su comportamiento y decisiones, una ética de responsabilidad

22 Entre otras sentencias, esta afirmación es hecha por la Sala de Casación Laboral de la H. Corte Suprema de Justicia, en la SL4426 de 2019.Proceso: ORDINARIO LABORAL

Demandante: OSCAR GONZÁLEZ LOZANO

Demandado: COLPENSIONES y PORVENIR S.A.

Radicado: 768343105001-2021-00029-01

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social, transversal a todo su quehacer, de manera que prime el interés colectivo que se realiza en cada persona que se afilia, sobre el interés particular que tenga la entidad, de alcanzar sus metas de crecimiento y beneficios económicos.

Descendiendo al caso concreto, la prueba recibida en el proceso da cuenta de que, Oscar González Lozano nació el 05 de marzo de 196023. Al 1 de abril de1994, cuando inició para él la vigencia el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones por ostentar la calidad de trabajador dependiente del orden privado 24, contaba con menos de 40 años de edad y menos de 15 años de servicio o semanas de cotización, no siendo beneficiario del régimen de transición consagrado en el art.36 de la Ley 100 de 1993. El 28 de noviembre del 200025 suscribió formulario de traslado de régimen pensional con destino a Horizonte Pensiones y Cesantías S.A., administradora

de 1993. El 28 de noviembre del 200025 suscribió formulario de traslado de régimen pensional con destino a Horizonte Pensiones y Cesantías S.A., administradora absorbida por fusión con Porvenir S.A., ante quien hoy se reporta como afiliado26.

Se practicó interrogatorio de parte 27, sin que se haya presentado confesión, pues señaló en torno a las condiciones de tiempo, modo y lugar de su traslado de régimen pensional negando cualquier tipo de asesoría individual y detallad, manifestando que la empresa apoyaba a los asesores comerciales, que una asesora le informo que se pensionaba antes, dándole una mejor pensión que en Colpensiones que podía retirar el dinero antes de pensionarse si él quería, que la asesora fue esta la residencia hacerle firmar el formulario y que después de firmar no lo volvieron a visitar, que no le hablaron del comparativo de la pensión en Colpensiones con la pensión en el fondo privado, no les brindaron mucha información.

La suscripción del formulario de solicitud de vinculación, no conduce al convencimiento judicial en torno a la eficacia de la afiliación de la demandante y de hecho, esta prueba carece de la fuerza para ello, pues el precedente judicial que se ha mencionado, sostiene que a) no será suficiente la simple suscripción del formulario, sino el cotejo con la información brindada, la cual debe corresponder a la realidad; b) en los términos del art.1604 del Código Civil corresponde a las AFP allegar prueba sobre los datos proporcionados a los afiliados, debiendo constar los aspectos positivos y negativos de la vinculación y la incidencia en el derecho pensional. Conforme al

b) en los términos del art.1604 del Código Civil corresponde a las AFP allegar prueba sobre los datos proporcionados a los afiliados, debiendo constar los aspectos positivos y negativos de la vinculación y la incidencia en el derecho pensional. Conforme al art.1604 del Código Civil, la prueba de la diligencia y cuidado recae en quien debió emplearlo y, ello no se satisface solo con allegar documentos preimpresos en los cuales se limita el afiliado a llenar espacios en blanco, que suscriben las partes, sino con la evidencia real de que la información plasmada atienda las pautas para que se adopte una deci