TSDJ BUG SL - 76-834-31-05-001-2021-00219-01-(22-05-2024)

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL BUGA SALA DE DECISIÓN LABORAL Guadalajara de Buga, veintidós (22) de mayo de dos mil veinticuatro (2024)

DEMANDANTE Yenith Lorena López Herrera DEMANDADA Banco Davivienda S.A. JUZGADO DE ORIGEN Juzgado Primero Laboral del Cto. de Tuluá RADICADO 76-834-31-05-001-2021-00219-011 TEMA Estabilidad laboral reforzada CONOCIMIENTO Apelación ASUNTO Sentencia segunda instancia2

En la fecha, la Sala Primera de Decisión laboral, conformada por las magistradas CONSUELO PIEDRAHÍTA ALZATE , GLORIA PATRICIA RUANO BOLAÑOS y su ponente MARÍA GIMENA CORENA FONNEGRA, en aplicación de lo dispuesto en el art.13 de la Ley 2213 de 2022, profiere sentencia escrita en el proceso promovido Yenith Lorena López Herrera contra Banco Davivienda S.A.

ANTECEDENTES

Yenith Lorena López Herrera demanda a Banco Davivienda S.A. con el fin de que se declare que: i) el 31 de enero de 2019 se dio por terminado el contrato de trabajo que se encontraba vigente desde el 24 de septiembre de 2004 entre las partes, a pesar de encontrarse en estado de debilidad manifiesta. Consecuencialmente depreca ii) se declare que la terminación del contrato de trabajo fue ilegal; iii)se ordene el reintegro de forma definitiva y sin solución de continuidad a su cargo o a uno de mejores condiciones atendiendo a sus recomendaciones médicas; iv) se ordene mantener el

declare que la terminación del contrato de trabajo fue ilegal; iii)se ordene el reintegro de forma definitiva y sin solución de continuidad a su cargo o a uno de mejores condiciones atendiendo a sus recomendaciones médicas; iv) se ordene mantener el vínculo hasta que el Ministerio de Trabajo autorice el despido con ocasión de una justa causa para dar por terminado el contrato de trabajo; v) se ordene el pago de una indemnización de 180 días por haber sido despedida sin la autorización del Ministerio del Trabajo; vi) se condene al pago de aportes al susbistema de seguridad social en pensiones durante el periodo que trascurra entre la terminación del contrato y el reintegro; vii) se orden el pago de salarios, prestaciones sociales y vacaciones; viii) costas en el proceso3.

Fundamentó sus pretensiones en que el 24 de septiembre de 2004 suscribió con la demandada contrato de trabajo a término indefinido, ocupando el cargo de asesor comercial. Durante la relación laboral, cumplió con las obligaciones asignadas, teniendo excelentes relaciones interpersonales con sus superiores y demás compañeros de trabajo. Desde 2017 padece fuertes dolores en la espalda que limitaban el buen desempeño de sus funciones. En mayo de ese año acudió al médico, siéndole diagnosticado lumbago no especificado que se fue intensificando

1 El proceso en una primera oportunidad fue admitido como de única y posteriormente fue cambiado a uno de primera. 2 -48 Control estadístico por secretaría. 3005DemandaSubsanadaIntegrada FF118-119con el tiempo y aunado a otras patologías afectaron su calidad de vida. El 13 de junio de 2017 fue examinada en Corporación IPS manifestando que presentaba ansiedad,

2 -48 Control estadístico por secretaría. 3005DemandaSubsanadaIntegrada FF118-119con el tiempo y aunado a otras patologías afectaron su calidad de vida. El 13 de junio de 2017 fue examinada en Corporación IPS manifestando que presentaba ansiedad, llanto, tristeza, angustia e insomnio, siendo diagnosticada con estrés laboral: episodio depresivo. Al día siguiente acudió a Saludcoop para continuar con el plan de manejo, donde la Dra. Lina María Espejo Zapata quien confirmó el episodio depresivo por estrés laboral , prescribiendo 12 días de incapacidad. El 17 de junio de 2017 fue diagnosticada con fibromialgia, afección crónica que causa dolores musculares en todo el cuerpo limitando todo tipo de actividad, padeciendo también “alteraciones del ánimo de características depresivas ”, debiendo someterse a tratamiento para estar en constante observación para la evolución de sus patologías . Pese al tratamiento, el 31 de enero de 2019 y luego de una incapacidad, el banco terminó el contrato sin justa causa , sin mediar autorización del Ministerio del Trabajo. Su empleadora conocía de su estado de salud. A la terminación del contrato devengaba $1.300.000.

El 5 de febrero de 2019 fue valorada por la médica ocupacional Piedad Cristina Ortiz Castaño, quien diagnosticó fibromialgia y trastorno mixto de ansiedad y depresión agravado como consecuencia del despido.

Pretendió el reintegro en acción de tutela en que inicialmente se accedió al mismo, siendo revocada la sentencia en providencia que consideró improcedente el amparo.4.

agravado como consecuencia del despido.

Pretendió el reintegro en acción de tutela en que inicialmente se accedió al mismo, siendo revocada la sentencia en providencia que consideró improcedente el amparo.4.

Banco Davivienda S.A.5 se opuso a las pretensiones. A ceptó que la vinculación inició el 27 de septiembre de 2004, en el cargo de informadora. No conoce la historia clínica de la demandante. La incapacidad de 2017 se dio con ocasión de un episodio de depresión leve, sin que se reportara n repercusiones físicas y emocionales o signos de alarma. La última incapacidad fue por 2 días ocasionada por una enfermedad en vías respiratorias. Desconoce que la demandante padece fibromialgia. Durante el año anterior a la terminación del contrato , la demandante no contó con recomendaciones, restricciones, ó rdenes de reubicación médica, dictamen de pérdida de capacidad laboral, determinación de origen o incapacidades médicas relacionadas con los padecimientos señalados en la demanda. Excepcionó cobro de lo no debido por inexistencia de la causa y de la obligación, prescripción, compensación y buena fe.

Sentencia de primera instancia6 El 29 de agosto de 2023 el Juzgado Primero Laboral de Cto. de Tuluá profirió sentencia cuya parte resolutiva, según el acta en que se dejó constancia de lo actuado, es del siguiente tenor:

“PRIMERO: DENEGAR todas las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: Condenar en costas a la parte actora, sin agencias en derecho.

siguiente tenor:

“PRIMERO: DENEGAR todas las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: Condenar en costas a la parte actora, sin agencias en derecho.

TERCERO: Por haber sido completamente desfavorable a la parte demandante se concederá el grado jurisdiccional de CONSULTA ante el Tribunal Superior de BugaValleSala Laboral, si esta providencia no fuese apelada”.

4 Ibidem FF116-117 5 010Contestación 76834310500120210021900 6 013ActaAudiencia20230829-Rad-2021-00219Recurso de apelación7 Afirma que, pese a que reconoce que el juzgado está alineado a la nueva postura de la Corte Suprema de Justicia, no puede estar de acuerdo con la decisión. Si bien es cierto que la acción de tutela tuvo una sentencia favorable y después se revocó, es claro que allí se demostró la situación de salud de la demandante. No se puede castigar lo sustancial por lo procedimental, ya que el empleador reintegró a la empleada y estuvo cuatro meses vinculada, terminando el contrato el 12 de agosto de 2019. Esa vinculación precisamente se dio por la orden de primera instancia en que claramente pudo conocer la condición de su representada, lo que exonera a la demandante de la notificación de su situación al empleador porque era suficiente conocer su historia clínica, que se consideró precisamente de la entidad demandada por la tutela presentada.

Una vez reintegrada la trabajadora , con independencia de acción de tutela, se activa la estabilidad laboral reforzada y, por ende, para esa fecha (agosto de 2019) para terminar el contrato debió solicitar autorización del Ministerio de Trabajo. En ese

Una vez reintegrada la trabajadora , con independencia de acción de tutela, se activa la estabilidad laboral reforzada y, por ende, para esa fecha (agosto de 2019) para terminar el contrato debió solicitar autorización del Ministerio de Trabajo. En ese sentido, no se puede sacrificar a una trabajadora enferma pues el empleador conocía su situación, más allá de que no repose prueba que respalde que sus jefes conocían de su enfermedad.

Es claro que las situaciones de salud de su representada no configuran una situación deficiencia física y psíquica existían. La enfermedad de la accionante es bastante delicada, es una enfermedad huérfana, sin cura, que durará para toda la vida cumpliendo lo mencionado por la sentencia ya referida que es una deficiencia a mediano y largo plazo, siendo en este caso a largo plazo. En el examen de egreso se evidenció que aún padecía la enfermedad psíquica y física, situación que apenas podrá superar algún día, situación que le deja con pocas posibilidades de volverse a reintegrar laboralmente. Las historias clínicas son suficientes para entender la situación de la demandante , no pudiendo castigarse a un trabajador por asistir a laborar enfermo, cuando la costumbre es que casi todos buscan una excusa para no trabajar. La demandante es honesta, comprometida y tenía miedo de perder su empleo.

Alegatos en segunda instancia Se corrió traslado para alegar 8, siendo descorrido oportunamente por ambas partes, así:

La parte demandante9 insiste en que su despido fue ilegal al no haberse solicitado autorización al Ministerio del Trabajo para ello, a pesar de su evidente estado de salud,

así:

La parte demandante9 insiste en que su despido fue ilegal al no haberse solicitado autorización al Ministerio del Trabajo para ello, a pesar de su evidente estado de salud, convirtiéndola en sujeto de especial protección por parte del Estado. Al ser reintegrada por orden de tutela vuelve a nacer el fuero que la acompañaba sin que pueda argumentarse que era transitorio.

La parte demandada10 solicita la confirmación de la decisión por no existir el fuero de salud alegado por la demandante. Reitera los argumentos expuestos al responder a la demanda. Adicionalmente, hace un análisis del interrogatorio absuelto por la demandante, quien en su concepto confesó que no gozaba de recomendaciones.

7 012VideoAudiencia20230829-RAD-2021-00219 2:12;15 min 8 003 A-443-2023 RAD 2021-00219-01 DRA CORENA 9 006EscritoAlegatosDte 10 008AlegatosDaviviendaCONSIDERACIONES

La competencia de esta Corporación está dada por los puntos objeto de apelación, es decir, por lo arts. 66 y 66 A del CPTSS.

El problema jurídico por resolver en esta instancia consiste en establecer si a la terminación del contrato de trabajo que vinculó a las partes, la demandante presentaba condiciones de salud que radicaran en ella la estabilidad laboral reforzada que reclama, así como lo que de ella se deriva.

Se ocupará la sala de decidir sobre la terminación en la primera oportunidad, es decir, la anterior al reintegro que se presentó en cumplimiento de la sentencia que posteriormente fue revocada. Lo anterior por cuanto sobre esta terminación fue fijado

Se ocupará la sala de decidir sobre la terminación en la primera oportunidad, es decir, la anterior al reintegro que se presentó en cumplimiento de la sentencia que posteriormente fue revocada. Lo anterior por cuanto sobre esta terminación fue fijado el li tigio, sin que el recurso de apelación sea el momento procesal oportuno para modificar las pretensiones de la demanda.

Generalidades de los temas abordados Estabilidad laboral reforzada por condición de discapacidad -H. Corte Constitucional/Sala de Casación Laboral H. Corte Suprema de Justicia

El art.26 de la Ley 361 de 1997 reza:

“En ningún caso la discapacidad de una persona, podrá ser motivo para obstaculizar una vinculación laboral, a menos que dicha discapacidad sea claramente demostrada como incompatible e insuperable en el cargo que se va a desempeñar. Así mismo, ninguna persona en situación de discapacidad podrá ser despedida o su contrato terminado por razón de su discapacidad, salvo que medie autorización de la oficina de Trabajo.

No obstante, quienes fueren despedidos o su contrato terminado por razón de su discapacidad, sin el cumplimiento del requisito previsto en el inciso anterior, tendrán derecho a una indemnización equivalente a ciento ochenta días del salario, (…)”.

Dicha disposición normativa, fue estudiada por la H. Corte Constitucional en la Sentencia C-531 de 2000, declarando exequible su inciso 2° bajo el supuesto de que conforme a:

“los principios de respeto a la dignidad humana, solidaridad e igualdad (C.P., arts. 2o. y 13), así como de especial protección constitucional en favor de los

conforme a:

“los principios de respeto a la dignidad humana, solidaridad e igualdad (C.P., arts. 2o. y 13), así como de especial protección constitucional en favor de los disminuidos físicos, sensoriales y síquicos (C.P., arts. 47 y 54 ), carece de todo efecto jurídico el despido o la terminación del contrato de una persona por razón de su limitación sin que exista autorización previa de la oficina de Trabajo que constate la configuración de la existencia de una justa causa para el despi do o terminación del respectivo contrato” (subraya la sala).

De ahí que en caso de que el empleador pretenda desvincular a un trabajador por sus condiciones de salud, deba contar con autorización de la Oficina del Trabajo, pues de no hacerlo, la terminación será ineficaz.A lo largo de los años, la H. Corte Constitucional y la Sala de Casación Laboral de la H. Corte Suprema de Justicia tienen diferentes visiones de la protección dada por el artículo trascrito, divergiendo en la necesidad de solicitar el permiso para despedir a la autoridad laboral competente.

De un lado, la H. Corte Constitucional en sentencia SU 087 de 2022, haciendo eco de la SU-049 de 2017, resalta que sus Salas de Revisión han aplicado las reglas dispuestas en dicha providencia, tanto para casos de estabilidad ocupacional como para estabilidad laboral reforzada (SU 380 de 202111). De su estudio concluye que se protege el derecho de las personas en condiciones de debilidad manifiesta a permanecer en su empleo, sin distinción del tipo de contrato que lo vinculesubordinado o no-, aplicando a todas las personas en situación de discapacidad,

que se protege el derecho de las personas en condiciones de debilidad manifiesta a permanecer en su empleo, sin distinción del tipo de contrato que lo vinculesubordinado o no-, aplicando a todas las personas en situación de discapacidad, sin necesidad de determinar la naturaleza de la limitación, grado o su nivel.

Para establecer si la persona goza de la protección se han determinado tres reglas, las cuales siguen vigentes de conformidad con lo expuesto en la sentencia SU-061 de 2023:

1. Que se establezca que el trabajador realmente se encuentra en una condición de salud que le impida o dificulte significativamente el normal y adecuado desempeño de sus actividades , lo cual puede ocurrir en los

siguientes casos12:

Supuesto Eventos que permiten acreditarlo Condición de salud que impide significativamente el normal desempeño laboral (a) En el examen médico de retiro se advierte sobre la enfermedad o al momento del despido existen recomendaciones médicas o se presentó incapacidad médica durante días antes del despido13. (b) Existe incapacidad médica de varios días vigente al momento de la terminación de la relación laboral14. (c) Se presenta el diagnóstico de una enfermedad y el consecuente tratamiento médico15. (d) Existe el diagnóstico médico de una enfermedad efectuado durante el último mes del despido, dicha enfermedad es causada por un accidente de trabajo que genera consecuentes incapacidades médicas anteriores a la fecha de terminación de la vinculación, y la calificación de PCL tiene lugar antes del despido16. Afectación psicológica o psiquiátrica que impida significativamente el normal desempeño laboral

la fecha de terminación de la vinculación, y la calificación de PCL tiene lugar antes del despido16. Afectación psicológica o psiquiátrica que impida significativamente el normal desempeño laboral (a) El estrés laboral genere quebrantos de salud física y mental17. (b) Al momento de la terminación de la relación laboral el demandante se encuentre en tratamiento médico y presente diferentes incapacidades, y recomendaciones laborales. Cuando, además, el demandante informe al empleador, antes del despido, que su bajo re ndimiento se debe a la condición de salud, y que después de la terminación de la vinculación continúe la enfermedad18. (c) El estrés laboral cause quebrantos de salud física y mental y, además, se cuente con un porcentaje de PCL19.

En sentencia SU-087 de 2022 se señala que no logra acreditarse la afectación en el desempeño laboral por una condición de salud, cuando:

11 Providencia mediante el cual se incluyeron las reglas de la sentencia SU 049 de 2017 en el marco de las relaciones laborales. 12 Son enunciativos, de tal forma que el juez es quien debe analizar cada situación en específico. 13 T-703 de 2016, T-386 de 2020, T-052 de 2020, T-099 de 2020 y T-187 de 2021. 14 T-589 de 2017. T-094/23 15 T-284 de 2019. 16 T-118 de 2019. 17 T-372 de 2012. 18 T-494 de 2018. 19 T-041 de 2019.a) No hay relación entre el despido y los quebrantos de salud, y la pérdida de

16 T-118 de 2019. 17 T-372 de 2012. 18 T-494 de 2018. 19 T-041 de 2019.a) No hay relación entre el despido y los quebrantos de salud, y la pérdida de capacidad laboral es de 0%. b) No se presentó incapacidad médica durante el último año de trabajo, y no hay tratamiento; y solo se asiste a controles por antecedentes médicos.

1. Que la condición de debilidad manifiesta sea conocida por el empleador en un momento previo al despido ; como quiera que lo que se busca es proteger a la persona de la discriminación, es necesario que el empleador conozca dicha situación.

El anterior conocimiento puede darse cuando20:

a) Los síntomas de la enfermedad son notorios. b) El empleador da trámite a las incapacidades médicas del trabajador, quien una vez finalizan, solicita permisos para asistir a citas médicas y debe cumplir recomendaciones de medicina laboral. c) Se despide al trabajador durante un periodo de incapacidad médica de varios días, por una enfermedad por la que tuvo que asistir a diferentes citas médicas. d) Ocurrió accidente de trabajo durante los últimos meses de labor, lo cual generó incapacidades y calificación de pérdida de capacidad laboral antes de la terminación del contrato de trabajo. e) Se emplea a una persona conociendo que esta padece una enfermedad diagnosticada, y que, a la terminación de la relación, se encontraba en tratamiento médico y presentó incapacidad un mes antes del despido. f) Cuando se presente empalme entre un empleador anterior y uno nuevo, no puede exigírsele al trabajador las consecuencias de no poder establecer si era

tratamiento médico y presentó incapacidad un mes antes del despido. f) Cuando se presente empalme entre un empleador anterior y uno nuevo, no puede exigírsele al trabajador las consecuencias de no poder establecer si era conocido su estado de salud o no, por lo que se da prevalencia a las pruebas y dichos del demandante, y no a las de la demandada en su contestación g) Se aprecia que, durante el contrato, el trabajador asistió en repetidas ocasiones a citas médicas, presentó incapacidades, y en la tutela afirma que ello fue puesto en conocimiento del empleador.

Por el contrario, no se puede predicar el conocimiento cuando: “(i) ninguna de las partes prueba su argumentación; (ii) la enfermedad se presenta en una fecha posterior a la terminación del contrato; (iii) el diagnóstico médico se da después del despido; y (iv) pese a la asistencia a citas médicas durante la vigencia de la relación, no se presentó incapacidad o recomendaciones laborales como consecuencia de dichas citas médica”21.

1. Que no exista una justificación suficiente para la desvinculación, de manera que sea claro que la misma tiene origen en una discriminación, con el fin de proteger a la persona en situación de discapacidad, sino m edia permiso del Ministerio de T rabajo, se presume que el despido se dio por causa de esta. Pese a lo anterior, puede el empleador demostrar que la terminación obedece a una justa causa.

En síntesis, los elementos esenciales de la estabilidad laboral reforzada, son: i) no ser despedido con ocasión a la situación de debilidad o vulnerabilidad, entendida esta de una forma amplia y no solo con incapacidades o calificaciones de pérdida de capacidad laboral; ii) a continuar en el empleo, salvo que exista una causal objetiva

despedido con ocasión a la situación de debilidad o vulnerabilidad, entendida esta de una forma amplia y no solo con incapacidades o calificaciones de pérdida de capacidad laboral; ii) a continuar en el empleo, salvo que exista una causal objetiva para terminar la relación de trabajo; iii) Autorización de la Oficina de trabajo, quien

20 T-434 de 2020. Reiterando las sentencias: T-383 de 2014, T-419 de 2016 21 T-434 de 2020. Reiterando las sentencias: T-453 de 2014, T-664 de 2017 y T-118 de 2019.debe verificar la causal invocada; iv) a ser reintegrado al puesto de trabajo en caso de que su desvinculación no se realizará de manera adecuada.

Esta posición fue reiterada en la sentencia SU-061 de 2023.

Por su parte, la Sala de Casación Laboral de la H. Corte Suprema de Justicia en sentencia hito SL1152 de 2023 redefinió el concepto sobre la protección a las personas con discapacidad. Antes de la referida providencia, de manera mayoritaria la sa la consideraba que era necesaria la calificación técnica (SL572 de 2021) que permitiera evidenciar el nivel de la limitación (igual o superior al 15%). Dicha calificación podría ser realizada durante la relación laboral o posteriormente, lo relevante es que su estructuración se presentara durante su vigencia. Adicionalmente, resulta necesario probar que el empleador sabía sobre las especiales condiciones, pues sólo conociéndolas puede operar la presunción de un trato discriminatorio. Posteriormente, se amplió la protección en algunos casos aun cuando no exist ía calificación cuando:

“se puede inferir del estado de salud en que se encuentra, siempre que sea notorio,

conociéndolas puede operar la presunción de un trato discriminatorio. Posteriormente, se amplió la protección en algunos casos aun cuando no exist ía calificación cuando:

“se puede inferir del estado de salud en que se encuentra, siempre que sea notorio, evidente y perceptible, precedido de elementos que constaten la necesidad de la protección, como cuando el trabajador viene regularmente incapacitado, se encuentra en tratamiento médico especializado, tiene restricciones o limitaciones para desempeñar su trabajo, cuenta con concepto desfavorable de rehabilitación o cualquier otra circunstancia que demuestre su grave estado de salud o la severidad de la lesión, que limita en la realización de su trabajo22”(subraya nuestra)

Relata la alta corporación en la providencia que:

“la «Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad» y su «Protocolo Facultativo» de 2006, se enfatizó en un modelo con orientación social y de derechos humanos, y reafirmó que la discapacidad resulta de la interacción entre las personas con deficiencias y las barreras externas, incluidas las actitudinales, las cuales finalmente evitan o impiden la participación igualitaria del individuo en el ámbito social, político, económico y cultural del Estado.

La Convención adoptó el «enfoque de los derechos humanos», por cuanto, con base en el «modelo social» de concepción de la discapacidad, se fijó como propósito «promover, proteger y asegurar el goce pleno y en condiciones de igualdad de todos los derechos humanos y libertades fundamentales por todas las personas con discapacidad, y promover el respeto de su dignidad inherente», artículo 1. º”

Actualmente, considera que es aplicable la protección de estabilidad laboral

los derechos humanos y libertades fundamentales por todas las personas con discapacidad, y promover el respeto de su dignidad inherente», artículo 1. º”

Actualmente, considera que es aplicable la protección de estabilidad laboral reforzada establecida en el art .26 de la Ley 361 de 1997 cuando concurren los siguientes elementos no taxativos:

1. La deficiencia física, mental, intelectual o sensorial, se presente a mediano y largo plazo.

2. La existencia de barreras que puedan impedir al trabajador que sufre la deficiencia el ejercicio efectivo de su labor, en igualdad de condiciones que los demás.

22 SL572 de 2021.Tipos de barreras Descripción Actitudinales: Aquellas conductas, palabras, frases, sentimientos, preconcepciones, estigmas, que impiden u obstaculizan el acceso en condiciones de igualdad de las personas con y/o en situación de discapacidad a los espacios, objetos, servicios y en general a las posibilidades que ofrece la sociedad. Comunicativas Aquellos obstáculos que impiden o dificultan el acceso a la información, a la consulta, al conocimiento y en general, el desarrollo en condiciones de igualdad del proceso comunicativo de las personas con discapacidad a través de cualquier medio o modo de comunicación, incluidas las dificultades en la interacción comunicativa de las personas.

Físicas: Aquellos obstáculos materiales, tangibles o construidos que impiden o dificultan el acceso y el uso de espacios, objetos y servicios de carácter público y privado, en condiciones de igualdad por parte de las personas con discapacidad.

Estos elementos de juicio no son taxativos, aún se considera por ambas cortes que el

público y privado, en condiciones de igualdad por parte de las personas con discapacidad.

Estos elementos de juicio no son taxativos, aún se considera por ambas cortes que el empleador debe conocer de las condiciones del trabajador que depreca para sí la estabilidad laboral reforzada por razones de salud. Una vez comunicadas o conocidas esas barreras por el empleador, el trabajador tiene derecho a que estas sean mitigadas mediante ajustes razonables 23, esto es, que no sean desproporcionados o indebidos. En todo caso, el empleador debe identificar en cada caso cuál es el ajuste adecuado y de no poderlo hacer, deberá comunicarle la situación al trabajador.

Expresa que la protección de estabilidad laboral reforzada del art.26 de la Ley 361 de 1997, a la luz de la convención analizada, se determina conforme a los siguientes parámetros objetivos:

a) La existencia de una deficiencia física, mental, intelectual o sensorial a mediano y largo plazo. Entiéndase por deficiencia, conforme a la CIF, «los problemas en las funciones o estructurales corporales tales como una desviación significativa o una pérdida»; b) La existencia de una barrera para el trabajador de tipo actitudinal, social, cultural o económico, entre otras, que, al interactuar con el entorno laboral, le impiden ejercer efectivamente su labor en condiciones de igualdad con los demás; c) Que estos elementos sean conocidos por el empleador al momento del despido, a menos que sean notorios para el caso.

Hay libertad probatoria, no siendo necesario un factor numérico, sin embargo, como lineamientos fundamentales para verificar la situación de discapacidad es necesario que se presente

menos que sean notorios para el caso.

Hay libertad probatoria, no siendo necesario un factor numérico, sin embargo, como lineamientos fundamentales para verificar la situación de discapacidad es necesario que se presente

(i) La existencia de una deficiencia física, mental, intelectual o sensorial, una limitación o discapacidad de mediano o largo plazo -factor humano-; (ii) El análisis del cargo, sus funciones, requerimientos, exigencias, el entorno laboral y actitudinal específico -factor contextual-; y (iii) La contrastación e interacción entre estos dos factores -interacción de la deficiencia o limitación con el entorno laboral-.

23 una lista no cerrada de medidas o adaptaciones que los empleadores pueden implementar para eliminar o mitigar esas barreras y permitir la plena participación de las personas con discapacidad en el trabajoPara delimitar la carga de la prueba la alta corporación estableció que en caso de un proceso judicial las partes deberían probar lo siguiente:

Trabajador Empleador Para solicitar el amparo del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, el trabajador debe demostrar que tenía una discapacidad (deficiencia más barrera laboral, en los términos previamente descritos) y que el empleador conocía tal situación al momento del retiro o que era notoria. Para desestimar la presunción de despido discriminatorio, al empleador le corresponde probar que realizó los ajustes razonables y, en caso de no poder hacerlos, demostrar que eran una carga desproporcionada o irrazonable y que se le comunicó al trabajador. Igualmente, puede acreditar que se cumpl ió una causal objetiva, justa causa, mutuo acuerdo o renuncia libre y voluntaria del trabajador

irrazonable y que se le comunicó al trabajador. Igualmente, puede acreditar que se cumpl ió una causal objetiva, justa causa, mutuo acuerdo o renuncia libre y voluntaria del trabajador

Conforme a lo anterior, se mantiene el criterio de que no en todos los casos se requiere permiso del Ministerio del Trabajo para entender efectiva la terminación del contrato. Para finalizar, resalta la providencia en comento que:

“se aparta de las interpretaciones que consideran que el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 aplica para personas que sufren contingencias o alteraciones momentáneas de salud o que padecen patologías temporales, transitorias o de corta duración toda vez que, conforme se explicó, la Convención y la ley estatutaria previeron tal protección únicamente para aquellas deficiencias de mediano y largo plazo que al interactuar con barreras de tipo laboral impiden su participación plena y efectiva en igualdad de condiciones con los demás. Aquí, vale precisar que las diferentes afectaciones de salud per se no son una discapacidad, pues solo podrían valorarse para efectos de dicha garantía si se cumplen las mencionadas características”

Analizadas las dos posturas, se puede