TSDJ BUG SL - 76-834-31-05-001-2021-00227-01-(14-01-2022)

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL BUGA

SALA DE DECISIÓN LABORAL

CARLOS ALBERTO CORTÉS CORREDOR. M.P.

Impugnación de sentencia dentro de la acción de tutela que MARÍA DEL SOCORRO ZAPATA AYALA presentó contra la NUEVA EPS.

Radicación No. 76-834-31-05-001-2021-00227-01

Guadalajara de Buga1, a los (14) días del mes de enero de dos mil veintidós (2022), el magistrado ponente, doctor CARLOS ALBERTO CORTES CORREDOR, en asocio de sus homólog as integrantes de sala doctoras CONSUELO PIEDRAHITA ALZATE y GLORIA PATRICIA RUANO BOLAÑOS (impedimento), con el fin de dar lectura a la siguiente,

SENTENCIA DE TUTELA2

ANTECEDENTES.

MARÍA DEL SOCORRO ZAPATA AYALA , identificada con cédula de ciudadanía No. 31.203.251, actuando en nombre propio presentó acción de tutela contra la NUEVA EPS, con el fin de que por este medio se tutele n sus derechos fundamentales al mínimo vital, la salud y la seguridad social.

I. HECHOS RELEVANTES.

La accionante manifiesta que el 12 de diciembre de 2021 ( 12/01/21) acudió a la NUEVA EPS, por un cuadro descrito por los médicos como EPICONDILITIS LATERAL Y TENDINITIS DE BICEPS BRAQUIAL IZQUIERDOS, con inmovilización de hombro

NUEVA EPS, por un cuadro descrito por los médicos como EPICONDILITIS LATERAL Y TENDINITIS DE BICEPS BRAQUIAL IZQUIERDOS, con inmovilización de hombro por 20 días, dolores persistentes en la extremidad, impidiéndole desempeñarse en sus labores; que los médicos la incapacitaron por diferentes periodos de tiempo así: i) 02 días desde 12/01 /21-13/01/21, ii) 03 días desde 18/01 /21-20/01/21, iii) 08 días desde 24/01 /21-31/01/21, iv) 08 días desde 01/02 /21-08/02/21 v) 01 día desde 09/02 /21-09/02/21; las cuales se encuentran radicadas por parte de la empresa pero no han sido canceladas; que solicita le sean canceladas las incapacidades antes relacionadas en razón a que se le vulnera el derecho al mínimo vital, viéndose afectada por no recibir el dinero y ante la negativa por parte de la accionada para el pago.

1 Sede del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga. Bajo directrices de trabajo en casa emergencia Covid19 (Decretos Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica, aislamiento preventivo y emergencia sanitaria (Decretos 417, 637, 457, 749, 807 y 1076 de 2020, Acuerdo del CSJ PCSJA20-11567 y PCSJA20-11581 de 2020, entre otros). 2 No. -01– control estadístico.Impugnación de sentencia dentro de la acción de tutela que MARÍA DEL SOCORRO ZAPATA AYALA presentó contra la NUEVA EPS.

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Pretende la accionante se tutelen sus derechos fundamentales al mínimo vital, la

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Pretende la accionante se tutelen sus derechos fundamentales al mínimo vital, la salud y la seguridad social, y en consecuencia se ordene a la accionada el reconocimiento, liquidación y pago de las incapacidades.

II. ACTUACIÓN DEL JUZGADO DE INSTANCIA.

El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Tuluá, mediante auto del 20 de octubre de 2021, admitió la tutela contra la entidad accionada NUEVA EPS y vinculó en auto del 26 de octubre de 2021 a la EPS MEDIMAS y la empresa TE ASESORAMOS TULUÁ SAS en calidad de empleador de la accionante, corriéndoles traslado para su pronunciamiento a cada una.

III. RESPUESTA ENTIDADES ACCIONADAS.

La NUEVA EPS, dio respuesta a la acción de tutela informando que el aportante TE ASESORAMOS Tuluá SAS, solicitó el pago de las incapacidades, pero que la accionante se encuentra activa a esa EPS, desde el 01/12/20 por cesión hecha desde la EPS MEDIMAS; que es necesario que aporte el certificado de incapacidades expedido por la EPS anterior para proceder a determinar el número de incapacidades acumuladas y definir las competencias legales de cada entidad para hacer el respectivo reconocimiento que le corresponde a cada EPS; solicitó la vinculación de la EPS MEDIMAS para que aport e información acerca de las incapacidades que se reconocieron y cuales fueron pagadas, además que aport e el certificado de incapacidades expedido por la EPS , para que sea definida la competencia de las entidades respecto al pago de las incapacidades adeudadas a la accionante; solicitó

reconocieron y cuales fueron pagadas, además que aport e el certificado de incapacidades expedido por la EPS , para que sea definida la competencia de las entidades respecto al pago de las incapacidades adeudadas a la accionante; solicitó que se declarará improcedente la acción de tutela por inexistencia de acción u omisión que vulnere o amenace derechos fundamentales invocados, además de ser desvinculadas de la misma.

La vinculada MEDIMÁS EPS SAS, dio contestación a la presente acci ón de tutela, aduciendo que a la fecha la accionante se encuentra retirada con afiliación efectiva en NUEVA EPS, desde el 01/10/20; que la usuaria registra retiró de la base de datos desde el 30/11/20 y se evidenció que la afiliación de la señora MARÍA DEL SOCORRO en MEDIMÁS EPS, no presenta registro de prestaciones económicas; que la usuaria recibió atención en una central de urgencia no adscrita a la red de servicios, antes del 30/ 01/20 y en esos casos existe un procedimiento de transcripción de las mismas, por lo que la cotizante puede enviar los soportes vía correo electrónico para iniciar el trámite de transcripción de las incapacidades a las que haya lugar, aclarando que la expedición de la incapacidad es responsabilidad del profesional de la IPS en la cual se realizó el acto médico y de la EPS en la cual se encuentra afiliado el usuario, informando también que para solicitar e iniciar el proceso anteriormente mencionado el cotizante dispone de un (1) año calendario a partir de la fecha de emisión y ocurrencia del hecho que dio lugar a la incapacidad expedida por el médico tratante; que solicita se declare improcedente la acción, por inexistencia de violación

mencionado el cotizante dispone de un (1) año calendario a partir de la fecha de emisión y ocurrencia del hecho que dio lugar a la incapacidad expedida por el médico tratante; que solicita se declare improcedente la acción, por inexistencia de violación a los derechos fundamentales.Impugnación de sentencia dentro de la acción de tutela que MARÍA DEL SOCORRO ZAPATA AYALA presentó contra la NUEVA EPS.

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La vinculada TE ASESORAMOS Tuluá SAS, empleadora de la accion ante, no allegó contestación a la presente acción.

IV. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA.

Mediante sentencia del 03 de noviembre de 2021, el Juzgado de conocimiento declaró improcedente la presente acción.

V. DE LA IMPUGNACIÓN.

La accionante MARÍA DEL SOCORRO ZAPATA, impugnó la decisión de primer grado, manifestando que quedó probado que el reconocimiento y pago de las incapacidades referidas en la acción están a cargo de la NUEVA EPS, por lo que no comparte la postura del a quo en resolver que sea sometido a la justicia ordinaria ; que en el documento visible a página 13/25 rotulado como “detalle de incapacidades afiliado”, se visualizaron 8 incapacidades, de las cuales la NUEVA EPS, pagó la 2ª, 3ª y la 8ª, en cuanto a la 1ª, aparece como transcrita y la 4ª, 5ª, 6ª y 7ª, en estado autorizada, lo que significa que la NUEVA EPS, es la responsable del pago de la prestación económica puesto que de no ser así, no las habría autorizado, quedando sin sustento

lo que significa que la NUEVA EPS, es la responsable del pago de la prestación económica puesto que de no ser así, no las habría autorizado, quedando sin sustento las apreciaciones del juzgado de primera instancia; que respecto a que no se alegó ni probó la existencia de un perjuicio irremediable para la demandante, dijo que en el hecho 4° manifestó que se vio muy afectada po r el no pago del mismo, porque de ese dinero subsiste con su familia; que la NUEVA EPS debía refutar el hecho de que se ve ía afectado el mínimo vital de la accionante, pero al no desvirtuarla, se allanó al mismo y que el hecho de que se haya seguido cotizando al sistema de seguridad social en salud por medio de la empresa intermediaria TE ASESORAMOS Tuluá SAS, no significa que se encuentre laborando, pues según el diagnóstico que tiene y su labor de enfermería y asistencia de cuidado de personas, no puede seguir laborando por cuanto no se le expidieron más incapacidades médicas y se dedicó entonces al cuidado de su madre que tiene 81 años y tiene diagnóstico de “demencia no especificada”, siendo claro que ambas se encuentran de cara a un perjuicio irremediable, dado el menoscabo de su mínimo vital; que respecto al principio de inmediatez, la empresa por medio de la cual la accionante cotiza al sistema de salud y riesgos laborales, adelantó varias solicitudes tendientes al reconocimiento y pago de las incapacidades otorgadas por la NUEVA EPS, sin que la esta le resolviera de fondo las solicitudes; que el término de inmediatez debe ser contado a partir de la última solicitud elevada el 19/07/21 a la NUEVA EPS y en los siguientes 3 meses, se interpuso la presente acción de tutela; solicit a que se revo que la sentencia de

última solicitud elevada el 19/07/21 a la NUEVA EPS y en los siguientes 3 meses, se interpuso la presente acción de tutela; solicit a que se revo que la sentencia de primera instancia y se conced a la protección constitucional de los derechos fundamentales invocados.

VI. CONSIDERACIONES.

El problema jurídico consiste en determinar si a la señora MARÍA DEL SOCORO ZAPATA AYALA, le vulneraron sus derechos fundamentales invocados, por cuenta de la accionada, al no haberse realizado el pago de las incapacidades medicas generadas en los períodos i) 12/01/21-13/01/21, ii) 18/01/21-20/01/21, iii)Impugnación de sentencia dentro de la acción de tutela que MARÍA DEL SOCORRO ZAPATA AYALA presentó contra la NUEVA EPS.

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24/01/21-31/01/21, iv) 01/02/21-08/02/21, v) 09/02/21-09/02/21, y si bajo los fundamentos de su impugnación resulte procedente el reclamo de dichas acreencias económicas.

La tutela fue diseñada como una acción subsidiaria, residual y autónoma, con el fin de facilitar un control judicial de los actos u omisiones de los órganos públicos o de los poderes privados que pudieren vulnerar los derechos fundamentales.

Debe recordarse que el artículo 86 de la Constitución Política, dispone que este mecanismo de protección debe ser utilizado sólo en caso de vulneración o amenaza de derechos fundamentales siempre y cuando no exista otro medio idóneo para ello, o cuando existiendo otros medios de defensa judicial, se requiera acudir al amparo

mecanismo de protección debe ser utilizado sólo en caso de vulneración o amenaza de derechos fundamentales siempre y cuando no exista otro medio idóneo para ello, o cuando existiendo otros medios de defensa judicial, se requiera acudir al amparo constitucional de manera transitoria para evitar un perjuicio irremediable 3. Es por ello que, quien alega la vulneración de sus derechos fundamentales debe haber agotado los medios de defensa judicial disponibles para el efecto4; pero cuando quien ha tenido la oportunidad de acudir a aquellos previstos de antemano por el ordenamiento jurídico no los utiliza oportunamente, asume las consecuencias y dicha omisión no podría ser reemplazada por vía de tutela.

En este mismo sentido se ha pronunciado la jurisprudencia, acotando que, por el principio de subsidiariedad, la procedencia de la acción de tutela está supeditada a la inexistencia o la ineficacia de otro medio de defensa judicial, a través del cual pueda ser restablecido o preservado el derecho atacado.

En lo referente al derecho fundamental al mínimo vital la guardiana de la carta magna, en la Sentencia T -375 de 2015 sobre el particular, señaló que el perjuicio irremediable se configura cuando se afecte de manera clara o evidente un derecho fundamental, pero para ello, se han establecido criterios que permiten ponderar las circunstancias especiales de cada caso para determinar si se concreta o no la posible ocurrencia de un daño de relevancia constitucional que amerite la intervención del juez de tutela. Y en relación con el pago de incapacidades garantiza el mínimo vital del trabajador que no puede prestar sus servicios por motivos de salud, protegiendo además el derecho a la salud y vida digna.

juez de tutela. Y en relación con el pago de incapacidades garantiza el mínimo vital del trabajador que no puede prestar sus servicios por motivos de salud, protegiendo además el derecho a la salud y vida digna.

Aunque por regla general reclamar el reconocimiento y pago de incapacidades por esta vía es improcedente, la Corte Constitucional ha reiterado –Sentencia T-401 de 2017que el presupuesto de subsidiariedad debe analizarse para cada caso concreto, teniendo en cuenta la existencia de otros mecanismos de defensa; que este no impida la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el que procederá como mecanismo transitorio; también procederá cuando el amparo es promovido por personas que requieren especial protección constitucional, como niños, niñas y adolescentes, personas cabeza de familia, en situación de discapacidad, de la tercera edad o población desplazada, entre otros, sujetos para los cuales el examen de procedencia de la tutela se hace menos estricto, a través de criterios de análisis más amplios, pero no menos rigurosos5.

3 Corte Constitucional. Ver Sentencia T-803 de 2002 M.P. Álvaro Tafur Galvis. 4 Corte Constitucional. Ver Sentencias T-441 de 2003 M.P. Eduardo Montealegre. Lynett; T-742 de 2002.

5 Sentencias T-163 de 2017 (M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado); T-328 de 2011 M.P. (Jorge Ignacio Pretelt Chaljub); T-456 de 2004 (M.P. Jaime Araujo Rentería), T-789 de 2003 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa), T-136 de 2001 (M.P. Rodrigo Uprimny Yepes), entre otras.Impugnación de sentencia dentro de la acción de tutela que MARÍA DEL SOCORRO ZAPATA AYALA presentó contra la NUEVA EPS.

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En l a misma señaló que el auxilio por incapacidad garantiza el mínimo vital del trabajador que no puede prestar sus servicios por motivos de salud y el de su núcleo familiar; ingresos que le permitirá “recuperarse satisfactoriamente (…) sin tener que preocuparse por reincorporarse de manera anticipada a sus actividades habituales con el objeto de ganar, por días laborados, su sustento y el de su familia” 6.

Y reiteró que “ los mecanismos ordinarios instituidos para [reclamar el pago del auxilio por incapacidad], no son lo suficientemente idóneos en procura de garantizar una protección oportuna y eficaz, en razón al tiempo que llevaría definir un conflicto de esta naturaleza”7.

En el presente asunto, la señora MARÍA DEL SOCORRO ZAPATA AYALA , instauró acción de tutela en contra de LA NUEVA EPS, con el fin de que se tutelen sus derechos fundamentales al mínimo vital y seguridad social, el cual supone vulnerados al no haberse cancelado las incapacidades médicas generadas dentro de

acción de tutela en contra de LA NUEVA EPS, con el fin de que se tutelen sus derechos fundamentales al mínimo vital y seguridad social, el cual supone vulnerados al no haberse cancelado las incapacidades médicas generadas dentro de los siguientes períodos: i) 12/01/21-13/01/21, ii) 18/01/21-20/01/21, iii) 24/01/2131/01/21, iv) 01/02/21-08/02/21, v) 09/02/21-09/02/21, bajo el diagnóstico MT52

y M771 EPICONDILITIS LATERAL Y TENDINITIS DE BICEPS BRAQUIAL IZQUIERDOS.

De las pruebas obrantes en el expediente, se encuentra demostrado que la señora MARÍA DEL SOCORRO ZAPATA AYALA, cuenta con 57 años, y que estuvo durante 21 días incapacitada (días no pagados), entre los periodos 12/01 /21 al 09/02/21, de manera discontinua, por el diagnostico, conforme se evidencia de los certificados de incapacidad allegados.

Sin embargo, es preciso indicar que la accionante no acreditó una condición de sujeto de especial protección constitucional, y no se avizora una situación especial que permita el análisis de manera excepcional para reclamar el pago de prestaciones económicas a través de esta vía; en efecto, si bien no invalida la Sala su situación económica, y la necesidad que predica frente al pa go de las incapacidades otorgadas, no se cumplen con el presupuestos de subsidiariedad para admitir el conocimiento de fondo mediante esta acción; no se probó que la actora se encuentre en un estado de salud que permita concluir un perjuicio irremediable, ni tampoco el

otorgadas, no se cumplen con el presupuestos de subsidiariedad para admitir el conocimiento de fondo mediante esta acción; no se probó que la actora se encuentre en un estado de salud que permita concluir un perjuicio irremediable, ni tampoco el grado de afectación de sus derechos fundamentales, tratándose del reclamo de prestaciones económicas que incluso suscitaron hace más de 10 meses.

Tampoco se justi fica el tiempo entre que se generaron estas incapacidades y la calenda en que se presentó la solicitud de amparo constitucional , para el 20 de octubre de 2020 , conforme acta de reparto , pues no se trata de un continuo de incapacidades no reconocidas, sino de aquellas originadas para el mes de enero y febrero de 2021, afectando incluso, la interpretación menos estricta sobre el principio de inmediatez para el pago de incapacidades en relación al requisito de inmediatez, a l respecto la Honorable Corte Constitucional, ha expresado en sentencia T-194-21, lo siguiente:

“El artículo 86 de la Constitución Política, en concordancia con lo previsto en los artículos 1, 5, 6, 8, 10 y 42 del Decreto -Ley 2591 de 1991, dispone los elementos

6 Sentencia T-311 de 1996, M.P. José Gregorio Hernández Galindo. 7 Ver, entre otras, las sentencias T-311 de 1996, M.P. José Gregorio Hernández Galindo; T-920 de 2009, Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; T6 Sentencia T-311 de 1996, M.P. José Gregorio Hernández Galindo. 7 Ver, entre otras, las sentencias T-311 de 1996, M.P. José Gregorio Hernández Galindo; T-920 de 2009, Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; T468 de 2010, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio; T-182 de 2011, M.P. Mauricio González Cuervo; T-140 de 2016, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.Impugnación de sentencia dentro de la acción de tutela que MARÍA DEL SOCORRO ZAPATA AYALA presentó contra la NUEVA EPS.

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que el operador jurídico debe observar con el fin de determinar la procedencia de la acción de tutela, entendiendo que estos son: (i) la legitimación en la causa (activa y pasiva); (ii) la inmediatez; y (iii) la subsidiariedad.”

(…) La finalidad de la acción de tutela es garantizar una protección efectiva, actual y expedita ante la transgresión o amenaza inminente de un derecho fundamental, motivo por el cual, entre la ocurrencia de los hechos en que se funde la pretensión y la presentación del escrito de tutela, debe habe r trascurrido un lapso razonable. En el evento en que no se cumpla con el requisito de inmediatez, se puede causar inseguridad jurídica frente a situaciones ya consolidadas, con lo que, a su vez, se puede afectar a terceros sobre los cuales recaiga la deci sión e incluso el juez constitucional podría estar aprobando una conducta negligente de quienes se consideran afectados en sus derechos fundamentales.”

Se itera, la situación que permite considerar en proporcionalidad este principio frente

constitucional podría estar aprobando una conducta negligente de quienes se consideran afectados en sus derechos fundamentales.”

Se itera, la situación que permite considerar en proporcionalidad este principio frente a aquellas que se originan de tiempo atrás, es que resulten sucesivas y desde luego que las últimas fechas de estas sean cercanas a la presentación de la acción de tutela, empero el presente caso no permite subsumir la procedencia de la acción de tutela en la interpretación constitucional atenuada sobre el inmediatez, pues corresponden a fechas determinadas por enero y febrero de este año (2021), que oportunamente no fueron reclamadas al momento en que la EPS no generó el correspondiente pago, que puede situarse según respuesta de aquella8, desde el 30 de marzo de 2021 cuando requirió el certificado de incapacidades de la EPS anterior

MEDIMAS.

Ahora bien, sin desconocer por la Sala las manifestaciones descritas en su impugnación, con relación a las afecciones de salud que sufrió en su momento, y la carga económica que puede enfrentar en su hogar , al tener a cargo a familiares, frente a la afectación grav e al mínimo vital, no se acompañó algún elemento probatorio que amerite por este medio ordenar el pago inmediato del subsidio y que justificara que la acción constitucional no se presentara antes ; lo que desvirtúa la procedencia de esta acción.

Así las cosas, la acción de tutela es improcedente , mientras que subsiste la vía ordinaria ante el Juez Laboral o la Superintendencia de Salud en competencia de funciones jurisdiccionales9, a elección de la parte actora, para solicitar el pago de la prestación económica . En consecuencia, la sentencia de primer grado llama su confirmación.

DECISIÓN.

funciones jurisdiccionales9, a elección de la parte actora, para solicitar el pago de la prestación económica . En consecuencia, la sentencia de primer grado llama su confirmación.

DECISIÓN.

Sin otras consideraciones, la Sala Primera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Guadalajara de Buga, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

RESUELVE:

8 (pág. 10 archivo: 007ContestacionNuevaEps) 9 Art. 41 Ley 1122 de 2007 Mod. Art. 6 Ley 1949 de 2019Impugnación de sentencia dentro de la acción de tutela que MARÍA DEL SOCORRO ZAPATA AYALA presentó contra la NUEVA EPS.

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PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 3 de noviembre de 2021, por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Tuluá(V), en donde es accionante la señora MARÍA DEL SOCORRO ZAPATA AYALA, identificada con cédula de ciudadanía No. 31.203.251, de conformidad a lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR esta sentencia a las partes, en los términos previstos en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: REMITIR las presentes diligencias a la Corte Constitucional, para su posible escogencia y revisión.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

El Magistrado y Magistradas

CARLOS ALBERTO CORTÉS CORREDOR

posible escogencia y revisión.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

El Magistrado y Magistradas

CARLOS ALBERTO CORTÉS CORREDOR

CONSUELO PIEDRAHITA ALZATE

GLORIA PATRICIA RUANO BOLAÑOS

(Impedimento)

Firmado Por:

Carlos Alberto Cortes Corredor Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Sala 004 Laboral Tribunal Superior De Buga - Valle Del Cauca

Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12Impugnación de sentencia dentro de la acción de tutela que MARÍA DEL SOCORRO ZAPATA AYALA presentó contra la NUEVA EPS.

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