TSDJ BUG SL - 76-834-31-05-001-2023-00029-01-(27-03-2023)

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL BUGA SALA PRIMERA DE DECISIÓN LABORAL Guadalajara de Buga, veintisiete (27) de marzo de dos mil veintitrés (2023)

ACCIONANTES Diana Mayerly Orozco Vargas

ACCIONADA Nueva EPS S.A.

VINCULADA Asesorías Contables FR S.A.S. ORIGEN Juzgado Primero Laboral del Cto. de Tuluá RADICADO 76-834-31-05-001-2023-00029-01 TEMAS Derechos fundamentales a la vida, a la seguridad social, a la especial protección de la mujer durante el tiempo de gestación y después del parto, a mínimo vital y a la salud CONOCIMIENTO Impugnación ASUNTO Sentencia segunda instancia1

En la fecha, la Sala Primera de Decisión laboral, en sede constitucional, conformada por l as magistradas CONSUELO PIEDRAHÍTA ALZATE, GLORIA PATRICIA RUANO BOLAÑOS y su ponente MARÍA GIMENA CORENA FONNEGRA, profiere sentencia de segunda instancia en los términos previstos por el Decreto 2591 de 1991, en el trámite promovido por Diana Mayerly Orozco Vargas contra Nueva E PS S.A., al que fue vinculada Asesorías Contables FR S.A.S.

ANTECEDENTES

Diana Mayerly Orozco Vargas presenta escrito de tutela solicitando el amparo de sus derechos fundamentales a la vida, salud, seguridad social, especial protección de la mujer durante el tiempo de gestación y después del parto, a mínimo vital 2. En

Diana Mayerly Orozco Vargas presenta escrito de tutela solicitando el amparo de sus derechos fundamentales a la vida, salud, seguridad social, especial protección de la mujer durante el tiempo de gestación y después del parto, a mínimo vital 2. En consecuencia, depreca se ordene a Nueva EPS S.A. el pago de la licencia de maternidad expedida por el médico tratante, a partir del 30 de julio de 2022, con duración de 126 días3.

Fundamentó sus peticiones en que se encuentra afilada como cotizante a Nueva EPS S.A. El 30 de julio de 2022 nace su hija Nahiara Martínez Orozco, prescribiéndose licencia de maternidad por 126 días, extendiéndose hasta el 02 diciembre de 2022 . Solicitó su pago, pero no lo ha recibido4.

1 -No. 15 Control estadístico por secretaría. 2 001EscritoTutelaDiana fl 4 3 001EscritoTutelaDiana fl4 4 001EscritoTutelaDiana fls 2-3Proceso: ACCIÓN DE TUTELA.

Demandante: Diana Mayerly Orozco Vargas

Demandado: Nueva EPS Radicado: 76-834-31-05-001-2023-00029-01

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Trámite impartido en primera instancia El despacho de origen admitió la solicitud de amparo constitucional mediante auto del 03 de febrero de 2023. Concediéndole dos (02) días, para que rindieran el informe a había lugar5.

En auto6 del trece (13) de febrero de 2023 ordenó vincular a Asesorías Contables FR

del 03 de febrero de 2023. Concediéndole dos (02) días, para que rindieran el informe a había lugar5.

En auto6 del trece (13) de febrero de 2023 ordenó vincular a Asesorías Contables FR S.A.S. a quien también concedió dos (02) para rendir el informe correspondiente.

Nueva EPS7 se opuso a las peticiones de la acción de tutela. Expresó que la negativa al pago de la licencia obedeció, como se indicó en comunicación del 1 de diciembre de 2022, a que la cotización de julio fue pagada extemporáneamente el 12 de julio de 2022, cuando el pago debió efectuarse el 11 del mismo mes y año. o se encuentra en mora. Lo reclamado es un derecho económico no susceptible de ser amparado vía tutela. Solicita que se deniegue el amparo por improcedente.

Asesorías Contables FR S.A.S.8 indica que el 05 de octubre de 2022, a través del portal transaccional de la entidad radicó los documentos de la licencia de maternidad y, al no recibir respuesta para el 03 de noviembre de 2022, se comunicaron con la línea nacional y un asesor les manifes tó que se habían hecho pagos de seguridad social extemporáneamente , causal improcedente, máxime que en el mismo mes de julio de 2022, se pagó incapacidad por 7 días. Es responsabilidad de Nueva EPS S.A. efectuar el pago de la licencia de maternidad de la accionante.

En auto del 15 de febrero de 2023 9 el A -quo ordenó a quienes integran la pasiva, expresar bajo la gravedad de juramento si habían hecho o no el pago de la licencia,

En auto del 15 de febrero de 2023 9 el A -quo ordenó a quienes integran la pasiva, expresar bajo la gravedad de juramento si habían hecho o no el pago de la licencia, ambas afirmaron que no. Por auto del 16 de febrero de 202310, solicitó que se informara la fecha de vinculación de la accionante con su empleador, sin embargo, solo la accionante allegó un certificado expedido por Nueva EPS S.A. en que se expresa que Naihara Martínez Orozco está afiliada desde el 30 de julio de 2022 como beneficiaria y que ella, la accionante, lo está como cotizante desde el 31 de enero de 202211.

Sentencia de Primera Instancia12 El 16 de febrero de 202 3, el Juzgado Primero Laboral del Cto . de Tuluá profirió sentencia cuya parte resolutiva es del siguiente tenor:

“PRIMERO: TUTELAR los derechos fundamentales al mínimo vital y a la seguridad social de la señora DIANA MAYERLY OROZCO VARGAS y su hija menor NAIHARA MARTÍNEZ OROZCO de conformidad con las consideraciones que anteceden

5 004AutoAdmiteDiana 6 009AutoVinculaAsesoriasContables 7 007RespuestaNuevaEps, 008ComplementRtaNuevaEps 8 012RespuestaVinculadaAsesorias 9 014AutoRequiereDeclaraciónJuramentada 10 020AllegaCertificadoAccionante 11 020AllegaCertificadoAccionante 12 021SentenciaTutelaDianaProceso: ACCIÓN DE TUTELA.

Demandante: Diana Mayerly Orozco Vargas

Demandado: Nueva EPS

10 020AllegaCertificadoAccionante 11 020AllegaCertificadoAccionante 12 021SentenciaTutelaDianaProceso: ACCIÓN DE TUTELA.

Demandante: Diana Mayerly Orozco Vargas

Demandado: Nueva EPS Radicado: 76-834-31-05-001-2023-00029-01

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SEGUNDO: Como medida de amparo este Despacho ORDENA:

Al señor representante legal de ASESORIAS CONTABLES FR S.A.S . en su calidad de empleador que, en el término de 48 horas siguientes a la notificación de esta sentencia, proceda a realizar el pago de la licencia de maternidad No 0008480846 expedida a la señora DIANA MAYERLY OROZCO VARGAS en los términos y valores señalados por el artículo 236 del CST.

Al sr CESAR GRIMALDO DUQUE en calidad de director de Prestaciones Económicas de NUEVA EPS, o a quien haga sus veces en la estructura interna de la entidad, que en el término de 48 horas contadas a partir de la notificación de esta decisión, proceda a pronunciarse nuevamente sobre la solicitud de pago de la licencia de maternidad No 0008480846 expedida a la señora DIANA MAYERLY OROZCO VARGAS y radicada por su empleador ASESORIAS CONTABLES FR S.A.S, teniendo en cuenta para ello la posibilidad de pago proporcional que indica el numeral .2.3.2.1 del Decreto 1427 de 2022 en caso de que no se hubiera cotizado de forma oportuna todo el período de gestación.

TERCERO: NOTIFÍQUESE este fallo a los interesados en legal forma y en su oportunidad,

2022 en caso de que no se hubiera cotizado de forma oportuna todo el período de gestación.

TERCERO: NOTIFÍQUESE este fallo a los interesados en legal forma y en su oportunidad, de no ser impugnada la presente decisión, remítase a la Corte Constitucional para su eventual revisión. En caso de ser excluido de ese trámite, archívese sin necesidad de nueva orden”.

Impugnación Inconforme con la decisión adoptada, ASESORIAS CONTABLES FR S.A.S.13 la impugna. Ha cumplido con todas las obligaciones legales para que la prestación económica sea asumida por Nueva EPS S.A. Adicionalmente, refiere que no es posible realizar el pago como quiera que la EPS no ha liquidado ni autorizado el pago.

CONSIDERACIONES

La competencia de esta Corporación está dada por los artículos 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991.

El problema jurídico se centra en determinar si ASESORIAS CONTABLES FR S.A.S. está o no vulnerando los derechos amparados a la accionante y si por tanto, es procedente o no la orden dada por el A -quo, respecto del pago de la licencia de maternidad desde el 30 de julio de 2022.

Generalidades de la Acción de Tutela La acción de tutela se instituyó para proteger los derechos constitucionales fundamentales, cuando resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión

13 024EscritoImpugnacionAsesoriasProceso: ACCIÓN DE TUTELA.

Demandante: Diana Mayerly Orozco Vargas

Demandado: Nueva EPS Radicado: 76-834-31-05-001-2023-00029-01

13 024EscritoImpugnacionAsesoriasProceso: ACCIÓN DE TUTELA.

Demandante: Diana Mayerly Orozco Vargas

Demandado: Nueva EPS Radicado: 76-834-31-05-001-2023-00029-01

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de cualquier autoridad pública, según se desprende del contenido del artículo 86 de nuestra Carta Fundamental y conforme al artículo 42 del Decreto 2591 de 1991.

Procede este mecanismo para reclamar ante los jueces mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando: i) el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial; ii) cuando teniéndolos estos resulten ineficaces; iii) cuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, en cuyo caso surgiría esta acción como mecanismo alterno de protección. Adicionalmente, ha de analizarse en cada caso que se satisfagan los requisitos de legitimación en la causa por activa, legitimación en la causa por pasiva, inmediatez y subsidiariedad.

Respecto a este último tópico, de manera reiterada14 la jurisprudencia de la H. Corte Constitucional ha indicado que, en los casos de licencia de maternidad, el no pago o el retraso pueden conllevar una vulneración de los derechos fundamentales tanto de la madre como de su hijo, en especial aquellos referentes a la vida diga y al mínimo vital, siendo entonces los mecanismos ordinarios ineficaces.

Asimismo, esa Corporación15 sostuvo que la acción de tutela resulta ser el mecanismo idóneo para el reconocimiento de la licencia de maternidad cuando se verifican dos aspectos: “primero, que la acción se interponga dentro del año siguiente al

Asimismo, esa Corporación15 sostuvo que la acción de tutela resulta ser el mecanismo idóneo para el reconocimiento de la licencia de maternidad cuando se verifican dos aspectos: “primero, que la acción se interponga dentro del año siguiente al nacimiento y segundo, que se compruebe por cualquier medio la afectación del mínimo vital de la madre y su hijo”. En cuanto a este último aspecto, señaló que “la licencia por mat ernidad hace parte del mínimo vital, la cual está ligada con el derecho fundamental a la subsistencia, por lo que se presume que su no pago vulnera el derecho a la vida digna”.

Protección a la mujer gestantelicencia de maternidad-obligación de pago La Declaración Universal de Derechos Humanos, dispuso en su articulado que «la maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados y asistencia especiales» (art. 25 num. 2). Por su parte, el Protocolo Facultativo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos, Protocolo de San Salvador, estableció que la licencia otorgada a la mujer antes y luego del parto se entiende como una de las prestaciones incluida en el derecho constitucional fundamental a la seguridad social . Asimismo, la Convención Sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer, aprobada por Colombia mediante Ley 51 de1981, reglamentada por el Decreto 1398 de 1990, estableció en su art. 11, que en aras de impedir la discriminación contra la mujer por razones de maternidad y asegurar la efectividad de su derecho a trabajar, «los Estados Partes tomarán medidas adecuadas para: a) Prohibir, bajo pena de sanciones, el despido por motivo de embarazo o licencia de

discriminación contra la mujer por razones de maternidad y asegurar la efectividad de su derecho a trabajar, «los Estados Partes tomarán medidas adecuadas para: a) Prohibir, bajo pena de sanciones, el despido por motivo de embarazo o licencia de maternidad (…)». En ese mismo sentido, el Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, ratificado por el Estado Colombiano el 29 de octubre de 1969 consignó en su art. 10 num. 2 que «se debe conceder especial protección a las madres durante un período de tiempo razonable antes y después del parto. Durante dicho período, a las

14 T-224-21, T-526-19, T-503 de 2016, entre otras 15 T-224-21, T-278 de 2018, entre otras.Proceso: ACCIÓN DE TUTELA.

Demandante: Diana Mayerly Orozco Vargas

Demandado: Nueva EPS Radicado: 76-834-31-05-001-2023-00029-01

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madres que trabajen se les debe conceder licencia con remuneración o con prestaciones adecuadas de seguridad social» y; los Convenios 3 de 1919, 103 de 1952 y el 183 de 2000, establecieron la duración adecuada a título de licencia de maternidad en 6, 12 y 14 semanas (progresivamente) y prohíben el despido de la mujer en embarazo, licencia de maternidad y período de lactancia

Adicionalmente, el artículo 43 de la Constitución Política establece:

“(…) La mujer no podrá ser sometida a ninguna clase de discriminación. Durante el embarazo y después del parto gozará de especial asistencia y protección del Estado, y recibirá de este subsidio alimentario si entonces estuviere desempleada

“(…) La mujer no podrá ser sometida a ninguna clase de discriminación. Durante el embarazo y después del parto gozará de especial asistencia y protección del Estado, y recibirá de este subsidio alimentario si entonces estuviere desempleada o desamparada. E l Estado apoyará de manera especial a la mujer cabeza de familia”

Súmese que el legislador colombiano ha regulado en los arts.236 y ss del CST, el art. 33 de la Ley 50 de 1990, las leyes 755 de 2002,1232 de 2008, 1822 de 2017 y 2141 de 2021, la protección de la mujer que presenta estado de gravidez, se encuentra en licencia de maternidad o lactancia. Esta protección abarca el descanso, l a remuneración y la prohibición de su despido.

La jurisprudencia de la H. Corte Constitucional16 ha expresado respecto del descanso y la remuneración dada a la mujer, realiza especialmente los principios constitucionales de igualdad y solidaridad, el ampa ro a la familia como institución básica de la sociedad y los derechos de la madre y del recién nacido a la vida digna y al mínimo vital. Según esa magistratura, la licencia de maternidad es:

“(…) un emolumento que se paga a la madre durante el período determinado por la ley con el fin de reemplazar los ingresos que esta derivaba y cuya percepción se ve interrumpida con motivo del parto. Conforme a lo anterior, se concluye que el hecho generador de la licencia de maternidad no es el alumbramiento aisladame nte considerado, sino este hecho aunado a la preexistencia de una fuente de ingresos propios, cuya percepción se ve interrumpida por tal acontecimiento”17

generador de la licencia de maternidad no es el alumbramiento aisladame nte considerado, sino este hecho aunado a la preexistencia de una fuente de ingresos propios, cuya percepción se ve interrumpida por tal acontecimiento”17

Asimismo, se tiene que además de tener un carácter económico, tiene una doble e integral protección como quiera que cobija a las madres y a sus hijos, propiciando momentos para iniciar y establecer relaciones familiares en condiciones idóneas de calidad y dignidad18.

Esta prestación beneficia a las mujeres afiliadas al Sistema General de Seguridad Social en Salud en el régimen contributivo. Dicho reconocimiento será brindado siempre que cumplan con los requisitos establecidos en el artículo 1 de la Ley 1822 de 2017:

16 SU -075 de 2018-T-603 de 2006 17 Sentencia T-998 de 2008 18 Sentencia C-543 de 2010Proceso: ACCIÓN DE TUTELA.

Demandante: Diana Mayerly Orozco Vargas

Demandado: Nueva EPS Radicado: 76-834-31-05-001-2023-00029-01

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“i) Toda trabajadora en estado de embarazo tiene derecho a una licencia de dieciocho (18) semanas en la época de parto, remunerada con el salario que devengue al momento de iniciar su licencia. || ii) Si se tratare de un salario que no sea fijo como en el caso del trabajo a destajo o por tarea, se tomará en cuenta el salario promedio devengado por la trabajadora en el último año de servicio, o en todo el tiempo si fuere menor. || iii) Para los efectos de la licencia de que trata este artículo, la trabajadora debe presentar al empleador un certificado médico, en el cual debe

promedio devengado por la trabajadora en el último año de servicio, o en todo el tiempo si fuere menor. || iii) Para los efectos de la licencia de que trata este artículo, la trabajadora debe presentar al empleador un certificado médico, en el cual debe constar: a) El estado de embarazo de la trabajadora; b) La indicación del día probable del parto, y c) La indicación del día desde el cual debe empezar la licencia, teniendo en cuenta que, por lo menos, ha de iniciarse dos semanas antes del parto”.

Antes del 28 de julio de 2022, el decreto que regulaba estas prestaciones era el 780 de 2016, al día siguiente inició la vigencia del Decreto 1427 de 202219, como quiera que la licencia fue otorgada desde el 30 de julio de 2022 20, es bajo esta última disposición normativa que debe analizarse el caso en comento:

Artículo 2.2.3.2.1 Condiciones para el reconocimiento y pago de la licencia de maternidad. Para el reconocimiento y pago de la prestación económica derivada de la licencia de maternidad conforme a las disposiciones laborales vigentes, se requerirá que la afiliada, acredite las siguientes condiciones al momento del parto:

1. Estar afiliada al Sistema General de Seguridad Social en Salud, en calidad de cotizante y en estado activo.

2. Haber efectuado aportes durante los meses que correspondan al período de gestación.

3. Contar con el certificado de licencia de maternidad expedido por el médico de la red de la entidad promotora de salud o entidad adaptada o validado por esta.

Habrá lugar al reconocimiento de la licencia de maternidad siempre y cuando el pago de la totalidad de las cotizaciones correspondientes al periodo de gestación se haya

de la entidad promotora de salud o entidad adaptada o validado por esta.

Habrá lugar al reconocimiento de la licencia de maternidad siempre y cuando el pago de la totalidad de las cotizaciones correspondientes al periodo de gestación se haya realizado máximo en la fecha límite de pago del periodo de cotización en el que inicia la licencia junto con sus intereses de mora, cuando haya lugar.

A las afiliadas que hubieren cotizado por un período inferior al de la gestación, se les reconocerá y pagará proporcionalmente como valor de la licencia de maternidad, un monto equivalente al número de días cotizados frente al período real de gestación, salvo lo previsto en el artículo 2.2.3.2.3 de este Decreto, para las trabajadoras independientes con un ingreso base de cotización de un salario mínimo legal mensual vigente.

Parágrafo 1. Cuando se presente un parto pretérmino, la licencia de maternidad será el resultado de calcular la diferencia entre la edad gestacional y el nacimiento a término, la que se sumará a las dieciocho (18) semanas que se establecen en la ley En los casos de parto múltiple o de un hijo con discapacidad, se ampliará en dos semanas conforme con lo previsto en la normativa vigente, siempre y cuando los menores hayan nacido vivos.

Parágrafo 2. La afiliada tendrá derecho a una licencia de dos o cuatro semanas, de acuerdo con el criterio médico, remunerada con el salario que devengaba en el

19 Artículo 3. Vigencia y derogatorias. El presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación, sustituye el Título 3 de la Parte 2 del Libro 2 del Decreto

19 Artículo 3. Vigencia y derogatorias. El presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación, sustituye el Título 3 de la Parte 2 del Libro 2 del Decreto 780 de 2016, suprime la frase: "y los pensionados cotizantes" contenido en el artículo 2.1.3.6. del Decret o 780 de 2016 y deroga los artículos 2.1.13.1, 2.1.13.2, 2.1.13.3 y 2.1.13.4. del Decreto 780 de 2016. 20 002AnexosTutelaDianaCertificado_Incapacidad1675349294197Proceso: ACCIÓN DE TUTELA.

Demandante: Diana Mayerly Orozco Vargas

Demandado: Nueva EPS Radicado: 76-834-31-05-001-2023-00029-01

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momento en que esta inicie, sin perjuicio que el médico tratante pueda otorgarle una incapacidad de origen común una vez culmine aquella, en el caso previsto por el artículo 237 del Código Sustantivo del Trabajo”. (subraya nuestra)

Artículo 2.2.3.2.9 IBC para el reconocimiento y pago de licencias de maternidad y paternidad. El reconocimiento y pago de las licencias de maternidad y paternidad se realizará sobre el ingreso base de cotización reportado al momento de iniciar esta, entendiendo por inicio, el reportado en el día uno (1) de la licencia. Cuando exista multiplicidad de aportantes para la fecha de inicio de la prestación, el valor a reconocer se liquidará en forma proporcional a lo aportado durante el periodo de gestación y se pagará de manera independiente a cada uno de ellos

multiplicidad de aportantes para la fecha de inicio de la prestación, el valor a reconocer se liquidará en forma proporcional a lo aportado durante el periodo de gestación y se pagará de manera independiente a cada uno de ellos

Respecto de quien debe realizar para el reconocimiento de la mentada prestación, se tiene que el Decreto <Ley> 19 de 2012, “Por el cual se dictan normas para suprimir o reformar regulaciones, procedimientos y trámites innecesarios existentes en la Administración Pública.”, en su artículo 121 establece:

“ARTÍCULO 121. TRÁMITE DE RECONOCIMIENTO DE INCAPACIDADES Y LICENCIAS DE MATERNIDAD Y PATERNIDAD. El trámite para el reconocimiento de incapacidades por enfermedad general y licencias de maternidad o paternidad a cargo del Sistema General de Seguridad Social en Salud, deberá ser adelantado, de manera directa, por el empleador ante las entidades promotoras de salud, EPS. En consecuencia, en ningún caso puede ser trasladado al afiliado el trámite para la obtención de dicho reconocimiento.

Para efectos laborales, será oblig ación de los afiliados informar al empleador sobre la expedición de una incapacidad o licencia”

En lo referente al descanso y a la prohibición del despido son obligaciones principalmente establecidas a cargo del empleador. Respecto de la remuneración, la regla general es que su reconocimiento y pago este a cargo del sistema de seguridad socia l, especialmente la EPS, sin importar si las trabajadoras son dependientes. En este sentido se ha pronunciado la H: Corte Constitucional en sentencias T-526 de 2019 y T-014/ de 2022, en esta última así:

seguridad socia l, especialmente la EPS, sin importar si las trabajadoras son dependientes. En este sentido se ha pronunciado la H: Corte Constitucional en sentencias T-526 de 2019 y T-014/ de 2022, en esta última así:

“Respecto de la legitimación por pasiva, el artículo 86 de la Constitución establece que la tutela tiene por objeto la protección efectiva e inmediata de los derechos fundamentales cuando resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de las auto ridades o, excepcionalmente, por el actuar de los particulares. En esta oportunidad, la acción se promovió contra la EPS FAMISANAR, que negó el reconocimiento, total o parcial, de la licencia de maternidad de la actora. En su contestación, la EPS sostuvo q ue no está legitimada en la causa por pasiva ya que el pago de la licencia de maternidad debe ser reclamado a la empleadora de la accionante, quien luego podrá solicitar el reembolso si cumplió con sus obligaciones oportunamente. No obstante, este Tribunal ha aclarado que “[l]a obligación de reconocimiento y pago de la licencia de maternidad recae en las EPS”[28]. Además, las diferentes salas de revisión han ordenado de forma pacífica y constante el pago de licencias de maternidad directamente a las EPS, aú n cuando se trata de trabajadorasProceso: ACCIÓN DE TUTELA.

Demandante: Diana Mayerly Orozco Vargas

Demandado: Nueva EPS Radicado: 76-834-31-05-001-2023-00029-01

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dependientes21. Por lo tanto, es claro que FAMISANAR está legitimada en la causa por pasiva”

Demandado: Nueva EPS Radicado: 76-834-31-05-001-2023-00029-01

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dependientes21. Por lo tanto, es claro que FAMISANAR está legitimada en la causa por pasiva”

Excepcionalmente, dicha Corporación ha ordenad o el pago , limitándose generalmente al no pago injustificado de las cotizaciones por parte del empleador22. No obstante, es importante resaltar que el artículo 236 del CST no limita el pago de la licencia de maternidad por parte de l empleador al reconocimiento por parte del sistema de seguridad social.

En lo referente al tiempo a reconocer , cuando se presentan interrupciones en las cotizaciones o las mismas fueron insuficientes, si bien los pronunciamientos vigentes de la corporación son en aplicación del Decreto 780 de 2016, no es menos cierto, que el mismo no varía sustancialmente respecto del tiempo de cotización. En ese sentido se tiene que la posición de esa magistratura ha sido que la falta de cotización de todos los periodos durante la gestación:

“no debe tenerse como justificación para negar el pago de la licencia en mención ya que cada caso debe analizarse de acuerdo con circunstancias en que se encuentra quien lo solicita, de esta forma, cuando el juez constitucional constate que, si bien no se cumple completamente el requisito, la mujer ha cotizado razonablemente al sistema, de acuerdo a sus condiciones, y existe una vulneración del mínimo vital, éste debe proceder a proteger los derechos fundamentales tanto de la madre como del recién nacido”23.

Al respecto, las diferentes Salas de Revisión de la H. Corte Constitucional han desarrollado dos reglas para el reconocimiento y pago de la licencia de

a proteger los derechos fundamentales tanto de la madre como del recién nacido”23.

Al respecto, las diferentes Salas de Revisión de la H. Corte Constitucional han desarrollado dos reglas para el reconocimiento y pago de la licencia de maternidad, aunque haya interrupciones en las cotizaciones durante la gestación24: La primera regla es que si la afiliada cotizante no aportó durante más de dos meses de su gestación, podrá recibir una prestación económica por licencia de maternidad proporcional al tiempo cotizado. La segunda regla es que, si la afiliada cotizante no cotizó durante dos meses o menos de su gestación, tendrá derecho a recibir la totalidad de la prestación económica asociada con su licencia de maternidad. Para finalizar, en lo referente a la mora , la H. Corte Constitucional ha sido clara que en caso de que se reciban los aportes, sin que se realicen las respectivas acciones administrativas, la eps se allana a la mora25.

Caso concreto. Respecto de los requisitos de legitimación en la causa por activa, se tiene que l a accionante es a quien se le expidió la licencia de maternidad 26. De igual forma, se satisface la legitimación por pasiva, como quiera que las integrantes de la pasiva son, respecto de la accionante, su empleadora y la EPS ante quien se encuentra afiliada. Se satisface la inmediatez, en la medida en que la licencia se otorgó el 30 de julio de

21 Sentencia SU-075 de 2018 22 Vease T-796-13. T-906/06. 23 T-837 de 2010 reiterado en las sentencias T-092 de 2016T-503 de 2016

21 Sentencia SU-075 de 2018 22 Vease T-796-13. T-906/06. 23 T-837 de 2010 reiterado en las sentencias T-092 de 2016T-503 de 2016 24 T-014-2022, T-503 de 2016, T-368 de 2015, T-049 de 2011, T-354 de 2008, T-206 de 2007 25 Vease T-844/02, T-493/08, T-998/08, T-233/09 26 002AnexosTutelaDianaCertificado_Incapacidad1675349294197Proceso: ACCIÓN DE TUTELA.

Demandante: Diana Mayerly Orozco Vargas

Demandado: Nueva EPS Radicado: 76-834-31-05-001-2023-00029-01

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2022, radicándose la acción de tutela el 02 de febrero de 202327, estando dentro del año expresado por la Corte para estos casos . Finalmente, respecto del requisito de subsidiaridad, la H. Corte Constitucional ha sido clara y pacífica en reiterar que la tutela es el mecanismo idóneo para proteger el mentado derecho cuando se expresa dependencia del salario.

Al analizar la impugnación realizada por Asesorías Contables FR S.A.S se tiene que la misma se basa en haber cumplido sus obligaciones como empleador. Al verificar las planillas aportadas, se aprecia que sólo el ciclo de julio de 2022, presenta mora de un solo día, siendo recibido el pago por Nueva EPS S.A. sin reparos28, sin que se haya accionado ningún mecanismo para obtener el pago con antelación a su efectiva consignación, reconocida por la EPS que conforma la pasiva.

un solo día, siendo recibido el pago por Nueva EPS S.A. sin reparos28, sin que se haya accionado ningún mecanismo para obtener el pago con antelación a su efectiva consignación, reconocida por la EPS que conforma la pasiva.

Consecuencia de lo anterior y, al tenor de lo dispuesto en el precedente judicial en la materia, compete exclusivamente a Nueva EPS S.A. asumir el pago de la licencia de maternidad proporcional de la accionante. Su hija nació el 30 de julio de 2022, a las 38 semanas de gestación29, habiéndose efectuado cotizaciones desde febrero de 2022 30 se realizaron en el mes de febrero finalizando el mes de julio (6 meses), procediendo el pago parcial de la licencia.

Se modificará la decisión impugnada en este sentido, ordenándose a Nueva EPS S.A. proceder en el término de cuarenta y ocho (48) horas, a pagar la licencia de maternidad proporcional, como se ha dejado indicado en la parte motiva de esta sentencia.

DECISIÓN DEL TRIBUNAL

En mérito de lo expuesto, la Sala Primera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga,  administrando justicia en nombre de  la República  de Colombia y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO: Confirmar la sentencia proferida el 16 de febrero de 2023 , en cuanto amparó los derechos fundamentales de la accionante. Se modifica el numeral segundo de la parte resolutiva de la providencia, en el sentido de ordenar a CÉSAR GRIMALDO DUQUE o quien haga las veces de director de Prestaciones Económicas

amparó los derechos fundamentales de la accionante. Se modifica el numeral segundo de la parte resolutiva de la providencia, en el sentido de ordenar a CÉSAR GRI