TSDJ BUG SL - 76-834-31-05-001-2023-00358-01-(04-12-2024)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BUGA

SALA SEGUNDA DE DECISIÓN LABORAL

REFERENCIA: APELACIÓN DE SENTENCIA.

DEMANDANTE: VICTOR HUGO ZABALA ARCINIEGAS.

DEMANDADO: PORVENIR S.A. y COLPENSIONES.

RADICACIÓN: 76-834-31-05-001-2023-00358-01.

Guadalajara de Buga, Valle, cuatro (4) de diciembre de dos mil veinticuatro (2024,

Conforme lo establecido en el artículo 13 de la Ley 2213 de 2022, procede la Sala Segunda de Decisión Laboral, bajo el amparo de la norma invocada, a revisar en forma escrita y previo traslado para alegaciones finales, el recurso de apelación formulado con tra la Sentencia No. 016 del seis (06) de marzo de dos mil veinticuatro (2024) proferida por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Tuluá, Valle del Cauca, dentro del proceso ordinario laboral de la referencia.

Teniendo en cuenta que no quedan más actuaciones pendientes, se procede a dicta r la siguiente,

SENTENCIA No. 145

Discutida y aprobada en Sala Virtual No. 41

1. Antecedentes y Actuación Procesal.

VICTOR HUGO ZABALA ARCINIEGAS por conducto de apoderado judicial, presentó demanda ordinaria laboral en contra de las AFP PORVENIR y COLPENSIONES, solicitando se le declare la nulidad del traslado del RPM al RAIS realizado por P orvenir S.A con los efectos

demanda ordinaria laboral en contra de las AFP PORVENIR y COLPENSIONES, solicitando se le declare la nulidad del traslado del RPM al RAIS realizado por P orvenir S.A con los efectos legales correspondientes, y como consecuencia de ello, se ordene a COLPENSIONES recibirlo nuevamente, con todos sus aportes , bono pensional y rendimientos financieros efectuados hasta la fecha en que se efectué el traslado. Finalmente solicita se condene a las demandadas al pago de costas y agencias en derecho.

Como sustento fáctico de sus pretensiones, expuso que nació el 23 de febrero de 1958 e inició a laborar en el mes de junio de 1979, cuando empezó a cotizar al sistema de seguridad social en pensiones administrado por la Caja Nacional de Previsión – CAJANAL EICE. Refirió que para esa data, laboraba al servicio de la Rama Judicial, hasta donde se acercó una asesora de la AFP HORIZONTE, hoy PORVENIR S.A., quien a través de engaños y falsas expectativas le indicó que el ISS y CAJANAL estaban prontos a desaparecer y por lo ta nto, la AFP que representaba tendría mayores beneficios y rendimientos al momento de pensionarse, tales como, monto de mesada superior y devolución del excedente del capital ahorrado, razón por la cual, consideró que fue inducido al error y firmó el formulario para ser trasladado a partir del 01 de junio de 1995. Refirió que cuando fue trasladado contaba con 808,85 semanas y tenía 37 años de edad. Indicó que actualmente cuenta con 2.251 semanas de cotización, asegurando que sus aportes durante todo el tiempo han sido con un promedio superior a los seis salarios

años de edad. Indicó que actualmente cuenta con 2.251 semanas de cotización, asegurando que sus aportes durante todo el tiempo han sido con un promedio superior a los seis salarios mínimos legales mensuales vigentes. Señaló que, el 05 y 11 de mayo de 2021, solicitó a PORVENIR S.A. y a COLPENSIONES el traslado de régimen, sin embargo, ambas entidades le negaron su solicitud por considerarla improcedente. Seguidamente, aseguró que PORVENIR S.A., no le realizó ninguna clase de asesoría, antes, durante y después del traslado de régimen. Finalmente, indicó que, al realizar la proyección de su mesada en ambos regímenes, se observa una diferencia de $2.170.977, situación que le genera un grave perjuicio.REFERENCIA: APELACIÓN DE SENTENCIA RADICACIÓN: 76-834-31-05-001-2023-00358-01.

2

La demanda fue admitida, mediante providencia del treinta (30) de noviembre de dos mil veintitrés (2023)1, en la que, además, se dispuso la notificación, el traslado a las accionadas.

COLPENSIONES, obrando por conducto de apoderado judicial, allegó el respectivo escrito de respuesta2 a la demanda, pronunciándose frente a los hechos e informando ser cierto lo afirmado en el hecho 1, 2, 4, 5 y 8; frente al hecho 3, 6, 7, 9, 10, 11, 12 y 15 informó no constarle; finalmente refirió que los numerales 13, 14 y 16 no son hechos. Se opuso a todas las pretensiones que ella corresponde y propuso como excepciones de fondo la de FALTA DE

constarle; finalmente refirió que los numerales 13, 14 y 16 no son hechos. Se opuso a todas las pretensiones que ella corresponde y propuso como excepciones de fondo la de FALTA DE

LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA, DESCONOCIMIENTO DEL PRINCIPIO DE

SOSTENIBILIDAD FINANCIERA DEL SISTEMA GENERAL DE PENSIONES – ART.48 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA, ADICIONADO POR EL ARTÍCULO 1 EL ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2005, INOPONIBILIDAD DE LA RESPONSABILIDAD DE LA AFP ANTE COLPENSIONES, EN CASOS DE INEFICACIA DE TRASLADO DE REGIMEN, RESPONSABILIDAD SUI GENERIS DE LAS ENTIDADES DE LA SEGURIDAD SOCIAL, NO PROCEDE LA DECLARATORIA DE INEFICACIA Y/O NULIDAD DE TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL EN LOS CASOS EN QUE LA PARTE DEMANDANTE SE TRATE DE UNA PERSONA QUE YA SE ENCUENTRE PENSIONADA EN EL REGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL, INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN Y COBRO DE LO NO DEBIDO, AUSENCIA DE VICIOS EN EL TRASLADO, BUENA FE, PRESCRIPCIÓN, INNOMINADA O GENERICA, APLICABILIDAD D EL PRECEDENTE RESPECTO DEL ART. 1604 DEL CC, APLICABILIDAD DEL ARTÍCULO 167 DEL CGP EN RELACIÓN CON LA CARGA DINÁMICA DE LA PRUEBA, APLICABILIDAD DEL CRITERIO SOBRE EL DERECHO AL TRASLADO. Sostiene que ha actuado conforme las normas legales vigentes que para el caso son aplicables y por tanto le corresponde a la AFP PORVENIR S.A. probar que la información que suministró

Sostiene que ha actuado conforme las normas legales vigentes que para el caso son aplicables y por tanto le corresponde a la AFP PORVENIR S.A. probar que la información que suministró al demandante al momento de efectuar el traslado y posterior afiliación fue idónea para crear una proyección veraz frente a la situación pensional del actor.

PORVENIR S.A. obrando por conducto de apoderado judicial, allegó el respectivo escrito de respuesta3 a la demanda, pronunciándose frente a los hechos e informando ser cierto lo afirmado en el hecho 1, 10, 11, y 12; frente al hecho 2, 4, 5, 7, 8, 9, 13, 14 y 16 informó no constarle; finalmente refirió que los hechos 3, 6 y 15 no son ciertos. Se opuso a todas las pretensiones de la demanda y propuso como excepciones de fondo la de BUENA FE, AUSENCIA DE REQUISITOS LEGALES PARA QUE SE DECLARE LA NULIDAD O INEFICACIA DEL TRASLADO, ACEPTACIÓN TÁCITA DE LAS CONDICIONES DEL RAIS, PRESCRIPCIÓN y COMPENSACIÓN. Como sustento de su defensa sostuvo que el actor adelantó su traslado de régimen pensional con la AFP COLMENA S.A en el año 1999, producto de una decisión libre e informada y después de haber sido ampliamente asesorado. Seguidamente, refirió que siempre le garantizó al actor el derecho de retracto, asegurando que, en 29 años, en ningún momento hizo uso d e él, pretendiendo ahora su traslado bajo el argumento de haber sido engañado, sin probar tal afirmación.

Mediante auto No.2574 proferido por el A-quo, se tuvo por contestada la demanda por parte de

argumento de haber sido engañado, sin probar tal afirmación.

Mediante auto No.2574 proferido por el A-quo, se tuvo por contestada la demanda por parte de las codemandadas. En el mismo acto, se programó fecha para audiencia del artículo 77 del CPTSS.

Llegado el día y hora señalada, 06 de marzo de 2024, instalada la audiencia prevista, se agotó la diligencia en todas sus etapas – conciliación, decisión de excepciones previas, saneamiento, fijación del litigio y decreto de pruebas, - una vez finalizada -, se procedió a la práctica de las pruebas, oír las partes en sus alegaciones finales, y, acto seguido, el Juez Primero Laboral del Circuito de Tuluá (V), impartió decisión de fondo mediante Sentencia No. 016 del seis (06) de marzo de dos mil veinticuatro (2024)5, en la que dispuso:

1 Archivo digitalizado No. 003. Cuaderno 1ra Instancia. 2 Archivo digitalizado No. 006 Cuaderno 1ra Instancia. 3 Archivo digitalizado No. 007 Cuaderno 1ra Instancia. 4 Archivo digitalizado No. 008. Cuaderno 1ra Instancia. 5 Archivo digitalizado No. 010 Cuaderno 1ra Instancia.REFERENCIA: APELACIÓN DE SENTENCIA RADICACIÓN: 76-834-31-05-001-2023-00358-01.

3

“PRIMERO: DECLARAR la ineficacia del traslado que realizara el señor VICTOR HUGO ZABALA ARCINIEGAS del régimen de Prima media con prestación definida, administrada en la época por CAJANAL al régimen de ahorro individual con solidaridad por medio de pensiones

ZABALA ARCINIEGAS del régimen de Prima media con prestación definida, administrada en la época por CAJANAL al régimen de ahorro individual con solidaridad por medio de pensiones HORIZONTE hoy PORVENIR S.A., por la razones expuestas por la parte motiva de esta providencia; teniendo como consecuencia directa el retorno automático del actor al régimen de prima media con prestación definida administrada por COLPENSIONES.

SEGUNDO: CONDENAR a PORVENIR S.A. a restituir a COLPENSIONES el capital acumulado en la cuenta de ahorro individual, los aportes voluntarios, los rendimientos, bonos pensionales a que haya lugar y que estén en su poder. así como los gastos de administración, las comisiones, porcentajes destinados a conformar el fondo de garantía pensión mínima y los valores utilizados en seguros tradicionales que correspondan al demandante ZABALA

ARCINIEGAS.

Los conceptos objeto de devolución deberán discriminarse con sus respectivos valores junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, ingresos bases de cotización, aportes y demás información relevante que lo justifique. Lo s gastos de administración de comisiones, porcentajes destinados al fondo de garantía de pensión mínima, valores utilizados en previsionales, deben ser indexados al momento del traslado de dichos rubros, teniendo como fecha inicial o de causación las fechas en que se hayan producido los respectivos descuentos al aportante.

TERCERO: CONDENAR en costas al fondo privado demandado se fijan las agencias en derecho en la suma de cuatro (4) salarios mínimos Legales vigentes a la fecha de ejecutoria de esta decisión.

al aportante.

TERCERO: CONDENAR en costas al fondo privado demandado se fijan las agencias en derecho en la suma de cuatro (4) salarios mínimos Legales vigentes a la fecha de ejecutoria de esta decisión.

CUARTO: POR HABER sido favorable a Colpensiones, se CONCEDE en su favor el grado jurisdiccional de consulta ante el Tribunal Superior de Buga Sala Laboral. ”

2. Del recurso de apelación

Inconforme con la decisión, las codemandadas, a través de su s apoderadas judiciales interpusieron recurso de apelación, en los siguientes términos:

 PORVENIR S.A.:

“Me permito de manera respetuosa, presentar recurso de apelación de manera parcial en el proceso que nos ocupa, esto en cuanto a las órdenes de que mi representada traslade gastos de administración y comisiones, los dineros destinados a las primas de seguro s previsionales y los dineros destinados al fondo de garantía de pensión mínima, los cuales deben trasladarse de forma indexada a Colpensiones, indicándole a los señores Magistrados que no hay razón alguna para que se condene a mi representada a generar un a devolución, teniendo en cuenta que dichos montos corresponden a una obligación de tracto sucesivo por lo que los mismos no entran en los dineros con los cuales se financiera la prestación pensional del demandante en caso de que se pensionaran con mi repr esentada, estos son dineros que la Ley 100 de 1993, estableció como una cuota que de administración que se dejó ver a través de la buena gestión que hizo mi representada de los aportes que hizo el demandante a Porvenir, generando

la Ley 100 de 1993, estableció como una cuota que de administración que se dejó ver a través de la buena gestión que hizo mi representada de los aportes que hizo el demandante a Porvenir, generando unos rendimientos a lo lar go de los años, así mismo, el traslado de dichos dineros estarían generando un enriquecimiento sin justa causa para Colpensiones ya que se le estarían trasladando unas sumas de las cuales no ha tenido administración alguna ante los más de 28 años en que el demandante ha aportado al régimen de ahorro individual, por intermedio de mi representada.

Frente a la indexación me permito destacar que las sumas mencionadas ya se encuentran actualizadas monetariamente y la declaración de un pago indexado está generando una doble condena contra mi representada, como lo indicó el Tribunal Superior de Cali en decisión del 08 de septiembre de 2023, en el proceso de Iván Tamayo contra Colpensiones Y Porvenir, donde se indicó que “frente a la indexación la sala considera que no hay lugar a su imposición, toda vez que con el traslado de los rendimientos se compensa la depreciación del poder adquisitivo de la moneda que pudo generarse de los emolumentos a retornar debido a la inflación” y en ambos fallos el juez de primera ins tancia ordenó trasladar los rendimientos, por lo cuales se reitera que en estos casos se estaría condenando de manera doble a mi representada y por eso le solicito respetuosamente a los Magistrados, revocar estas órdenes en contra de mi representada.”

 ADMNISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES:REFERENCIA: APELACIÓN DE SENTENCIA RADICACIÓN: 76-834-31-05-001-2023-00358-01.

4

 ADMNISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES:REFERENCIA: APELACIÓN DE SENTENCIA RADICACIÓN: 76-834-31-05-001-2023-00358-01.

4

“Presento recurso de apelación ante el honorable tribunal Sala Laboral de la ciudad de Buga, en el presente proceso, sustentado el recurso en los siguientes aspectos.

Pretenden el demandante imputar re sponsabilidades a los fondos de pensiones por la falta de asesoría al momento del traslado del régimen, censurando que la información que fue entregada no fue lo suficientemente completa, clara, comprensible y oportuna sobre las implicaciones del traslado, desconociendo que la información que tienen las administradoras de pensiones ha sido progresiva y a través de varias etapas, estas etapas no se pueden desconocer. La primera etapa es el Decreto 663 de 1993, la segunda etapa la Ley 1328 de 2009 y el Decreto 2241 de 2010, la tercera etapa la Ley 1748 de 2014, el decreto 2071 de 2015 y la circular externa 016 de 2016 de la superintendencia financiera. Por lo tanto y después de escuchar la sentencia proferida en la fecha, no es razonable ni jurídicamente valido, imponer a las administradoras obligaciones y soportes de información no previstos en el ordenamiento jurídico al momento del traslado del régimen, pues tal exigencia desvirtúa el principio de confianza legítima, teniendo en cuenta que el principio de legalidad y debido proceso no consiste solamente en las posibilidades de defensa o en la oportunidad para interponer recursos, sino que exige además, como lo

legítima, teniendo en cuenta que el principio de legalidad y debido proceso no consiste solamente en las posibilidades de defensa o en la oportunidad para interponer recursos, sino que exige además, como lo establece el artículo 29 de la constitución el ajuste a las normas preexistentes al acto que se juzga.

A pesar de que para el año 1994, la obligación de los fondos de pensiones en asesorar e informar al trabajador para el traslado del régimen pensional existía, no debe olvidarse que la decisión para acceder a ello es un hecho voluntario e independiente del afiliado, por lo tanto, aquí no hay ningún vicio y es por eso que no puede ser óbice para la declaratoria de ineficacia del traslado la simple manifestación del afiliado de que no fue informado acerca de las consecuencias de su traslado y la diferencia actual de la mesada pensional respecto al régimen de prima media con prestación definida, descargando de cualquier obligación probatoria e invirtiendo de manera directa la carga dinámica de la prueba en desconocimiento de lo dispuesto en el artículo 167 del CGP, puesto que la carga dinámica de la prueba no puede se r replicada en forma genérica, sin ninguna ponderación y en desigualdad de las partes involucradas en un proceso. La carga dinámica o inversión de la prueba en un proceso judicial, exige la igualdad de las partes con parámetros de buena fe y lealtad procesal, bajo esa circunstancia el principio, “quien alega debe probar”, se debe subrogar al principio “quien puede debe probar”, para determinar quién es el que debe probar en un proceso judicial, esto así lo determinó la Corte.

Por lo tanto, queda claro que para los años en que el demandante se trasladaron, los fondos privados

debe probar en un proceso judicial, esto así lo determinó la Corte.

Por lo tanto, queda claro que para los años en que el demandante se trasladaron, los fondos privados contaban exclusivamente con el consentimiento vertido en el formulario de afili ación tal cual como se observa en el acervo probatorio del proceso, para probar el consentimiento y asentimiento del afiliado, respecto al traslado, por cuanto, las leyes que surgieron en los años 1994 y 2016, no exigían nada diferente al formulario de afiliación donde constaba la plena intensión de pertenecer al régimen de ahorro individual con solidaridad.

Ahora bien, reitero lo que ya dije, que no se puede desconocerse las situaciones que rodean cada caso y que de alguna manera le permitan al demandante obtener una información mínima durante el paso del tiempo, la parte débil en el caso que nos ocupa debe ser considerada como quien carece de capacidades para ilustrarse y as esorarse de la mejor manera y no como una persona vulnerable que esta imposibilitada de tener un entendimiento mínimo del sistema, incapaz de realizar actividades orientadas a instruirse mejor e incompetente para aportar pruebas que expongan la existencia de un vicio en el consentimiento, esto también lo ha indicado la Corte e indicó además que en materia de traslados la libertad de escoger el régimen pensional debe verse menguado a la existencia de un vicio en el consentimiento y solamente cuando los hecho s de la controversia permitan dilucidar que la persona era una parte débil debido a su calidad y escasos conocimientos podría procederse con un traslado automático, situación que en el caso que nos ocupa no sucede. Por estas razones y de manera muy respetuosa y teniendo en cuenta además que estos traslados afectan la sostenibilidad del sistema

automático, situación que en el caso que nos ocupa no sucede. Por estas razones y de manera muy respetuosa y teniendo en cuenta además que estos traslados afectan la sostenibilidad del sistema financiero, de manera respetuosa solicito al tribunal se revoque la sentencia proferida en la fecha y en su lugar no se conceda la ineficacia del traslado.”

3. Alegatos finales.

Allegado el expediente a esta Corporación, se avocó la apelación mediante providencia del 17 de mayo de 20246 y allí mismo se corrió traslado a las partes para que presentaran alegaciones finales; solo Colpensiones 7 y Porvenir S.A. 8 comparecieron aportando su respectivo escrito ,

6 Archivo digitalizado No. 003 Cuaderno 2da Instancia 7 Archivo digitalizado No. 006 Cuaderno 2da Instancia 8 Archivo digitalizado No. 008 Cuaderno 2da InstanciaREFERENCIA: APELACIÓN DE SENTENCIA RADICACIÓN: 76-834-31-05-001-2023-00358-01.

5

reiterando lo señalado al sustentar el recurso y solicitando se revoque la sentencia proferida y en consecuencia se les absuelva de las pretensiones de la demanda.

4. CONSIDERACIONES 4.1. Problema jurídico a resolver

Conforme al recurso de apelación interpuesto por las sociedades demandadas y teniendo en cuenta que, en el presente asunto también operó el grado jurisdiccional de consulta en favor de COLPENSIONES, habrá de determinarse en primera medida, sí el demandante VICTOR HUGO ZABALA ARCINIEGAS tiene derecho a retornar al régimen de prima media

cuenta que, en el presente asunto también operó el grado jurisdiccional de consulta en favor de COLPENSIONES, habrá de determinarse en primera medida, sí el demandante VICTOR HUGO ZABALA ARCINIEGAS tiene derecho a retornar al régimen de prima media administrado por COLPENSIONES, o si como lo menciona esta entidad en su apelación, el actor tomó la decisión de trasladarse al RAIS en forma voluntaria , independiente e informada. De ser procedente lo anterior, se determinará si hay lugar a exonerar a la AFP PORVENIR de trasladar a COLPENSIONES los gastos de administración, comisiones y demás debidamente indexados.

4.2. Fundamentos legales y jurisprudenciales.

La Ley 100 de 1993 unificó el tema pensional en Colombia, disperso en una serie de normas antes de su expedición; salvo las excepciones consagradas en el artículo 279, a partir de su vigencia, servidores públicos y trabajadores particulares estarían en idéntico sistema, quedando entonces la vigencia del sistema pensional para el sector privado a partir del 1º de abril de 1994 y para el público a más tardar el 30 de junio de 1995, artículo 151.

En virtud del artículo 12 de dicha normativa, surgieron dos re gímenes pensionales, solidarios, que coexisten pero que se excluyen entre sí, el de RPMPD y el de RAIS.

El artículo 13 dispuso las características del sistema general de pensiones, en sus literales b) y e) señaló:

b) La selección de uno cualquiera de l os regímenes previstos por el artículo anterior es libre y voluntaria por parte del afiliado, quien para tal efecto manifestará por escrito su elección al

e) señaló:

b) La selección de uno cualquiera de l os regímenes previstos por el artículo anterior es libre y voluntaria por parte del afiliado, quien para tal efecto manifestará por escrito su elección al momento de la vinculación o del traslado. El empleador o cualquier persona natural o jurídica que desconozca este derecho en cualquier forma, se hará acreedor a las sanciones de que trata el inciso 1º del artículo 271 de la presente Ley;

e) Los afiliados al sistema general de pensiones podrán escoger el régimen de pensiones que prefieran. Una vez efectuada la selección inicial, éstos sólo podrán trasladarse de régimen por una sola vez cada tres (3) años, contados a partir de la selección inicial, en la forma que señale el Gobierno Nacional;

Esta norma fue modificada por el artículo 2º de la Ley 797 de 2003, quedando en los siguientes términos:

e) Los afiliados al Sistema General de Pensiones podrán escoger el régimen de pensiones que prefieran. Una vez efectuada la selección inicial, estos sólo podrán trasladarse de régimen por una sola vez cada cinco (5) años, contados a partir de la selección inicial. Después de un (1) año de la vigencia de la presente Ley, el afiliado no podrá trasladarse de régimen cuando le faltaren diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez

Y; el artículo 271 dispone:

“El empleador, y en general cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del sistema de seguridad social integral se hará acreedor, en cada caso y por cada afiliado, a

“El empleador, y en general cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del sistema de seguridad social integral se hará acreedor, en cada caso y por cada afiliado, a una multa impuesta por las autoridades del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social o del Ministerio de Salud en cada caso, que no podrá ser inferior a un salario mínimo mensual vigenteREFERENCIA: APELACIÓN DE SENTENCIA RADICACIÓN: 76-834-31-05-001-2023-00358-01.

6

ni exceder cincuenta veces dicho sal ario. El valor de estas multas se destinará al fondo de solidaridad pensional o a la subcuenta de solidaridad del fondo de solidaridad y garantía del sistema general de seguridad social en salud, respectivamente. La afiliación respectiva quedará sin efecto y podrá realizarse nuevamente en forma libre y espontánea por parte del trabajador.”

Frente al tema de la ineficacia, la superintendencia solidaria se pronunció en el año 2008 (Resolución 321000930 del 17 de marzo) y se ratificó en el 2011 (Oficio 220 -104660 Del 08 de septiembre):

“Así las cosas, es entendible que la ineficacia consiste en la sanción prevista por el legislador para que, en determinados supuestos, los actos jurídicos, desde el momento mismo de su otorgamiento, no produzcan los efectos a los cuales están destinados.

Es característica especial de la ineficacia que por ministerio de la Ley ante la presencia de precisos vicios en la formación y perfeccionamiento del acto jurídico se produce de manera

otorgamiento, no produzcan los efectos a los cuales están destinados.

Es característica especial de la ineficacia que por ministerio de la Ley ante la presencia de precisos vicios en la formación y perfeccionamiento del acto jurídico se produce de manera automática la invalidez del mismo fren te a sus destinatarios o terceros, sin necesidad de un pronunciamiento de autoridad judicial que así lo establezca.

En este orden de ideas, el autor de las declaraciones de voluntad, sus destinatarios y los terceros interesados, en el momento y lugar per mitido por la Ley, están facultados para desconocer desde su otorgamiento los efectos buscados por un particular acto jurídico al encontrar en su formación y perfeccionamiento alguno de los vicios que como tarifa legal hayan sido señalados de manera previa y formal como causales de ineficacia.”

La Corte Constitucional se ha pronunciado frente al derecho a la libre escogencia de régimen, específicamente cuando de beneficiarios de la transición se trata, en sentencias C789 de 2002 y C-1024 de 2004, C - 062 de 2010 y SU 130 de 2013, entre muchas otras, dejó claramente establecido que los beneficiarios de transición por tiempo de servicios que se hubieran cambiado de régimen para el de ahorro individual con solidaridad, podían retornar en cualquier tiempo al de prima media y recuperar los mencionados beneficios de la transición, siempre y cuando – se iteralos tuvieran, por contar con 15 años de servicios a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993

También la Corte Suprema de Justicia, se ha pronunciado frente al tema del traslado de régimen9, en diversas oportunidades, concluyendo:

la Ley 100 de 1993

También la Corte Suprema de Justicia, se ha pronunciado frente al tema del traslado de régimen9, en diversas oportunidades, concluyendo:

“Según se pudo advertir del anterior recuento, las AFP, desde su creación, tenían el deber de brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pensional a fin de que estos pudiesen adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional. Desde luego que con el transcurrir del tiempo, el grado de intensidad de esta exigencia cambió para acumular más obligaciones, pasando de un deber de información ne cesaria al de asesoría y buen consejo, y finalmente al de doble asesoría. Lo anterior es relevante, pues implica la necesidad, por parte de los jueces, de evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido. Así las cosas, el Tribunal cometió un primer error al concluir que la responsabilidad por el incumplimiento o entrega de información deficitaria surgió con el Decreto 019 de 2012, en la medida que este exista desde la expedición de la Ley 100 de 1993, el Decreto 663 de 1993 y era predicable de la esencia de las actividades desarrolladas por las administradoras de fondos de pensiones, según se explicó ampliamente.

(…)

Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447 -2017), entendido como un procedimiento

9 Sentencias: M.P. Eduardo López Villegas, radicado 31989, del 9 de septiembre de 2008. M.P. Elsy del Pilar Cuello

obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447 -2017), entendido como un procedimiento

9 Sentencias: M.P. Eduardo López Villegas, radicado 31989, del 9 de septiembre de 2008. M.P. Elsy del Pilar Cuello Calderón, radicado 31314, del 9 de septiembre de 2008, y del 6 de diciembre de 2011. M.P. Elsy del Pilar Cuello Calderón, radicado 33083, del 22 de noviembre de 2011. M.P. Elsy del Pilar Cuello Calderón, radicado 46292, del 3 de septiembre de 2014 y en la SL1688/2019, con ponencia de la doctora Clara Cecilia Dueñas QuevedoREFERENCIA: APELACIÓN DE SENTENCIA RADICACIÓN: 76-834-31-05-001-2023-00358-01.

7

que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuari o de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen. Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento, ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna. (CSJ SL1688-2019, rad. 68838)

Agregando la Corte, frente a la carga de la prueba, en esa misma providencia:

“Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez.

Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse

traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez.

Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca.

En consecuencia, si se arguye que, a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumpli ó voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la vali