TSDJ BUG SL - 76-834-31-05-002-2018-00165-00-(14-10-2021)

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL BUGA

SALA DE DECISIÓN LABORAL

Guadalajara de Buga1.-14de octubre de dos mil veintiuno (2021)

CARLOS ALBERTO CORTÉS CORREDOR. M.P.

Radicación No. 76-834-31-05-002-2018-00165-00

Proceso: ORDINARIO LABORAL

Demandante: GUILLERMO ANACONA ORTIZ

Demandado: Porvenir S.A. y Otro.

Asunto: APELACIÓN (sentencia)

AUTO

En forma previa a la decisión de fondo se indica que obra con reconocimiento de personería adjetiva la doctora JENNY PAOLA OCAMPO MÁRQUEZ, identificada con la cédula de ciudadanía No. 1.116.248.568 y T.P. No. 305543 del C.S. de la J., como apoderada en sustitución de ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONESconforme memorial anexo suscrito por la doctora MARIA JULIANA MEJIA GIRALDO en calidad de Representante Legal suplente de la sociedad MEJÍA Y ASOCIADOS ABOGADOS ESPECIAL IZADOS S.A.S, según poder general otorgado mediante Escritura Pública No. 337 3 del 2 de septiembre de 2019, de la Notaría novena del Círculo de Bogotá.

SENTENCIA2

El magistrado ponente, CARLOS ALBERTO CORTÉS CORREDOR, en asocio de los demás integrantes de la Sala Primera de Decisión, doctoras, CONSUELO

novena del Círculo de Bogotá.

SENTENCIA2

El magistrado ponente, CARLOS ALBERTO CORTÉS CORREDOR, en asocio de los demás integrantes de la Sala Primera de Decisión, doctoras, CONSUELO PIEDRAHITA ÁLZATE y GLORIA PATRICIA RUANO BOLAÑOS (en uso de permiso) , con la finalidad de desatar el recurso de apelación y consulta respecto de la Sentencia proferida el 10 de febrero de 2021 (10/02/21 ) por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Tuluá, que accedió a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES

El señor GUILLERMO ANACONA ORTIZ por conducto de apoderado judicial interpuso demanda ordinaria laboral de primera instancia en contra de ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A . con NIT. 800144331 -3, y ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –COLPENSIONES-, cuyo conocimiento en primera instancia correspondió al Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Tuluá.

Pretensiones encaminadas a la declaratoria de nulidad o ineficacia del traslado del actor a COLFONDOS S.A. En consecuencia, se ordene el retorno a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –COLPENSIONESjunto con los

1 Sede del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga. Bajo directrices de trabajo en casa emergencia Covid19 (Decretos Estado de

Emergencia Económica, Social y Ecológica, aislamiento preventivo y emergencia sanitaria (Decretos 417, 637, 457, 749, 807 y 1076 de 2020, Acuerdo del CSJ PCSJA20-11567 y PCSJA20-11581 de 2020, entre otros). 2 No. -201Control Estadística.Radicación No. 76-834-31-05-001-2018-00165-00

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Demandante: GUILLERMO ANACONA ORTIZ

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aportes, comisiones descontadas y rendimientos generados. Adicionalmente, deprecó se actualice la historia laboral y se reconozca la pensión de vejez y el pago de los perjuicios materiales y morales ocasionados.

En cuanto a la demanda se prese ntó como recuento fáctico que el actor nació el 15/06/55 y se vinculó al INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES –ISSen el mes de febrero de 1976. Afirmó que se afilió a PORVENIR S.A. en el mes de abril de 1995, asegurándosele que obtendría una mesada pensional bajo condiciones más favorables como escoger la edad para disfrutar de la prestación, sin riesgo a perder sus cotizaciones ya que el ISS desaparecería. Sin embargo, en el p roceso no se le explicaron las condiciones del traslado, ni mucho menos se le presentaron proyecciones pensionales; incumpliéndose de esta forma, la obligación de proporcionar información completa y veraz, induciendo en error al accionante.

explicaron las condiciones del traslado, ni mucho menos se le presentaron proyecciones pensionales; incumpliéndose de esta forma, la obligación de proporcionar información completa y veraz, induciendo en error al accionante.

Mencionó que a 20/02/18 contaba con 1.633 semanas cotizadas de las cuales 613 fueron cotizadas al RPPD, 921 al RAIS, y 99 del Ministerio de Hacienda, y solicitó a COLPENSIONES el 13/03/18 la nulidad o ineficacia del traslado del ISS a las AFP PORVENIR S.A, recibiendo r espuesta desfavorable mediante comunicado de la misma fecha. Mencionó que el 22/03/18 PORVENIR S.A resolvió negativamente la solicitud de traslado y prueba de las graves consecuencias y mala asesoría es el monto que arroja la liquidación de la mesada pensi onal en cada uno de los regímenes; ocasionándose perjuicios al no poder obtener la pensión de vejez.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Tuluá, mediante sentencia del 10 de febrero de 2021, concluyó sobre las pretensiones (min. 1:15:45), en el siguiente orden:

“PRIMERO: DECLARAR NO PROBADA la excepción propuesta por PORVENIR S.A. denominada PRESCRIPCIÓN. A su vez, DECLARAR parcialmente probadas las excepciones de fondo de “inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido”, propuestas en la contestación de la demanda por PORVENIR S.A y COLPENSIONES, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta decisión.

excepciones de fondo de “inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido”, propuestas en la contestación de la demanda por PORVENIR S.A y COLPENSIONES, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta decisión.

SEGUNDO: DECLARAR que el traslado del señor GUILLERMO ANACONA ORTIZ (…) del Régimen de prima media con prestación definida, admin istrado hoy por COLPENSIONES, al régimen de ahorro individual con soli daridad, por medio de la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONSO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A, materializado el 25 de marzo de 2000, es ineficaz, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: CONDENAR a PORVENIR S.A a restituir a COLPENSIONES los aportes, rendimientos y gasto de administración, que pertenezcan al demandante GUILLERMO ANACONA ORTIZ, ya identificado, por motivo del traslado de régimen pensional que aquí se está declarando ineficaz.

CUARTO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, a que una vez reciba los aportes y rendimientos del señor GUILLERMA ANACONA ORTIZ, provenientes de PROVENIR S.A., respete la condición que tenía antes del 25 de marzo de 2000, esto es, válidamente afiliado al régimen de prima media con prestación definida, y en esos términos estudie la situaciónRadicación No. 76-834-31-05-001-2018-00165-00

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pensional del actor, previa solicitud de éste considerando que la fecha de exigibilidad se circunscribe a la ejecutoria de esta decisión.

QUINTO: CONDENAR en costas a la AFP PORVENIR S.A y en favor del demandante,

(…)

SEXTO: ABSOLVER a la parte plural demandada, (…)

SEPTIMO: (…)”

INTERVENCIÓN DE LA PARTE DEMANDANTE

El apoderado judicial del actor presentó inconformidad (min. 1:18:57) sobre las agencias en derecho, argumentado que las mismas deben estar de conformidad con los acuerdos expedidos por el Consejo Superior de la Judicatura, y las tarifas allí estimadas, y el proceso adelantado.

INTERVENCIÓN DE LA PARTE DEMANDADA PORVENIR S.A.

La apoderada judicial de la accionada PORVENIR S.A, interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia de primer grado (min. 1:20:04) afirmando que el demandante tomó una decisión informada y en señal de ello, suscribió el formulario de vinculación a PORVENIR S.A, manifestando pleno conocimiento y consentimiento en el proceso de la vinculación, agregando que además se dejó constancia expresa su escogencia libre y espontánea y sin presiones al Régimen de Ahorro Individual.

Reiteró que el demandante, ejecutó múltiples actuaciones que ratifican la asesoría

en el proceso de la vinculación, agregando que además se dejó constancia expresa su escogencia libre y espontánea y sin presiones al Régimen de Ahorro Individual.

Reiteró que el demandante, ejecutó múltiples actuaciones que ratifican la asesoría brindada al afiliado. Aseguró que por más de 20 años, que ha permanecido el demandante en PORVENIR S.A., ha ratificado un profundo conocimiento de las características y beneficios del RAIS, que surge de la asesoría brindada al momento de la afiliación, y su conformidad con el régimen. Mencionó que cuentan co n asesores que el promotor de la acción ha podido consultar en caso de duda frente a su situación; y que la ley, en aras de proteger al cotizante, estableció un periodo de 5 días hábiles desde la fecha que manifestó su selección para que pueda retractarse de la escogencia del régimen, sin embargo, este derecho el actor no lo ejerció.

Agregó que existen otras normas que amparan al accionante, sin embargo, la sentencia no puede ir en contravía de la aquellas que prohíben el traslado del señor ANACONA, al faltarle menos de 10 años al nombrado para cumplir los requisitos para pensionarse.

INTERVENCIÓN DE LA PARTE DEMANDADA COLPENSIONES.

La apoderada judicial de la accionada COLPENSIONES interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia de primer grado (min. 1:22:56) haciendo referencia a que el demandante cuenta con 65 años, se afilió al RPMPD y permaneció entre febr ero de 1976 y diciembre de 1994. Refirió que en el mes de abril de 1995, se cambió de

el demandante cuenta con 65 años, se afilió al RPMPD y permaneció entre febr ero de 1976 y diciembre de 1994. Refirió que en el mes de abril de 1995, se cambió de régimen pensional vinculándose a la AFP PORVENIR S.A , de manera libre y voluntaria, confirmando su consentimiento por la firma del formulario de traslado. Resaltó que, dentro de los 10 años anteriores al cumplimiento de la edad, esto fueRadicación No. 76-834-31-05-001-2018-00165-00

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el 15 de julio de 2007, hubiera solicitado el traslado de régimen que hoy se pretende, afirmando que los efectuados tienen plena validez conforme al artículo 2 de la Ley 797 de 2003.

Sostuvo que no se demostró el engaño del promotor de la acción al tomar la una decisión desfavorable a sus intereses, y más aún cuando permaneció en el RAIS por aproximadamente 23 años, sin manifestar ninguna inconformidad al respecto, debiendo ser el fondo privado y no COLPENSIONES la entidad que defina su situación pensional. Afiliación al régimen por decisión propia y por ello debe ser el fondo privado que decida su situación pensional actual.

TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA

Allegado el proceso a esta instancia, fue admitido; y de acuerdo con lo dispuesto en el Decreto 806 de 2020, se procedió a correr traslado a las partes para presentar

TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA

Allegado el proceso a esta instancia, fue admitido; y de acuerdo con lo dispuesto en el Decreto 806 de 2020, se procedió a correr traslado a las partes para presentar sus alegatos. Vencido el mismo, se allegó memorial en forma electrónica, al respecto por parte de la apoderada judic ial de COLPENSIONES , quien hizo referencia al artículo 13 de la Ley 100 de 1993 y a que el actor se encuentra en la prohibición de traslado avalada por la Corte Constitucional en Sentencia C -1024 de 2004, donde no obstante se hace referencia a una norma posterior, reafirma la pertinencia de las limitaciones a la movilidad entre regímenes.

Afirmó que al haberse efectuado un acto motivado por la voluntad de quien lo suscribe no estarían llamadas a prosperar las pretensiones. Sobre los vicios del consentimiento, sostuvo que era imposible predecir el IBC futuro del afiliado para efectuar una proyección de la mesada pensional, complementando con lo expresado por la Corte Constitucional en Sentencia C-086/02.

Agregó que no se demostró el engaño reiterando el tiempo de permanencia del accionante en el RIAS, lo cual configura la prescripción de la acción de traslado. Indicó que de los documentos anexos con la demanda enseñan que las pretensiones se fundan en afirmaciones subjetiv as al considerar que no puede obtener la prestación pensional en la forma esperada ; expresando que no media prueba que enseñe una situación dentro de la se presenten vicios del consentimiento, de conformidad con el artículo 1508 del Código Civil.

prestación pensional en la forma esperada ; expresando que no media prueba que enseñe una situación dentro de la se presenten vicios del consentimiento, de conformidad con el artículo 1508 del Código Civil.

Finalmente argumentó que COLPENSIONES administra el Régimen de Prima Media con Prestación Definida y en estricto sentido, es la entidad que administra el patrimonio de los afiliados, por lo que debe y tiene la obligación de vigilar y garantizar su custodia, razón que le hace tener cautela y cuidado al estudiar y acceder a las pretensiones incoadas en su contra, en procesos donde no le asiste ningún derecho al afiliado como en el asunto de la referencia.

Por su parte el apoderado judicial de PROVENIR S.A, hizo alusión a las obligaciones del consumidor financiero, agregando que la nulidad no puede tener origen en el monto a obtener en el RPMPD, pues de este modo se desvirtúa el principio de la sostenibilidad financiera e impacto fiscal, fundamentado ello, en el Acto Legislativo No. 01 de 2005 y la reglamentación existente.

Afirmó que se desconoció la prescripción que opera al pretenderse una mesada en monto superior a la estimada en el RAIS; pese a que esta última es financieramente sostenible y una consecuencia lógica de la rentabilidad de ahorros, adicionando queRadicación No. 76-834-31-05-001-2018-00165-00

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en caso de llegarse a la conclusión de que la vinculación se encuentra viciada por

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en caso de llegarse a la conclusión de que la vinculación se encuentra viciada por nulidad relativa por vicios del consentimiento, se debe aplicar lo dispuesto por el artículo 488 del CST, artículo 151 del CPTSS y el artículo 1750 del Código Civil, precisando que también debe imponerse sobre los gastos de administración.

Destacó pronunciamiento de la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá y Buga, así como el Salvamento de Voto dentro del proceso bajo rad icado 2018-125 que correspondió al último de los mencionados, donde obra como demandante la señora Ruth Obregón Miranda y se hizo mención a que el acto de afiliación determina la financiación de la pensión y que debe regirse por las normas vigentes para la época.

Afirmó que un no afiliado (al decretarse la nulidad) equivale a un cesante no vinculado, que no genera gastos de administración; solicitando de manera subsidiaria, que se revoque lo referente al reintegro de gastos de administración porque ya se han girado los rendimientos y de conformidad con el artículo 20 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 7 de la Ley 797 de 2003, el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, los montos sobre los cuales se calcula el ingreso base de liquidación, incluyen aquell os que deben destinarse al pago de las sumas previsionales para el pago de las pensiones de invalidez, sobrevivencia y los gastos de administración.

Concluyó asegurando que el total de la cotización, es la suma de concepto de ahorro

previsionales para el pago de las pensiones de invalidez, sobrevivencia y los gastos de administración.

Concluyó asegurando que el total de la cotización, es la suma de concepto de ahorro individual, reaseguros , pensión de invalidez, sobrevivencia y gastos de administración, razón por la que PORVENIR S.A . distribuyó los aportes en legal forma.

CONSIDERACIONES

Con la delimitación que corresponde al principio de congruencia -numeral 7º artículo 25 del CPTSS y 281 del CGP -, en tanto sujeto a las materias objeto del litigio resolviendo conforme artículo 61 del CPTSS y de acuerdo con la indicación probatoria por relevancia al asunto discutido, se resuelve el fin que convoca esta Sala, conforme se expone.

El problema jurídico que se debe resolver atiende a la carga de la prueba en el caso concreto, sobre la cuestión de la debida información con que podía contar el actor en forma concomitante al traslado de regímenes, así como en caso de ser procedente la nulidad o ineficacia pretendida y los efectos sobre el traslado de recursos entre estos.

Debe tenerse en cuenta como tesis expuesta al caso que el traslado entre el RPMPD y el RAIS, se encuentra regulado conforme a la fecha que se indica sucedió el citado acto, esto es marzo del año 2000 – con efectividad a partir del mes de mayo del mismo año (fl. 168), dada la creación del RAIS, por la Ley 100 de 1993, en efecto el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, ha preceptuado que la selección de uno cualquiera de los regímenes es libre y voluntaria, siendo el afiliado quien

el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, ha preceptuado que la selección de uno cualquiera de los regímenes es libre y voluntaria, siendo el afiliado quien manifiesta su selección por escrito en la vinculación o tr aslado, a la vez que el artículo 114, ibidem indicó como requisito para el traslado en primera ocasión al RAIS del RPMPD que lo fuera presentado a través de comunicación, constando en esta la selección libre, espontánea y sin presiones.

Por su parte, el Decreto Reglamentario 720 de 1994 en su artículo 12 estipuló el deber de brindar información suficiente, amplia y oportuna durante la promoción deRadicación No. 76-834-31-05-001-2018-00165-00

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la afiliación, la vinculación y con ocasión de las prestaciones por las cuales el afiliado presentara derecho al tiempo que fijaba la responsabilidad de la respectiva administradora por cualquier infracción que al respecto cometiera el promotor (art. 10), el artículo 4 del Decreto 692 de 1994 fijó la responsabilidad de los fondos administradores de pensiones por los perjuicios causados a sus afiliados, incluso, con culpa leve, a la par que en los artículos 33 y 34 de este Decreto se prohibió, dentro de las actividades de promoción, otorgar beneficios sujetos a condición potestativa y créditos dire ctos o indirectos por entidades sometidas a control por parte de la Superintendencia Bancaria.

dentro de las actividades de promoción, otorgar beneficios sujetos a condición potestativa y créditos dire ctos o indirectos por entidades sometidas a control por parte de la Superintendencia Bancaria.

Posteriormente el literal b) del artículo 5 de la Ley 1328 de 2009 dentro de las obligaciones del debido asesoramiento a cargo de los fondos de pensiones, regulando los derechos del consumidor financiero, estipuló el derecho a: “ Tener a su disposición, en los términos establecidos en la presente ley y en las demás disposiciones de carácter especial, publicidad e información transparente, clara, veraz, oportuna y verificable, sobre las características propias de los productos o servicios ofrecidos y/o suministrados. En particular, la información suministrada por la respectiva entidad deberá ser de tal que permita y facilite su comparación y comprensión frente a los diferentes productos y servicios ofrecidos en el mercado”

De lo anterior puede apreciarse que la obligatoriedad de brindar información transparente, suficiente y leal dentro del marco de control en la promoción de la afiliación, no contempló inicialme nte el deber de soportar en evidencia el acta de asesoramiento o promoción, tan solo se limitó a la suscripción del formulario del traslado, no obstante desde la Ley 1328 de 2009, abarcando los diferentes productos y servicios del régimen de protección al consumidor en materia de pensiones, entre estos como es la afiliación y traslado de régimen, se adicionó que tal acto pudiera ser verificable.

Por tanto, antes de este momento, como es el caso del demandante, se verificó que no es dable afirmar que el acto de asesoramiento y promoción sobre la afiliación o

ser verificable.

Por tanto, antes de este momento, como es el caso del demandante, se verificó que no es dable afirmar que el acto de asesoramiento y promoción sobre la afiliación o traslado acerca de las condiciones del sistema debía soportarse en evidencias de todo el acto conducente hacia la afiliación, más allá de la suscripción del respectivo formulario exigido legal y reglamentariamente.

No obstante lo anterior, como se ha indicado, no poder tener las referidas proyecciones la calidad de definitorias frente a la situación pensional, por el carácter incierto de los acontecimientos futuros, lo no refutable es que la obligación en la debida asesoría o promoción de la afiliación sí existía en forma pre via al traslado efectuado por el accionante para el mes de marzo de 2000, como se ha citado desde el Decreto 720 de 1994 en sus artículos 10 y 12, en este orden de ideas s i bien la obligación de proyecciones, asesoría por parte de representantes de los fondos de los dos regímenes fue posterior (Decreto 2555/2010 compilado, art. 2.6.10.4.3 Decreto 2071 de 2015, 10 Art. 9º Ley 1328 de 2009), tal enunciado de debida diligencia, retomando doctrina probable de la H. CSJ SCL, estaba vigente al momento del traslado.

De tal supuesto, conforme se extracta entre otros pronunciamientos de la sentencia de la máxima Corporación dentro de la especialidad del Trabajo y la Seguridad Social, bajo radicado 31314 de 2008, citando providencia bajo radicado 31989 de 8

De tal supuesto, conforme se extracta entre otros pronunciamientos de la sentencia de la máxima Corporación dentro de la especialidad del Trabajo y la Seguridad Social, bajo radicado 31314 de 2008, citando providencia bajo radicado 31989 de 8 de septiembre de 2008: expresó:Radicación No. 76-834-31-05-001-2018-00165-00

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“Las administradoras de pensiones tienen el deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad.

“Es una información que se ha de proporcionar con la prudencia de quien sabe que ella tiene el valor y el alcance de orientar al potencial afiliado o a quien ya lo está, y que cuando se trata de asuntos de consecuencias mayúsculas y vitales, como en el sub lite, la elección del régimen pensional, trasciende el simple deber de información, y como emanación del mismo reglamento de la seguridad social, la administradora tiene el deber del buen consejo, que la compromete a un ejercicio más activo al proporcionar la información, de ilustración suficiente dando a conocer las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes, y aún a llegar, si ese fuere el caso, a desanimar al interesado de tomar una opción que claramente le perjudica.”

Al respecto igualmente es tesis expuesta, que d el formulario de afiliación debe

ese fuere el caso, a desanimar al interesado de tomar una opción que claramente le perjudica.”

Al respecto igualmente es tesis expuesta, que d el formulario de afiliación debe entenderse que de acuerdo a la doctrina decantada por la Honorable Corte Suprema de Justicia en su Sala de Casación Laboral, este no es medio de prueba suficiente en torno a que para el momento del traslado se cumpliera ante el actor el deber de brindar información suficiente, como lo realiza un ente que tiene responsabilidad en el sistema de seguridad social en pensiones, pues no basta con aportar este documento, el que solo cumple un enunciado formal amparado legalmente, más no el que la dogmática extracta de los principios del aseguramiento en seguridad social como es propender por la cobertura del riesgo por vejez, aquella que considera que de fondo persiste en el acto de promoción de la afiliación el deber de lealtad y suficiencia de la información, con mayor razón ante las distinciones técnicas entre uno y otro régimen, que est é exento de reticencia alguna ante el afiliado, en sentencia en Casación Laboral SL3464-2019, se explicó:

“En sentencia CSJ SL1688 -2019 la Corte precisó que la sanción impuesta por el ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada es la ineficacia o exclusión de todo efecto al traslado. Por ello, el examen del acto de cambio de régimen pensional, por transgresión del deber de información, debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto.

En la citada providencia, la Corte recordó que la ineficacia se caracteriza porque desde su nacimiento el acto carece de efectos jurídicos, es dec ir, este instituto

ineficacia en sentido estricto.

En la citada providencia, la Corte recordó que la ineficacia se caracteriza porque desde su nacimiento el acto carece de efectos jurídicos, es dec ir, este instituto excluye o le niega toda consecuencia jurídica. Según este concepto, la sentencia que declara la ineficacia de un acto no hace más que comprobar o constatar un estado de cosas (la ineficacia) surgido con anterioridad al inicio de la litis.

Igualmente, recordó la Corte que este instituto tiene una finalidad tuitiva y de reequilibro de la posición desigual de ciertos grupos o sectores de la población que concurren en el medio jurídico en la celebración de actos y contratos. De ahí que en los últimos años haya tenido un desarrollo vertiginoso en legislaciones tutelares, caracterizadas por la protección a ciertos grupos vulnerables, o que, por distintas razones, se encuentran en un plano desigual frente a su contratante.”

Por ello que las razones enunciadas por COLPENSIONES y PORVENIR S.A. no resulten pertinentes a la dogmática que hoy en día sostiene la Honorable Corte Suprema de Justicia en su Sala de Casación Laboral y no permiten una conclusión diferente a la ineficacia del traslado porque los medios de prueba no dan cuenta deRadicación No. 76-834-31-05-001-2018-00165-00

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las condiciones particulares de asesoría o promoción de la afiliación por parte del

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las condiciones particulares de asesoría o promoción de la afiliación por parte del delegado, trabajador o contratista de esta última entidad.

Ahora, contrario a lo que sostiene COLPENSIONES en el recurso de alzada, la H. Corte Suprema de Justicia en su Sala de Casación Laboral, en sentencia SL33212021 que ratificó la SL4964-2018 en relación con la importancia de la información y las consecuencias de su ausencia:

“(…) [...] conforme el literal b) del artículo 13 de la ley en cita, la elección de cualquiera de los dos regímenes debe ser libre y voluntaria, lo que se exige no es cualquier tipo de asesoría, sino aquella que permita el ejercicio de la lib ertad informada, cuya infracción castiga la propia normativa en la medida en que indica que si el empleador o cualquier persona natural o jurídica la desconoce, se hace merecedor de las sanciones previstas en el inciso 1 del artículo 271 [...] [...] Es que el propio Estatuto de Seguridad Social, desde su origen, reconoce que, en el marco de los regímenes pensionales de prima media y el de ahorro individual con solidaridad, podían presentarse asimetrías en la información, sobre todo con estas últimas Adminis tradoras de Pensiones, y contempló para el efecto unas consecuencias en las que, fundamentalmente, da cuenta sobre lo trascendente de las afiliaciones a ellos para los asociados, máxime la incidencia que, frente al régimen de transición tenían y en ese sen tido adopta las correcciones pertinentes, también para los empleadores.

las afiliaciones a ellos para los asociados, máxime la incidencia que, frente al régimen de transición tenían y en ese sen tido adopta las correcciones pertinentes, también para los empleadores.

Así que es la propia ley la que sanciona, con severidad, el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe e incluso, para la controversia aquí suscitada ello era determinante, de un lado porque la simple manifestación genérica de aceptar las condiciones, no era suficiente y, de otro, correspondía dar cuenta de que se actuó diligentemente, no solo por la propia imposición que trae consigo la referida norma, sino por que en los términos del artículo 1604 del Código Civil, la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo y, en este específico caso ellas no se agotan solo con traer a colación los documentos suscritos, sino la evidencia de que la asesoría brindada era suficiente para la persona, y esto no se satisfacía únicamente con llenar los espacios vacíos de un documento, sino con la evidencia real sobre que la información plasmada correspondiera a la realidad y atendiera las pautas para que se ado ptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993 (…)”

Como se ha indicado en tesis de esta Sala, que si bien la doctrina expresada por la honorable Corte Suprema de Justicia en su Sala de Casación Laboral, entre otras, sentencia SL2427 -2020, pueda ser interpretada a la exigencia de pruebas que resultan no posibles al momento del traslado, cuando solo se regulaba la suscripción del respectivo formulario de acuerdo con el literal b) del artículo 13 y 114 de la Ley

sentencia SL2427 -2020, pueda ser interpretada a la exigencia de pruebas que resultan no posibles al momento del traslado, cuando solo se regulaba