TSDJ BUG SL - 76-834-31-05-002-2018-00364-01-(12-11-2021)

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL BUGA

SALA DE DECISIÓN LABORAL

Guadalajara de Buga1.-12de noviembre de dos mil veintiuno (2021)

CARLOS ALBERTO CORTÉS CORREDOR. M.P.

Radicación: 76834310500220180036401

Proceso: ORDINARIO LABORAL

Demandante: RAMÓN NICOLAS CADAVID

Demandado: Porvenir S.A. y Otro.

Asunto: APELACIÓN (sentencia)

AUTO

En forma previa a la decisión de fondo se indica que obra con reconocimiento de personería adjetiva la doctora JENNY PAOLA OCAMPO MÁRQUEZ, identificada con la cédula de ciudadanía No. 1.116.248.568 y T.P. No. 305543 del C.S. de la J., como apoderada en sustitución de ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE P ENSIONES – COLPENSIONESconforme memorial anexo suscrito por la doctora MARÍA JULIANA MEJÍA GIRALDO en calidad de Representante Legal suplente de la sociedad MEJÍA Y ASOCIADOS ABOGADOS ESPECIAL IZADOS S.A.S, según poder general otorgado mediante Escritura Pública No. 337 3 del 2 de septiembre de 2019, de la Notaría novena del Círculo de Bogotá.

SENTENCIA2

El magistrado ponente, CARLOS ALBERTO CORTÉS CORREDOR, en asocio de los demás integrantes de la Sala Primera de Decisión, doctoras, CONSUELO PIEDRAHITA ÁLZATE y GLORIA PATRICIA RUANO BOLAÑOS (En uso de permiso) ,

demás integrantes de la Sala Primera de Decisión, doctoras, CONSUELO PIEDRAHITA ÁLZATE y GLORIA PATRICIA RUANO BOLAÑOS (En uso de permiso) , con la finalidad de desatar el recurso de apelación y consulta respecto de la Sentencia proferida el 19 de enero de 2021 (19/01 /21) por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Tuluá, que accedió a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES

El señor RAMÓN NICOLAS CADAVID CADAVID por conducto de apoderado judicial interpuso demanda ordinaria laboral de primera instancia en contra de ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A . con NIT. 800144331 -3, y ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES-, cuyo conocimiento en primera instancia correspondió al Juzgado Primero Laboral del Circuito de Tuluá.

Pretensiones encaminadas a la declaratoria de una inadecuada asesoría al momento del cambio de régimen pensional, así como la nulidad o ineficacia de l traslado del

1 Sede del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga. Bajo directrices de trabajo en casa emergencia Covid19 (Decretos Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica, aislamiento preventivo y emergencia sanitaria (Decretos 417, 637, 457, 749, 807 y 1076 de 2020, Acuerdo del CSJ PCSJA20-11567 y PCSJA20-11581 de 2020, entre otros). 2 No. -220Control Estadística.Proceso: ORDINARIO LABORAL

Demandante: RAMÓN NICOLAS CADAVID

Demandado: Porvenir S.A. y Otro.

2 No. -220Control Estadística.Proceso: ORDINARIO LABORAL

Demandante: RAMÓN NICOLAS CADAVID

Demandado: Porvenir S.A. y Otro.

Asunto: APELACIÓN CONSULTA (sentencia) Página 2 de 10

actor a HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. En consecuencia, se ordene el retorno a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –COLPENSIONESjunto con los aportes, semanas y rendimientos generados.

En cuanto a la demanda se prese ntó como recuento fáctico que el actor nació el 27/02/57 e inició su vida laboral el 3/11/75, alcanzando para el 10/03/18 un total de 1179 semanas cotizadas. Señaló que en octubre de 2000 diligenció formulario de traslado, sin la debida información sobre la liquidación de la mesada y las diferencias entre regímenes. Basándose la asesoría en el ofrecimiento de un monto prestacional más alto de manera anticipada, sin ningún comparativo o estudio previo.

Refirió que en simulación pensional de 10/03/18 PORVENIR S.A., se concluyó que sería mucho más favorable la liquidación de la mesada pensional en el RPMPD que aquella liquidada en el RAIS. Informó que el 31/05/18 solicitó a PORVENIR S.A . el traslado a COLP ENSIONES, obteniendo respuesta desfavorable el 7/06/18; que también fue resuelta negativamente por COLPENSIONES el 23/08/17. Finalmente, indicó que PORVENIR SA absorbió HORIZONTE S.A . y que a la fecha de la presentación de la demanda tiene un IBC equivalente a $6.200.000.

indicó que PORVENIR SA absorbió HORIZONTE S.A . y que a la fecha de la presentación de la demanda tiene un IBC equivalente a $6.200.000.

Mediante auto del 13 de febrero de 2019 se asumió el conocimiento del presente asunto por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Tuluá.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Tuluá, mediante sentencia del 19 de enero de 2021, concluyó sobre las pretensiones (min. 58:04), en el siguiente orden:

“PRIMERO: DECLARAR NO PROBADA S, las excepciones de fondo propuestas por PORVENIR S.A. y COLPENSIONES, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta decisión.

SEGUNDO: DECLARAR que el traslado del señor RAMON NICOLAS CADAVID CADAVID (…) del Régimen de prima media con prestación definida, admin istrado hoy por COLPENSIONES, al régimen de ahorro individual con solidaridad, por medio de la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A ., materializado el 01 de OCTUBRE de 2000, es ineficaz, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: CONDENAR a PORVENIR S.A. a restituir a COLPENSIONES los aportes, rendimientos y gasto de administración, que pertenezcan al de mandante RAMON NICOLAS CADAVID CADAVID, ya identificado, por motivo del traslado de régimen pensional que aquí se está declarando ineficaz.

rendimientos y gasto de administración, que pertenezcan al de mandante RAMON NICOLAS CADAVID CADAVID, ya identificado, por motivo del traslado de régimen pensional que aquí se está declarando ineficaz.

CUARTO: CONDE NAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, a que una vez reciba los aportes y rendimientos del señor, NICOLAS CADAVID CADAVID, provenientes de PORVENIR S.A., respete la condición que tenía antes del 01 de OCTUBRE de 2000, esto es, válidamente afiliado al régimen de prima media con prestación definida.

QUINTO: CONDENAR en costas a la AFP PORVENIR S.A. y en favor del demandante,

(…)Proceso: ORDINARIO LABORAL

Demandante: RAMÓN NICOLAS CADAVID

Demandado: Porvenir S.A. y Otro.

Asunto: APELACIÓN CONSULTA (sentencia) Página 3 de 10

SEXTO: (…) ”

INTERVENCIÓN DE LA PARTE DEMANDADA PORVENIR S.A.

La apoderada judicial de la accionada PORVENIR S.A., interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia de primer grado (min. 1:02:32) afirmando que el demandante tomó una decisión informada y en señal de ello, suscribió el formulario de vinculación a PORVENIR S.A., manifestando pleno conocimiento y consentimiento en el proceso de la vinculación, agregando que además se dejó con su firma constancia expresa su escogencia libre y espontánea y sin presiones al Régimen de Ahorro Individual, quien no puede ahora establecer falta de información.

en el proceso de la vinculación, agregando que además se dejó con su firma constancia expresa su escogencia libre y espontánea y sin presiones al Régimen de Ahorro Individual, quien no puede ahora establecer falta de información.

Reiteró que el demandante, ejecutó múltiples actuaciones que ratifican la asesoría brindada al afiliado. Aseguró que por más de 19 años, que ha permanecido el demandante en PORVENIR S.A., ha ratificado un profundo conocimiento de las características y beneficios del RAIS, que surge de la asesoría brindada al momento de la afiliación, y su conformidad con el régimen. Mencionó que la ley, en aras de proteger al cotizante, estableció un periodo de 5 días hábiles desde la fecha que manifestó su selección para que pueda retractarse de la escogencia del régimen, sin embargo, este derecho el actor no lo ejerció.

Agregó que existen otras normas que amparan al accionante, sin embargo, la sentencia no puede ir en contravía de la aquellas que prohíben el traslado del afiliado demandante, al faltarle menos de 10 años al nombrado para cumplir los requisitos para pensionarse, como es el caso del promotor de la acción , por lo que solicita al Superior se revoque la sentencia.

CONSULTA

Como quiera que la apoderada judicial de COLPENSIONES no presentó recurso alguno y que la sentencia de primera instancia resultó desfavorable a la referida entidad de seguridad de social, se procederá a resolver en Grado Jurisdiccional de Consulta, conforme artículo 69 del CPTSS.

TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA

entidad de seguridad de social, se procederá a resolver en Grado Jurisdiccional de Consulta, conforme artículo 69 del CPTSS.

TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA

Allegado el proceso a esta instancia, fue admitido; y de acuerdo con lo dispuesto en el Decreto 806 de 2020, se procedió a correr traslado a las partes para presentar sus alegatos. Vencido el mismo, se allegó memorial en forma electrónica, al respecto por parte de la apoderada judicial de COLPENSIONES , quien hizo referencia al artículo 13 de la Ley 100 de 1993 y a que el actor se encuentra en la prohibición de traslado avalada por la Corte Constitucional en Sentencia C-1024 de 2004, donde no obstante se hace referencia a una norma posterior, reafirma la pertinencia de las limitaciones a la movilidad entre regímenes.

Afirmó que al haberse efectuado un acto motivado por la voluntad de quien lo suscribe no estarían llamadas a prosperar las pretensiones. Sobre los vicios del consentimiento, sostuvo que era imposible predecir el IBC futuro del afiliado paraProceso: ORDINARIO LABORAL

Demandante: RAMÓN NICOLAS CADAVID

Demandado: Porvenir S.A. y Otro.

Asunto: APELACIÓN CONSULTA (sentencia) Página 4 de 10

efectuar una proyección de la mesada pensional, complementando con lo expresado por la Corte Constitucional en Sentencia C-086/02.

Agregó que no se demostró el engaño ni la configuración de alguno de los presuntos vicios en el consentimiento, dado que contrario a lo que se señala en la demanda era imposible, predecir en el tiempo, las variaciones en los ingresos del demandante

Agregó que no se demostró el engaño ni la configuración de alguno de los presuntos vicios en el consentimiento, dado que contrario a lo que se señala en la demanda era imposible, predecir en el tiempo, las variaciones en los ingresos del demandante y así mismo determinar los IBC sobre los que cotizaría el afiliado o el monto de su pensión; reiterando el tiempo de per manencia del accionante en el R AIS, lo cual configura la prescripción de la acción de traslado. Indicó que de los documentos anexos con la demanda enseñan que las pretensiones se fundan en afirmaciones subjetivas al considerar que no puede obtener la prestación pensional en la forma esperada; expresando que no media prueba que enseñe una situación dentro de la se presenten vicios del consentimiento, de conformidad con el artículo 1508 del Código Civil.

Señaló que por la edad del accionante no es posible efectuar el traslado por cuanto se encuentra i nmerso en la prohibición del artículo 2 de la Ley 712 de 2003 que modificó el artículo 1 de la Ley 100 de 1993.

Finalmente argumentó que COLPENSIONES administra el Régimen de Prima Media con Prestación Definida y en estricto sentido, es la entidad que ad ministra el patrimonio de los afiliados, por lo que debe y tiene la obligación de vigilar y garantizar su custodia, razón que le hace tener cautela y cuidado al estudiar y acceder a las pretensiones incoadas en su contra, en procesos donde no le asiste ningún derecho al afiliado como en el asunto de la referencia.

Por su p arte el apoderado judicial de P ORVENIR S.A ., doctor CARLOS ANDRÉS

acceder a las pretensiones incoadas en su contra, en procesos donde no le asiste ningún derecho al afiliado como en el asunto de la referencia.

Por su p arte el apoderado judicial de P ORVENIR S.A ., doctor CARLOS ANDRÉS HERNÁNDEZ ESCOBAR, intervención con la cual retoma el poder a él conferido, hizo alusión a las obligaciones del consumidor financiero, agregando que la nulidad no puede tener origen en el monto pensional a obtener en el RPMPD, pues de este modo se desvirtúa el principio de la sostenibilidad financiera e impacto fiscal, fundamentado ello, en el Acto Legislativo No. 01 de 2005 y la reglamentación existente.

Afirmó que se desconoció la prescripción que opera al pretenderse una mesada en monto superior a la estimada en el RAIS; pese a que esta última es financieramente sostenible y una consecuencia lógica de la rentabilidad de ahorros, adicionando que en caso de llegarse a la conclusión de que la vinculación se encuentra viciada por nulidad relativa por vicios del consentimiento, se debe aplicar lo dispuesto por el artículo 488 del CST, artículo 151 del CPTSS y el artículo 1750 del Código Civil, precisando que también debe imponerse sobre los gastos de administración.

Destacó pronunciamiento de la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá y Buga, así como el Salvamento de Voto dentro del proceso bajo rad icado 2018-125 que correspondió al último de los mencionados, donde obra como demandante la señora Ruth Obregón Miranda y se hizo mención a que el debido asesoramiento no contempló inicialmente emitir un acta de proyección pensional.

correspondió al último de los mencionados, donde obra como demandante la señora Ruth Obregón Miranda y se hizo mención a que el debido asesoramiento no contempló inicialmente emitir un acta de proyección pensional.

Afirmó que un no afiliado (al decretarse la nulidad) equivale a un cesante no vinculado, que no genera gastos de administración; solicitando de manera subsidiaria, que se revoque lo referente al reintegro de gastos de administración porque ya se han girado los rendimientos y de conformidad con el artículo 20 de laProceso: ORDINARIO LABORAL

Demandante: RAMÓN NICOLAS CADAVID

Demandado: Porvenir S.A. y Otro.

Asunto: APELACIÓN CONSULTA (sentencia) Página 5 de 10

Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 7 de la Ley 797 de 2003, el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, los montos sobre los cuales se calcula el ingreso base de liquidación, incluyen aquellos que deben destinarse al pago de las sumas previsionales para el pago de las pensiones de invalidez, sobrevivencia y los gastos de administración.

Concluyó asegurando que el total de la cotización es la suma de concepto de ahorro individual, reaseguros, pensión de invalidez, sobrevivencia y gastos de administración, razón por la que PORVENIR S.A . distribuyó los aportes en legal forma.

CONSIDERACIONES

Con la delimitación que corresponde al principio de congruencia -numeral 7º artículo 25 del CPTSS y 281 del CGP -, en tanto sujeto a las materias objeto del litigio resolviendo conforme artículo 61 del CPTSS y de acuerdo con la indicación

Con la delimitación que corresponde al principio de congruencia -numeral 7º artículo 25 del CPTSS y 281 del CGP -, en tanto sujeto a las materias objeto del litigio resolviendo conforme artículo 61 del CPTSS y de acuerdo con la indicación probatoria por relevancia al asunto discutido para desatar el grado jurisdiccional de la consulta en favor de COLPENSIONES , se resuelve el fin que convoca esta Sala, conforme se expone.

El problema jurídico que se debe resolver atiende a la carga de la prueba en el caso concreto, sobre la cuestión de la debida información con que podía contar el actor en forma concomitante al traslado de regímenes, así como en caso de ser procedente la nulidad o ineficacia pretendida y los efectos sobre el traslado de recursos entre estos.

Debe tenerse en cuenta como tesis que atañe a esta temática, que el traslado entre el RPMPD y el RAIS, se encuentra regulado conforme a la fecha que se indica sucedió el citado acto, esto es octubre del año 2000 – con efectividad a partir del mes de diciembre del mismo año (fl. 11;104), dada la creación del RAIS, por la Ley 100 de 1993, en efecto el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, ha preceptuado que la selección de uno cualquiera de los regímenes es libre y voluntaria, siendo el afiliado quien manifiesta su selección por escrito en la vincul ación o traslado, a la vez que el artículo 114, ibidem indicó como requisito para el traslado en primera ocasión al RAIS del RPMPD que lo fuera presentado a través de comunicación, constando en esta la selección libre, espontánea y sin presiones.

vez que el artículo 114, ibidem indicó como requisito para el traslado en primera ocasión al RAIS del RPMPD que lo fuera presentado a través de comunicación, constando en esta la selección libre, espontánea y sin presiones.

Por su parte, el Decreto Reglamentario 720 de 1994 en su artículo 12 estipuló el deber de brindar información suficiente, amplia y oportuna durante la promoción de la afiliación, la vinculación y con ocasión de las prestaciones por las cuales el afiliado presentara derecho al tiempo que fijaba la responsabilidad de la respectiva administradora por cualquier infracción que al respecto cometiera el promotor (art. 10), el artículo 4 del Decreto 692 de 1994 fijó la responsabilidad de los fondos administradores de pensiones por los perjuicios causados a sus afiliados, incluso, con culpa leve, a la par que en los artículos 33 y 34 de este d ecreto se prohibió, dentro de las actividades de promoción, otorgar beneficios sujetos a condición potestativa y créditos directos o indirectos por entidades sometidas a control por parte de la Superintendencia Bancaria.

Posteriormente el literal b) del artículo 5 de la Ley 1328 de 2009 dentro de las obligaciones del debido asesoramiento a cargo de los fondos de pensiones, regulando los derechos del consumidor financiero, estipuló el derecho a: “ Tener aProceso: ORDINARIO LABORAL

Demandante: RAMÓN NICOLAS CADAVID

Demandado: Porvenir S.A. y Otro.

Asunto: APELACIÓN CONSULTA (sentencia) Página 6 de 10

su disposición, en los términos establecidos en la presente ley y en las demás

Demandado: Porvenir S.A. y Otro.

Asunto: APELACIÓN CONSULTA (sentencia) Página 6 de 10

su disposición, en los términos establecidos en la presente ley y en las demás disposiciones de carácter especial, publicidad e información transparente, clara, veraz, oportuna y verifi cable, sobre las características propias de los productos o servicios ofrecidos y/o suministrados. En particular, la información suministrada por la respectiva entidad deberá ser de tal que permita y facilite su comparación y comprensión frente a los diferentes productos y servicios ofrecidos en el mercado”

De lo anterior puede apreciarse que la obligatoriedad de brindar información transparente, suficiente y leal dentro del marco de control en la promoción de la afiliación, no contempló inicialmente el deber de soportar en evidencia el acta de asesoramiento o promoción, tan solo se limitó a la suscripción del formulario del traslado, no obstante desde la Ley 1328 de 2009, abarcando los diferentes productos y servicios del régimen de protección al consumidor en materia de pensiones, entre estos como es la afiliación y traslado de régimen, se adicionó que tal acto pudiera ser verificable.

Por tanto, antes de este momento, como es el caso del demandante, se verificó que no es dable afirmar que el acto de asesoramiento y promoción sobre la afiliación o traslado acerca de las condiciones del sistema debía soportarse en evidencias de todo el acto conducente hacia la afiliación, más allá de la suscripción del respectivo formulario exigido legal y reglamentariamente.

No obstante lo anterior, como se ha indicado, no poder tener las referidas

todo el acto conducente hacia la afiliación, más allá de la suscripción del respectivo formulario exigido legal y reglamentariamente.

No obstante lo anterior, como se ha indicado, no poder tener las referidas proyecciones la calidad de definitorias frente a la situación pensional, por el carácter incierto de los acontecimientos futuros, lo no refutable es que la obligación en la debida asesoría o promoción de la afiliación sí existía en forma pre via al traslado efectuado por el accionante para el mes de octubre de 2000, como se ha citado desde el Decreto 720 de 1994 en sus artículos 10 y 12, en este orden de ideas si bien la obligación de proyecciones, asesoría por parte de representantes de los fondos de los dos regímenes fue posterior (Decreto 2555/2010 compilado, art. 2.6.10.4.3 Decreto 2071 de 2015, 10 Art. 9º Ley 1328 de 2009), tal enunciad o de debida diligencia, retomando doctrina probable de la H. CSJ SCL, estaba vigente al momento del traslado.

De tal supuesto, conforme se extracta entre otros pronunciamientos de la sentencia de la máxima Corporación dentro de la especialidad del Trabajo y la Seguridad Social, bajo radicado 31314 de 2008, citando providencia bajo radicado 31989 de 8 de septiembre de 2008 se expresó:

“Las administradoras de pensiones tienen el deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad.

“Las administradoras de pensiones tienen el deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad.

“Es una información que se ha de proporcionar con la prudencia de quien sabe que ella tiene el valor y el alcance de orientar al potencial afiliado o a quien ya lo está, y que cuando se trata de asuntos de consecuencias mayúsculas y vitales, como en el sub lite, la elección del régimen pensional, trasciende el simple deber de información, y como emanación del mismo reglamento de la seguridad social, la administradora tiene el deber del buen consejo, que la compromete a un ejercicio más activo al proporcionar la información, de ilustración suficiente dando a conocer las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes, y aún a llegar, siProceso: ORDINARIO LABORAL

Demandante: RAMÓN NICOLAS CADAVID

Demandado: Porvenir S.A. y Otro.

Asunto: APELACIÓN CONSULTA (sentencia) Página 7 de 10

ese fuere el caso, a desanimar al interesado de tomar una opción que claramente le perjudica.”

Al respecto igualmente es tesis expuesta, que d el formulario de afiliación debe entenderse que de acuerdo a la doctrina decantada por la Honorable Corte Suprema de Justicia en su Sala de Casación Laboral, este no es medio de prueba suficiente en torno a que para el momento del traslado se cumpliera ante el actor el deber de brindar información suficiente, como lo realiza un ente que tiene responsabilidad en el sistema de seguridad social en pensiones, pues no basta con aportar este documento, el que solo cumple un enunciado formal amparado legalmente, más no

brindar información suficiente, como lo realiza un ente que tiene responsabilidad en el sistema de seguridad social en pensiones, pues no basta con aportar este documento, el que solo cumple un enunciado formal amparado legalmente, más no el que la dogmática extracta de los principios del aseguramiento en seguridad social como es propender por la cobertura del riesgo por vejez, aquella que considera que de fondo persiste en el acto de promoción de la afiliación el deber de lealtad y suficiencia de la información, con mayor razón ante las distinciones técnicas entre uno y otro régimen ; que est é exento de reticencia alguna ante el afiliado, en sentencia en Casación Laboral SL3464-2019, se explicó:

“En sentencia CSJ SL1688 -2019 la Corte precisó que la sanción impuesta por el ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada es la ineficacia o exclusión de todo efecto al traslado. Por ello, el examen del acto de cambio de régimen pensional, por transgresión del deber de información, debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto.

En la citada providencia, la Corte recordó que la ineficacia se caracteriza porque desde su nacimiento el acto carece de efectos jurídicos, es dec ir, este instituto excluye o le niega toda consecuencia jurídica. Según este concepto, la sentencia que declara la ineficacia de un acto no hace más que comprobar o constatar un estado de cosas (la ineficacia) surgido con anterioridad al inicio de la litis.

Igualmente, recordó la Corte que este instituto tiene una finalidad tuitiva y de reequilibro de la posición desigual de ciertos grupos o sectores de la población que

de cosas (la ineficacia) surgido con anterioridad al inicio de la litis.

Igualmente, recordó la Corte que este instituto tiene una finalidad tuitiva y de reequilibro de la posición desigual de ciertos grupos o sectores de la población que concurren en el medio jurídico en la celebración de actos y contratos. De ahí que en los últimos años haya tenido un desarrollo vertiginoso en legislaciones tutelares, caracterizadas por la protección a ciertos grupos vulnerables, o que, por distintas razones, se encuentran en un plano desigual frente a su contratante.”

Por ello que las ra zones enunciadas por la AFP PORVENIR S.A. no se ajusten a la dogmática que hoy actualmente sostiene la Honorable Corte Suprema de Justicia en su Sala de Casación Laboral y no permiten una conclusión diferente a la ineficacia del traslado porque los medios de prueba no dan cuenta de las condiciones particulares de asesoría o promoción de la afiliación por parte del delegado, trabajador o contratista de esta última entidad.

Ahora, la H. Corte Suprema de Justicia en su Sala de Casación Laboral, en sentencia SL3321-2021 que ratificó la SL4964 -2018 en relación con la importancia de la información y las consecuencias de su ausencia concluyó:

“(…) [...] conforme el literal b) del artículo 13 de la ley en cita, la elección de cualquiera de los dos regímenes debe ser libre y voluntaria, lo que se exige no es cualquier tipo de asesoría, sino aquella que permita el ejercicio de la libertad informada, cuya infracción castiga la propia normativa en la medida en que indicaProceso: ORDINARIO LABORAL

Demandante: RAMÓN NICOLAS CADAVID

cualquier tipo de asesoría, sino aquella que permita el ejercicio de la libertad informada, cuya infracción castiga la propia normativa en la medida en que indicaProceso: ORDINARIO LABORAL

Demandante: RAMÓN NICOLAS CADAVID

Demandado: Porvenir S.A. y Otro.

Asunto: APELACIÓN CONSULTA (sentencia) Página 8 de 10

que si el empleador o cualquier persona natural o jurídica la desconoce, se hace merecedor de las sanciones previstas en el inciso 1 del artículo 271 [...] [...] Es que el propio Estatuto de Seguridad Social, desde su origen, reconoce que, en el marco de los regímenes pensionales de prima media y el de ahorro individual con solidaridad, podían presentarse asimetrías en la información, sobre todo con estas últimas Administradoras de Pe nsiones, y contempló para el efecto unas consecuencias en las que, fundamentalmente, da cuenta sobre lo trascendente de las afiliaciones a ellos para los asociados, máxime la incidencia que, frente al régimen de transición tenían y en ese sentido adopta la s correcciones pertinentes, también para los empleadores.

Así que es la propia ley la que sanciona, con severidad, el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe e incluso, para la controversia aquí suscitada ello era determinante, de un lado porque la simple manifestación genérica de aceptar las condiciones, no era suficiente y, de otro, correspondía dar cuenta de que se actuó diligentemente, no solo por la propia imposición que trae consigo la referida norma, sino por que en los términos del artículo 1604 del Código Civil, la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo y, en este

que se actuó diligentemente, no solo por la propia imposición que trae consigo la referida norma, sino por que en los términos del artículo 1604 del Código Civil, la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo y, en este específico caso ellas no se agotan solo con traer a colación los documentos suscritos, sino la evidencia de que la asesoría brindada era suficiente para la persona, y esto no se satisfacía únicamente con llenar los espacios vacíos de un documento, sino con la evidencia real sobre que la información plasmada correspondiera a la realidad y atendiera las pautas para que se ado ptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993 (…)”

Como se ha indicado en tesis de esta Sala, que si bien la doctrina expresada por la honorable Corte Suprema de Justicia en su Sala de Casación Laboral , entre otras, sentencia SL2427 -2020, pueda ser interpretada a la exigencia de pruebas que resultan no posibles al momento del traslado, cuando solo se regulaba la suscripción del respectivo formulario de acuerdo con el literal b) del artículo 13 y 114 de la Ley 100 de 1993, en armonía con lo antes expuesto, de lo que se trata es de una complejidad en el negocio jurídico de traslado pensional en sociedades sometidas a todo tipo de acción comunicativa, en donde las normas citadas sobre la formación del consentimiento en materia civil y su scripción del formulario no resultan equiparables a la constancia de voluntad en el sentido real y técnico que involucra tal acto jurídico de traslado en el ámbito de la seguridad social, dimensión que subyace en la doctrina que al respecto mantiene la Honorable Corte Suprema de

equiparables a la constancia de voluntad en el sentido real y técnico que involucra tal acto jurídico de traslado en el ámbito de la seguridad social, dimensión que subyace en la doctrina que al respecto mantiene la Honorable Corte Suprema de Justicia en su Sala de Casación Laboral, como se viene anunciando.

La Sala tampoco encuentra que el hecho de hab er perdurado la afiliación del demandante por varios años en el RAIS, pueda convalidar las deficiencias de la afiliación, pues es precisamente cuando ya se encuentra ad portas de causar el derecho pensional, que puede advertir que las promesas que le llevaron a aceptar el traslado de régimen fueron ilusorias.

Adicionalmente, en lo que respecta a la omisión del actor de hacer uso de su derecho de retracto dispuesta en el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, a