TSDJ BUG SL - 76-834-31-05-002-2021-00017-01-(09-04-2021)-1

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REFERENCIA: IMPUGNACIÓN DE TUTELA

ACCIONANTE: LUIS ALBERTO PARDO PASTUSANO

ACCIONADO: NUEVA EPS S.A.

VINCULADO: COLPENSIONES RADICACION: 76-834-31-05-002-2021-0001701

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BUGA

SALA TERCERA DE DECISION LABORAL

GLORIA PATRICIA RUANO BOLAÑOS

Magistrada Ponente

Guadalajara de Buga, nueve (9) de abril del dos mil veintiuno (2021).

Impugnación de Tutela No.07

Referencia: Impugnación en Acción de Tutela instaurada LUIS ALBERTO PARDO PASTUSANO contra la NUEVA EPS S.A., y vinculada la

ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

Radicación: 76-834-31-05-002-2021-0001701

Procede el despacho a resolver la impugnación incoada por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, en contra de la decisión adoptada en el fallo de tutela No.03 de primera instancia proferido el día diecisiete (17) de febrero de dos mil veintiunos (2021) por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Tuluá, (Valle) dentro de la acción de tutela de la referencia

I. ANTECEDENTES

LUIS ALBERTO PARDO PASTUSANO, instauró acción de tutela contra la NUEVA EPS S.A., por considerar que la entidad vulneró sus derechos fundamentales a la

I. ANTECEDENTES

LUIS ALBERTO PARDO PASTUSANO, instauró acción de tutela contra la NUEVA EPS S.A., por considerar que la entidad vulneró sus derechos fundamentales a la vida, salud, vida en condiciones dignas, mínimo vital y seguridad social, por el no pago de los auxilios de incapacidades otorgadas al accionante, y no emitir concepto favorable o desfavorable de rehabilitación

En respaldo de sus pretensiones, manifestó que se cuenta con un diagnóstico de TRASTORNO DE DISCO LUMBAR Y OTROS, CON RADICULOPATIA, LUMBAGIA CRONICA ASOCIADO A ESPONDILOARTROS IS, EPOC Y HIPOACUSIA BILATERAL, que se encuentra incapacitado desde el año 2017, debido a los cuadros de dolor presentados; que tiene una pérdida de capacidad laboral del 42.7%, y se encuentra pendiente de recalificación; que a pesar de haber radicado las incapacidades que relaciona, no ha sido posible que la NUEVA EPS le haga el reconocido el auxilio de las incapacidades médicas que al momento de la presentación de la acción constitucional sumaban 276 días, lo que afecta los derechos fundamentales al no g arantizar el ingreso mensual seguro que garantice la congrua subsistencia del actor y sus dependientes.

Por lo anterior, solicita el amparo de los derechos fundamentales invocados, ordenándosele a NUEVA EPS S.A., continuar pagando las incapacidades médicas que en lo sucesivo que se causen a favor del señor LUIS ALBERTO PARDOPágina 2 de 10

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PASTUSANO, sin dilación alg una, y emitir CON CEPTO FAVORABLES O DESFAVORABLE, para poder continuar con los tramites en salud pertinentes.

1.2. Trámite Procesal en Primera Instancia

El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Tuluá, Valle, mediante Auto No. 13 del 29 de enero del año, se admitió la acción de la tutela, a la NUEVA EPS S.A., y se vinculó a la persona encarga de cumplir las acciones constitucionales en la NUEVA EPS S.A., como también a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES “COLPENSIONES”, y se ordenó correr traslado por el término de 2 días para rendir informe sobre los hechos constitutivos de la acción constitucional.

1.3. Respuestas acciona y vinculados.

La NUEVA EPS S.A., a través de su apoderado especial, manifestó que por fallo judicial se le han venido cancelado las incapacidades superiores a los 540 días y, las relacionadas figuran en estado CADUCO, por no haber sido reclamadas dentro de su vigencia, señalando que mediante correo electrónico dirigido a la Dirección de Tesorería solicitando la renovación para que puedan ser reclamados, resaltando que los valores reclamados estarán a disposición del accionante a partir del 2 de febrero de 2021, para ser reclamados en cualquier sucursal Bancolombia a nivel nacional.

Tesorería solicitando la renovación para que puedan ser reclamados, resaltando que los valores reclamados estarán a disposición del accionante a partir del 2 de febrero de 2021, para ser reclamados en cualquier sucursal Bancolombia a nivel nacional.

Señaló que como las incapacidades del accionante superan los 540 días, por lo que se requiere la vinculación de la AFP a la cual se encuentre afiliado al actor para que inicie el trámite correspondiente para la calificación de la perdida de la capacidad laboral.

Adujó, que no existe disposición legal que obligue a alguna de las entidades del sistema general de seguridad social a reconocer incapacidades a partir del día 541, por lo que el empleador deberá reintegrar al trabajador al cargo que desempeñaba o a uno similar según sus aptitudes y capacidades, tiene derecho a que el empleador continúe haciendo los aportes a la seguridad social y, para ser desvinculado debe obtener concepto favorable del Ministerio.

Concluye aduciendo que es la AFP donde se encuentra afiliado el accionante la que tiene a cargo el pago de las prestaciones que reclama superiores a los 180 días; que como es claro que no existe vulneración actual de ningún derecho fundamental del accionante, solicita se exonere a la NUEVA EPS S.A., de toda responsabilidad, actual o inminente de los derechos fundamentales del accionante.

Dentro del trámite, dando alcance a la respuesta inicial, la apoderada especial de la Nueva EPS S.A., allego el informe emitido por el Área Técnica de Medicina Laboral de l a entidad, quien, en consideración a la problemática de las patologías del promotor, procedió a emitir el concepto desfavorable y remitirlo a la AFP

Nueva EPS S.A., allego el informe emitido por el Área Técnica de Medicina Laboral de l a entidad, quien, en consideración a la problemática de las patologías del promotor, procedió a emitir el concepto desfavorable y remitirlo a la AFP Colpensionespara que se le realice la Pérdida de Capacidad Laboral y Ocupacional Integral.Página 3 de 10

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La vinculada ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, dentro del informe rendido por la directora de acciones constitucionales manifestó que las incapacidades reclamadas corresponden a un pago superior a los 540 días, por lo que la llamada a reconocer dicha prestación es la EPS, quien recibirá del ADRES, la retribución correspondiente, conforme a lo dispuesto en el decreto decreto 1333 del 27 de julio de 2018, art. 2.2.3.3.1 que establece el reconocimiento y pago de incapacidades superiores a 540 días.

Por lo anterior, considera que no es posible que la AFP entre a reconocer incapacidades que han superado el día 540, y de conformidad con lo expuesto, considera que la acción constitucional está dirigida ante la entidad competente, que para el caso en particular es la EPS a la cual se encuentra adscrito el accionante por ser de su competencia.

Finalmente, refiere que no es posible considerar que COLPENSIONES, tiene

considera que la acción constitucional está dirigida ante la entidad competente, que para el caso en particular es la EPS a la cual se encuentra adscrito el accionante por ser de su competencia.

Finalmente, refiere que no es posible considerar que COLPENSIONES, tiene responsabilidad en la transgresión de los derechos fundamentales alegados, por lo que solicita la desvinculación de la entidad por falta de legitimación en la causa por pasiva.

1.3. La Sentencia Impugnada

Consecutivamente el Juzgado de conocimiento profirió la sentencia No.03 del 17 de febrero de 2021, RESUELVE:

PRIMERO: Por lo descrito en la parte motiva, DECLARAR la Carencia Actual de Objeto por Hecho Superado en favor de la Nueva Eps, representada por su

Presidente, doctor JOSÉ FERNANDO CARDONA.

SEGUNDO: Seguidamente, ORDENAR a la doctora MARCELA ANDREA ZULETA MURGAS, o quien haga sus veces “… 4.3 Gerente de Determinación de Derechos…”, encargada de “… 4.3.10. Controlar y hacer seguimiento al proceso de Medicina Laboral que incluye la calificación de la pérdida de la capacidad laboral, y la Determinación del pago de incapacidades en los términos de la normatividad vigente…” (acuerdo Colpensiones 0131 -2018 cumplimiento fallos tutelas), de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES-, para que dentro de los diez (10) días siguientes a la notificación de la presente decisión proceda a gestionar los trámites tendientes a la nueva Calificación de Invalidez Laboral y Ocupacional Integral del promotor señor LUIS ALBERTO PARDO PASTUSANO, identificado con la CC No 5249703.

a gestionar los trámites tendientes a la nueva Calificación de Invalidez Laboral y Ocupacional Integral del promotor señor LUIS ALBERTO PARDO PASTUSANO, identificado con la CC No 5249703.

TERCERO: NOTIFICAR a las partes en la forma y términos indicados en el artículo. 30 del Decreto 2591 de 1991.

…”

1.4. La Impugnación

La sentencia emitida por el juez cognoscente fue impugnada por la accionada ADMINISTRADORA DE PENSIONES – COLPENSIONES, señalando que “LaPágina 4 de 10

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orden está dirigida a la determinación de la pérdida de capacidad laboral, conforme lo anterior es menester indicar que Colpensiones ha realizado todas las gestiones que en su competencia corresponde, por ello a través del oficio del 01 de febrero del 2021 se le informó al ciudadano que debía allegar la copia de la historia clínica para darle continuidad al trámite, lo que a la fecha de la interposición de la acción de tutela aún no se había atendido, por ende, no se observa la vulneración de los derechos avocados por la actora”.

Igualmente, que la a acción de tutela no puede considerarse el mecanismo adecuado para dirimir el conflicto suscitado por el accionante, como quiera que debe

derechos avocados por la actora”.

Igualmente, que la a acción de tutela no puede considerarse el mecanismo adecuado para dirimir el conflicto suscitado por el accionante, como quiera que debe resolverse ante el juez ordinario, razón por la que, existiendo otro mecanismo, se torna improcedente de conformidad con el artículo 6º del Decreto 2591.

Lo anterior, tiene como fundamento, que el Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social, artículo 2, es claro en señalar que el juez ordinario laboral tiene la competencia para conocer:

“(…)Las controversias relativas a la prestación de los servicios de la seguridad social que se susciten entre los afiliados, beneficiarios o usuarios, los empleadores y las entidades administradoras o prestadoras, salvo los de responsabilidad médica y los relacionados con contratos(…)

Que la acción de tutela resulta improcedente para la lograr la calificación, citando el pronunciamiento de la Corte Constitucional en la Sentencia T -427 de 2018, para resaltar que la acción de tutela solo resulta pr ocedente ante la existencia de un perjuicio irremediable, que en el caso en particular no ocurre.

Igualmente, manifiesta que, f rente a las peticiones incompletas o actuaciones a cargo del peticionario, el artículo 17 de la Ley 1437 de 2011 estableció que las autoridades podrán requerir al ciudadano para que allegue los documentos o informes necesarios, que permitan emitir una decisión de fondo, indicó que sobre el particular en la sentencia T-721/12, La Corte Constitucional ha estimado necesario “la compro bación de un grado mínimo de diligencia al momento de buscar la

informes necesarios, que permitan emitir una decisión de fondo, indicó que sobre el particular en la sentencia T-721/12, La Corte Constitucional ha estimado necesario “la compro bación de un grado mínimo de diligencia al momento de buscar la salvaguarda del derecho invocado por parte del actor, y la afectación del mínimo vital como consecuencia de la negación del derecho pensional. A su turno, para la prosperidad material de la acción (presupuesto de fondo), la Corporación ha exigido que se presente un adecuado nivel de convicción sobre la existencia y titularidad del derecho reclamado”

Por lo anterior, y conforme a lo expuesto, considera que el actor pretende desnaturalizar la ac ción de tutela, por medio de un proceso caracterizado por la inmediatez y subsidiaridad, sean reconocidos derechos que son de conocimiento del juez ordinario competente a través de los mecanismos legales establecidos para ello, por lo que se debe declarar la improcedencia de la acción de tutela ante el carácter subsidiario de esta.

Culmina, solicitando se revoque el fallo de instancia como quiera que la presente tutela no cumple con los requisitos de procedibilidad del art. 6 del Decreto 2591 de 1991, así como tampoco se demostró que Colpensiones no ha vulnerado los derechos reclamos por el accionante y está actuando conforme a derecho.Página 5 de 10

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II. CONSIDERACIONES

1.- Competencia

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II. CONSIDERACIONES

1.- Competencia

Es competente la Sala para conocer en segunda instancia de la acción de tutela de la referencia, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991.

2. Problema jurídico.

Conforme a los reparos señalados por la apoderada judicial entidad accionada dentro del escrito de impugnación, corresponde a la Sala determinar, si la acción de tutela cumple con los requisitos de procedencia, superado dicho análisis, se estudiará si Colpensiones vulneró los derechos fundamentales del accionante a la vida, salud, vida en condiciones dignas, mínimo vital y seguridad social del accionante.

3. Tesis de la Sala.

La Sala confirmará el fallo impugnado.

4. Argumentos de la Decisión.

4.1. Características de la acción de tutela.

La acción de tutela, es un medio de defensa judicial de los derechos constitucionales fundamentales, establecido por el artículo 86 de la Carta Política, cuando estos son vulnerados o amenazados por las autoridades públicas o por los particulares, mecanismo que ostenta una naturaleza eminentemente subsidiaria y residual, por lo que solamente procede cuando no existe otro mecanismo de protección judicial, o para evitar un perjuicio irremediable, en cuyo caso es viable como mecanismo transitorio.

4.2. Carencia actual de objeto

La carencia actual de objeto tiene como característica esencial que la orden del juez de tutela relativa a lo solicitado en la acción no surtirá ningún efecto, ya sea porque

transitorio.

4.2. Carencia actual de objeto

La carencia actual de objeto tiene como característica esencial que la orden del juez de tutela relativa a lo solicitado en la acción no surtirá ningún efecto, ya sea porque la situación de hecho generadora de la vulneración se superó, porque el daño se consumó, o porque se presentó una situación sobreviniente. El primer evento se configura cuando, entre el momento de la interposición de la acción de tutela y el momento del fallo se satisface por completo la pretensión contenida en la demanda de amparo, razón por la cual, cualquier orden judicial en tal sentido se torna innecesaria. Respecto del daño consumado la Corte Constitucional en sentencia T 038 de 2019 precisó que es “Es aquel que se presenta cuando se ejecuta el daño o la afectación que se pretendía evitar con la acción de tutela, de tal manera que, el juez no puede dar una orden al respecto con el fin de hacer que cese la vulneración o impedir que se materialice el peligro. Así, al existir la imposibilidad de evitar la vulneración oPágina 6 de 10

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peligro, lo único procedente es el resarcimiento del daño causado por la violación de derecho. No obstante, la Corte ha indicado que, por regla general, la acción constitucional es improcedente cuando se ha consumado la vulneración pues, esta acción fue concebida como preventiva mas no indemnizatoria”.

de derecho. No obstante, la Corte ha indicado que, por regla general, la acción constitucional es improcedente cuando se ha consumado la vulneración pues, esta acción fue concebida como preventiva mas no indemnizatoria”.

Respecto del hecho sobreviniente La Corte Constitucional en la Sentencia SU5222019 señaló que “El hecho sobreviniente ha sido reconocido tanto por la Sala Plena como por las distintas Salas de Revisión. Es una categoría que ha demostrado ser de gran utilidad para el concepto de carencia actual de objeto, pues por su amplitud cobija casos que no se enmarcan en los conceptos tradicionales de daño consumado y hecho superado. El hecho sobreviniente remite a cualquier “otra circunstancia que determine que, igualmente, la orden del juez de tutela relativa a lo solicitado en la demanda de amparo no surta ningún efecto y por lo tanto caiga en el vacío”. No se tr ata entonces de una categoría homogénea y completamente delimitada. A manera de ilustración, la jurisprudencia ha declarado un hecho sobreviniente cuando: (i) el actor mismo es quien asume la carga que no le correspondía para superar la situación vulnerado ra; (ii) un tercero –distinto al accionante y a la entidad demandada - ha logrado que la pretensión de la tutela se satisfaga en lo fundamental; (iii) es imposible proferir alguna orden por razones que no son atribuibles a la entidad demandada; o (iv) el actor simplemente pierde interés en el objeto original de la Litis.”

En síntesis, la carencia actual de objeto es un concepto desarrollado jurisprudencialmente para ser aplicado en los asuntos, en los que, por

en el objeto original de la Litis.”

En síntesis, la carencia actual de objeto es un concepto desarrollado jurisprudencialmente para ser aplicado en los asuntos, en los que, por circunstancias acaecidas durante el trámite, esta ha perdido sustento y razón de ser como mecanismo de protección inmediata, por lo que no se justifica que el juez profiera una orden que pueda quedar en limbo.

5. Caso concreto.

En el caso bajo estudio, el accionante LUIS ALBERTO PARDO PASTUSANO, solicita la protección de sus derecho s fundamentales a la vida, salud, vida en condiciones dignas, mínimo vital y seguridad social, por el no pago de los auxilios de incapacidades otorgadas al accionante, y no emitir concepto favorable o desfavorable de rehabilitación En primer lugar, se cumple el presupuesto de legitimación en la causa por activa, debido a que la acción de tutela se formuló la accionante actuando a través de apoderado judicial debidamente facultado conforme al poder adjunto, alegando la afectación de los derechos fundamentales por parte de la entidad accionada al no acceder a la solicitud de reconocimiento de los auxilios por incapacidades.

También concurre el requisito de legitimación en la causa por pasiva, ya que la acción se dirigió en contra de la NUEVA EPS S.A., y se vinculó a COLPENSIONES, por ser las entidades donde fue se encuentra afiliado el actor.

De igual modo, la Sala comprueba el cumplimiento del presupuesto de inmediatez, pues desde el momento en el que se configuraron los hechos que la accionante considera vulneradores sus derechos fundamentales por NUEVA EPS, desde la radicación de la última incapacidad hasta la presentación de la acción de tutelaPágina 7 de 10

pues desde el momento en el que se configuraron los hechos que la accionante considera vulneradores sus derechos fundamentales por NUEVA EPS, desde la radicación de la última incapacidad hasta la presentación de la acción de tutelaPágina 7 de 10

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transcurrió un lapso razonable, pues ha continuado incapacitado hasta la actualidad.

Igualmente considera la Sala que se cumple con el requisito de subsidiariedad respecto de ordenar de realizar la recalificación de PCL al accionante, por cuanto a la fecha de la sentencia de primera instancia y hasta la fecha de la sentencia de segunda instancia aún no se ha practicado la recalificación, encontrando que si bien existe una acción ordinaria para tal efecto, la misma no es idónea, teniendo en cuenta el estado de salud del accionante y la imperiosa necesidad de revisar su pérdida de capacidad laboral.

En el caso bajo estudio, a quo consideró que, operaba de manera parcial la carencia actual por hecho superado, “… de acuerdo a las respuestas y pruebas aportadas por las encartadas, se deduce que el caso es parcialmente superado, por tanto y cuanto que, la Nueva Eps, ya puso a disposición del señor PARDO PASTUSANO, el valor de la indemnización por las incapacidades y remitió al respectivo Fondo de Pensiones el concepto desfavorable, para la calificación de la Pérdida de Capacidad Laboral y Ocupacional Integral, decisión que está respaldada con la prueba adosada

el valor de la indemnización por las incapacidades y remitió al respectivo Fondo de Pensiones el concepto desfavorable, para la calificación de la Pérdida de Capacidad Laboral y Ocupacional Integral, decisión que está respaldada con la prueba adosada al plenario, que da cuenta que antes de proferirse el fallo de primera instancia hubo satisfacción parcial de los derechos que estaban siendo vulnerados al actor.

Sin embargo, el juez consideró que aún estaba siendo vulnerado el derecho del accionante a obtener la recalificación de su pérdida de capacidad laboral razón por la cual ordenó a la Administradora de Fondo de Pensiones, Colpensiones, proceder a la calificación de la Pérdida de Capacidad Laboral y Ocupacional del promotor, con base en el concepto desfavorable que le remitió la Nueva EPS.

Ahora bien, los reparos de la apoderada judicial de COLPENSIONES, van en busca que se revoque la decisión que, por que a su juicio, “… Colpensiones ha realizado todas las gestiones que en su competencia corresponde, por ello a través del oficio del 01 de febrero del 2021 se le informó al ciudadano que debía allegar la copia de la historia clínica para darle continuidad al trámite, lo que a la fecha de la interposición de la acción de tutela aún no se había atendido, por ende no se observa la vulneración de los derechos invocados por la actora.”.

Dentro de los hecho s de la acción constitucional, la apoderada judicial de la accionante expresó que el accionante cuenta con un porcentaje del 42.7% de perdida de la capacidad laboral, y se encontraba a la espera de la recalificación por parte de COLPENSIONES, por lo que, el a quo, decidió amparar los derechos

accionante expresó que el accionante cuenta con un porcentaje del 42.7% de perdida de la capacidad laboral, y se encontraba a la espera de la recalificación por parte de COLPENSIONES, por lo que, el a quo, decidió amparar los derechos fundamentales del accionante teniendo en cuenta el PCL.

De conformidad con la manifestación anterior, se dispuso comunicación con la parte accionante; en comunicación vía celular la señora LORENA PAR DO-hija del accionante, informó que de la entidad COLPENSIONES ciertamente se comunicó con ellos; que radicaron la documental necesaria para la recalificación, esto es, la historia médica que tenían en su poder, por lo que e stán a la espera del trámite administrativo de Ley , es decir que hasta la fecha de la sentencia de segundaPágina 8 de 10

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instancia, aún no se ha realizado la calificación, razón por la cual era y es necesaria la intervención del juez constitucional, pues contrario a lo expuesto en el escrito de impugnación, no se han realizado todas las gestiones que le corresponden, teniendo derecho el demandante a la recalificación como parte del núcleo esencial del derecho a la seguridad social. En este contexto, considera esta Corporación que la decisión de primer grado de ordenar a la AFP COLPENSIONES que dentro de los diez (10) días siguientes a la notificación de la presente decisión procediera a gestionar los trámites tendientes a

derecho a la seguridad social. En este contexto, considera esta Corporación que la decisión de primer grado de ordenar a la AFP COLPENSIONES que dentro de los diez (10) días siguientes a la notificación de la presente decisión procediera a gestionar los trámites tendientes a la nueva Calificación de Invalidez Laboral y Ocupacional Integral del promotor señor LUIS ALBERTO PARDO PASTUSANO, debe confirmarse. En mérito de lo expuesto, la Sala modificará la decisión de primera instancia, para en su lugar, declarar la carencia actual por hecho superado.

DECISIÓN

Con fundamento en las motivaciones que anteceden, la Sala de Tercera de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Guadalajara de Buga (Valle), administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Constitución y la Ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo de tutela No.03 de primera instancia proferido el día diecisiete (17) de febrero de dos mil veintiunos (2021) por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Tuluá, (Valle) dentro de la acción de tutela de la referencia

SEGUNDO: NOTIFÍQUESE a las partes, de conformidad con el art. 30 del decreto 2591 de 1991.

TERCERO: ENVÍESE a la Corte Constitucional el presente fallo para su eventual revisión, en el término señalado en el Art. 31 del Decreto 2591/91.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

GLORIA PATRICIA RUANO BOLAÑOS

Magistrada Ponente

MARÍA MATILDE TREJOS AGUILAR MagistradaPágina 9 de 10

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GLORIA PATRICIA RUANO BOLAÑOS

Magistrada Ponente

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CARLOS ALBERTO CORTES CORREDOR

Magistrado

I

Firmado Por:

GLORIA PATRICIA RUANO BOLAÑOS MAGISTRADO TRIBUNAL O CONSEJO SECCIONAL Despacho 002 De La Sala Laboral Del Tribunal Superior De Buga

Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12Página 10 de 10

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