TSDJ BUG SL - 7652031050032019-0019102-(24-03-2023)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA

TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIAL DE BUGA

SALA SEGUNDA DE DECISIÓN LABORAL

REFERENCIA: APELACIÓN AUTO

PROCESO: ORDINARIO LABORAL

DEMANDANTE: OSCAR CARDONA AVALOS

DEMANDADO: PORVENIR S.A.

RADICACIÓN: 76.520.31.05.003.2019-00191.02

Guadalajara de Buga, veinticuatro (24) de marzo del año dos mil veintitrés (2023)

AUTO INTERLOCUTORIO No. 29

Discutido y aprobado en Sala Virtual No. 10

1. OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO

Se ocupa la Sala del estudio del recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la entidad demandada -PORVENIR SA -, contra el auto No. 855 del 08 de septiembre de 2022 dictado en audiencia pública celebrada en la fecha indicada , por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Palmira (v), a través del cual resolvió “PRIMERO: DECLARAR no probada la excepción previa de NO COMPRENDER A LA DEMANDA TODOS LITIS CONSORT ES NECESARIO. SEGUNDO: CONDENAR en costas a la parte demandada, fijando como agencias en derecho la cantidad de $500.000. (Archivo digital No. 06 enlace audiencia, minutos 00:11:26 a 00:37:28).

2. ANTECEDENTES Y ACTUACION PROCESAL

2.1. El señor Oscar Cardona Avalos , obrando por conducto de apoderado judicial formuló demanda laboral en contra de la sociedad administradora de fondos de pensiones y cesantías

2. ANTECEDENTES Y ACTUACION PROCESAL

2.1. El señor Oscar Cardona Avalos , obrando por conducto de apoderado judicial formuló demanda laboral en contra de la sociedad administradora de fondos de pensiones y cesantías – PORVENIR S.A.- dirigiendo sus pretensiones con el objeto de que: 1). se DECLARE que el señor OSCAR CARDONA AVALO, quien se identifica con la cédula de ciudadanía número 6.384.830 de Palmira al tener más de 62 años de edad , no haber cotizado el número mínimo de semanas exigidas y no haber acumulado el capital necesario para financiar una pensión por lo menos igual al salario mínimo , tiene derecho a la restitución o devolución del capital acumulado en la cuenta de ahorro individual, incluidos los rendimientos financieros y el valor del bono pensional por parte de la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS PORVENIR S.A. , y, como consecuencia de es a declaración 2). se CONDENE a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS PORVENIR S.A., identificada con el NIT 800.144.331-3, representada legalmente por MIGUEL LARGACHA MARTÍNEZ o quien haga sus veces al reconocimiento y pago del capital acumulado en su cuenta de ahorro individual, incluidos los rendimientos financieros y el valor del bono pensional, los cuales ascienden a la suma de $ 139.402.442 al momento de presentar la demanda. 3). Que se CONDENE a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS PORV ENIR-S.A., identificada con el NIT 800.144.331 -3,REFERENCIA: APELACIÓN AUTO RADICACIÓN: 76.520.31.05.003.2019-00191.02

PENSIONES Y CESANTIAS PORV ENIR-S.A., identificada con el NIT 800.144.331 -3,REFERENCIA: APELACIÓN AUTO RADICACIÓN: 76.520.31.05.003.2019-00191.02 2 representada legalmente por MIGUEL LARGACHA MARTÍNEZ o quien haga sus veces, a indexar las sumas aquí reconocidas. (..)

2.2. En sustento de lo pretendido, afirmó que : 1) Ostenta la calidad de afiliado a PORVENIR SA. 2). Nació el día 13 de junio de 1956, por lo tanto, en la actualidad tiene más de 62 años de edad. 3). Cuenta con un total de 994 semanas cotizadas en pensión y, un total acumulado de $ 139.402.442. 4). El 28 de noviem bre de 2018, radicó ante PORVENIR SA solicitud de devolución de saldos, al tener más de 62 años de edad, no haber cotizado el número mínimo de semanas exigidas y al no haber acumulado el capital necesario para financiar una pensión por lo menos igual al sa lario mínimo. 5). Qu e hasta el momento, PORVENIR S.A no ha realizado la restitución o devolución del capital acumulado en su cuenta de ahorro individual, incluidos los rendimientos financieros-y el valor del bono pensional.

2.3. La demanda hizo su ingreso a la vía judicial el 24 de mayo de 2019. (Expediente digitalizado No. 1 pág. 28)

2.4. Por auto No. 1181 del 25 de junio de 2019 Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Palmira (V) impartió trámite de admisión, disponiendo notificar a la demandada. (Expediente digitalizado No. 1 pág. 29)

(V) impartió trámite de admisión, disponiendo notificar a la demandada. (Expediente digitalizado No. 1 pág. 29)

2.5. Mediante escrito de respuesta allegado el 18/10/2019, Porvenir S.A. se pronunció frente a hechos y pretensiones, informando frente a los primeros que es cierto lo afirmado en los identificados con los numerales 1º, 2º, 4º y 5º respecto al 3º, aclaró que “El capital acumulado en el RAIS, es importante indicar que esta suma puede variar de acuerdo a los rendimientos generados conforme al mercado de valores”. Igualmente aludió que la solicitud fue rechazada en primera medida, por cuanto debía contarse con información correcta de su historia laboral en el RPM para la emisión y cobro del bono pensional y así dar trámite a la prestación económica a que haya lugar, posteriormente al analizarse la situación actual del afiliado se ha determinado que puede llegar a ser beneficiario de una garantía de pensión minina derecho al que no puede renunciar el accionante pues puede cumplir con requisitos como la edad y las semanas requeridas para tal fin, una vez se emita el bono pensional, puede completar el capital faltante para reconocer pensión de vejez. Alude que se invoca la falta de legitimación en la causa por pasiva respecto de esta pretensión pues PORVENIR S.A. de acuerdo a reglamentación legal no puede emitir bonos pensionales, facultad atribuible exclusivamente al Ministerio de Hacienda a través de la OBP, por lo tanto es esta en tidad quien debe pronunciarse sobre si es procedente la emisión del bono pensiona! para la financiación de una prestación económica en e l RAIS, a pesar de que e l accionante

quien debe pronunciarse sobre si es procedente la emisión del bono pensiona! para la financiación de una prestación económica en e l RAIS, a pesar de que e l accionante disfruta pensión con dineros públicos en el RPM, determinando se reitera si procede el bono el en RAIS, QUE SEGÚN CERTIFICADO DE LA OBP FIGURA COMO : RECHAZADO

En cuanto a lo segundo, se opuso a todas y cada una de las pretensiones, sustentando su defensa en el hecho de que los derechos pensiónales son irrenunciables. Si bien es cierto el accionante cuenta con un saldo junto con sus rendimientos en su cuenta de ahorro individual y no alcanzando el capital suficiente para una prestación económica de vejez, también es cierto que puede llegar a ser beneficiario de la garantía de pensión mínima otorgada por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público al acreditar la edad y las semanas requeridas para tal fin, una vez se emita el bono pensional puede completar el capital faltante para acceder a la pensión de vejez.

Formuló como excepciones previas la de falta de integración de litis consorcio necesario, solicitando vincular en tal calidad a: 1). la NACIÓN - MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO - OBP-OFICINA DE BONOS PENSIONALES. En sustento de lo pretendido dice que SE SOLICITA LA EMISIÓN DEL BONO (dineros públicos con destinación especifica -REFERENCIA: APELACIÓN AUTO RADICACIÓN: 76.520.31.05.003.2019-00191.02 3 pensión en el RAIS), a través de la oficina de bonos pensiónales del Ministerio de Hacienda y

RADICACIÓN: 76.520.31.05.003.2019-00191.02 3 pensión en el RAIS), a través de la oficina de bonos pensiónales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, la entidad encargada de la em isión del Bono Pensional Tipo A al cual puede tener derecho el demandante y tal y como se ha venido exponiendo, al reconocerse la devolución de saldos mediante la cual se pagó la suma de dinero establecida en dicho bono . aclarando que es esta entidad la que debe manifestar si es procedente la emisión de l bono atendiendo que e l accionante ya cuenta con una pensión de jubilación a car go de l Municipio de Palmira. el cual figura como rechazado como consta en el certificado de la OBP.

Dice que es indispensable que dicha entidad haga parte del proceso por ser quien emitió y pagó el bono pensional, para que PORVENIR S.A. reconociera devolución de saldos al accionante, que reiter a, al versar sobre recursos públicos con destinación específica NO PUEDE PORVENIR S.A. en caso del reajuste del bono pensional pagado , emitir un nuevo bono, responsabilidad que recae única y exclusivamente sobre esta entidad. De lo anterior se concluye que se trata de un tercero que tiene interés directo como interviniente en los hechos involucrados en el presente proceso y a quien se extenderían los efectos jurídicos en caso de una condena por parte del Despacho; en consideración, además, de que PORVENIR S.A. es una entidad meramente intermediaria en el trámite de emisión y redención del bono-pensional de la demandante; al igual que ya se reconoció devolución de saldos al accionante donde se

una entidad meramente intermediaria en el trámite de emisión y redención del bono-pensional de la demandante; al igual que ya se reconoció devolución de saldos al accionante donde se pagó el bono pensional. 2). MUNICIPIO DE PALMIRALo anterior por tratarse de una entidad que tiene la calidad de cuota partista, que ha o mitido se deber legal de emitir y pagar lo referente al bono Tipo A Modalidad 2 a que tiene derecho la demandante (sic) y cuyo reconocimiento de la obligación que le asiste al respecto, es INDISPENSABLE para que la Oficina de Bonos Pensiónales del Minister io de Hacienda y Crédito Público pueda emitir y pagar el Bono Pensional en mención a la demandada; lo cual a su vez es necesario para que PORVENIR S.A. pueda determinar de manera definitiva si la demandante reúne el capital necesario para acceder a la pens ión de vejez deprecada y proceder a su reconocimiento y pago. 3). INFÍPAL (INSTITUTO FINANCIERO PARA EL FOMENTO DEL DESARROLLO MUNICIPAL DE LOS SERVICIO PUBLICOS ANTIGUA EMPRESAS MUNICIPALES PUBLICAS DE PALMIRA). Lo anterior por tratarse de una entidad que tiene la calidad de cuota partista, que ha omitido s u deber legal de emitir y pagar lo referente al bono Tipo A Modalidad 2 a que tiene derecho la demandante (sic) y cuyo reconocimiento de la obligación que le asiste al respecto, es INDISPENSABLE para que la Oficina de Bonos Pensiónales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público pueda emitir y pagar el Bono Pensional en mención a su representada; lo cual a su vez es necesario para que PORVENIR S.A. pueda determinar

Ministerio de Hacienda y Crédito Público pueda emitir y pagar el Bono Pensional en mención a su representada; lo cual a su vez es necesario para que PORVENIR S.A. pueda determinar de manera definitiva si la demandante (sic) reúne el capital necesario para acceder a la pensión de vejez deprecada y proceder a su reconocimiento y pago. (Expediente digitalizado No. 1 pág. 114 a 125)

2.6. Por medio del auto No. 832 del 31 de agosto de 2021, el juzgado de conocimiento admitió la contestación de la demanda y luego con auto 605 del 07 de julio de 2022, fijó fecha para audiencia del artículo 77 del CPTSS. (Expediente digitalizado No. 1 pág. 164 y 176)

2.7. En audiencia celebrada el 08 de septiembre de 202 2, una vez superada la etapa de conciliación, la que declaró fracasada, pasó el a quo a pronunciarse sobre las excepciones previas propuestas, considerando improcedentes las mismas, en consecuencia, tal com o ya se indicó, declaró no probada la excepción de no comprender a la demanda todos litis consortes necesario, e impuso condena en costas. (archivo digital No. 06 registro de audiencia minutos 00: 00:01 a 00:54:46)

2.8. Contra la decisión adoptada, - Auto No. 85 5, dictado en audiencia - la parte demandada formuló recurso de reposición, en subsidio de apelación, pidiendo revocar en su integridad el auto atacado. (Archivo Digital No. 12, Enlace audiencia, minutos 00:39:16 a 00:39:11)REFERENCIA: APELACIÓN AUTO

auto atacado. (Archivo Digital No. 12, Enlace audiencia, minutos 00:39:16 a 00:39:11)REFERENCIA: APELACIÓN AUTO RADICACIÓN: 76.520.31.05.003.2019-00191.02 4 2.9. Conforme lo dispuso el a quo, según auto No. 85 7 adiado del mismo día, no repuso, se mantuvo en la decisión adoptada y en su lugar, concedió el recurso de apelación ante esta Corporación en el efecto suspensivo.

2.10. Una vez allegado el asunto sometido a controversia ante esta instancia judicial el 09 de septiembre de 2022, se dictó el auto No. 361 del 28 de septiembre de 2022 por medio de la cual, el despacho avocó conocimiento y corrió traslado a las partes para que allegaran sus alegatos finales, quienes guardaron silencio.

2.11. Conforme el recuento realizado, en lo que respecta al recurso de apelación frente al auto que tuvo por no probadas las excepciones previas, procede la Sala a resolver conforme las siguientes:

3. MOTIVACIONES

3.1. Del Auto Objeto De Recurso De Alzada.

Partió el Juez de instancia señalando que conforme la petición de vincular a las entidades relacionadas en el escrito de excepciones y que fundamentó la demandada su solicitud, en el hecho que el actor podría tener derecho a una pensión de vejez o que se otorgue una bajo la garantía de pensión mínima, aunado a que hace alusión a que ya se reconoció una devolución de saldos y se pagó un bono pensional, pasó a pronunciarse en los siguientes términos:

De entrada, hizo ver que para resolver resulta necesario abordar los siguientes problemas jurídicos:

de saldos y se pagó un bono pensional, pasó a pronunciarse en los siguientes términos:

De entrada, hizo ver que para resolver resulta necesario abordar los siguientes problemas jurídicos:

1. ¿Resulta procedente tramitar y resolver la excepción propuesta como falta de integración de litis consorcio necesario a pesar de que no se denominó esa excepción como corresponde?

2. ¿Se dan en el presente caso los presupuestos legales para declarar probad a la excepción previa de no comprender la demanda a todos los litisconsortes necesarios?

Dicho otra manera, se puede pregonar de la Nación - Ministerio De Hacienda Y Crédito Público - OBP-Oficina De Bonos Pensionales, el municipio de palmira e INFIPAL la calidad de litis consortes necesarios.

Respecto a lo primero dijo que pese a que s e enunció un a excepción previa que no está consagrada por el legislador, bajo la denominación que la demandada le dio, el juzgado consideró que en aplicación de lo sustancial sobre lo formal y demás facultades que por mandato le competen al juez, se entenderá para todos los efectos que la decisión previa que se quiso interponer fue la señalada por el legislador de forma taxativa “no comprender la demanda a todos los litisconsortes necesarios conforme al numeral 9 del articulo 100 del CGP, aplicable por analogía, siendo entonces, la que se procederá a resolver. Lo anterior, entendiendo que se pudo tratar de un error al momento de transcribir la demanda por cuanto se hablan de saldos de unos derechos laborales reconocidos, lo que aquí no ha ocurrido.

Superado lo anterior, hizo alusión a que el articulo 101 del CGP, para hacer alusión a la forma

se hablan de saldos de unos derechos laborales reconocidos, lo que aquí no ha ocurrido.

Superado lo anterior, hizo alusión a que el articulo 101 del CGP, para hacer alusión a la forma y oportunidad de presentación, y en lo que toca al artículo 60 del CGP, precisa que “Cuando el proceso verse sobre relaciones o actos jurídicos respecto de los cuales, por su natu raleza o por disposición legal, haya de resolverse de manera uniforme y no sea posible decidir de mérito sin la comparecencia de las personas que sean sujetos de tales relaciones o que intervinieron en dichos actos, la demanda deberá formularse por todas o dirigirse contra todas; si no se hiciere así, el juez, en el auto que admite la demanda, ordenará notificar y dar traslado de esta a quienes falten para integrar elREFERENCIA: APELACIÓN AUTO RADICACIÓN: 76.520.31.05.003.2019-00191.02 5 contradictorio, en la forma y con el término de comparecencia dispuestos para el demandado. En caso de no haberse ordenado el traslado al admitirse la demanda, el juez dispondrá la citación de las mencionadas personas, de oficio o a petición de parte, mientras no se haya dictado sentencia de primera instancia, y concederá a los citados el mismo término para que comparezcan. El proceso se suspenderá durante dicho término. Si alguno de los convocados solicita pruebas en el escrito de intervención, el juez resolverá sobre ellas y si las decreta fijará audiencia para practicarlas. Los recursos y en general las actuaciones de cada litisconsorte favorecerán a los demás. Sin embargo, los actos que impliquen disposición del derecho en litigio solo tendrán eficacia si emanan de todos (..)”.

las actuaciones de cada litisconsorte favorecerán a los demás. Sin embargo, los actos que impliquen disposición del derecho en litigio solo tendrán eficacia si emanan de todos (..)”.

Bajo lo anterior, concluyó que cuándo se habla de litis necesario se debe tener certeza que los convocados deben comparecer de forma obligada al proceso por cuanto una eventual decisión produciría efectos frente a ellos de forma idéntica y uniforme, siendo entonces indispensable la comparecencia de los llamados como litis necesarios, son pena de que tenga por violado el derecho de defensa de aquel que no comparece al proceso.

En ese orden, hizo ver que la figura del litis necesario se da en función de la relación sustancial que existe entre los convocados y por tal razón deben concurrir al proceso, situación distinta es que se busque integrar bajo esa figura en el proceso, a va rios demandados en extremo pasivo, para que de allí se establezca el responsable.

Por el contrario, la figura de litis necesario permite entender que quien reclama un derecho – parte activapara su reconocimiento – parte pasivaha estado en cabeza de esta ultima la obligación debatiéndose tener a todas las involucradas en dicho reconocimiento como unidas indisolublemente hasta que se resuelva el litigio, resultando clara muestra de ello, que el legislador desde el artículo 60 del CGP, estableció claram ente que los recursos interpuestos por el litisconsorte favorecen a los restantes y que la disposición del derecho en litigio debe provenir de todos ellos, de lo cual se puede concluir que en todos los litisconsortes necesarios, son en todo una sola parte y no terceros procesalmente independiente.

Tampoco debe entenderse el litisconsorcio necesario como la posibilidad de que una persona

provenir de todos ellos, de lo cual se puede concluir que en todos los litisconsortes necesarios, son en todo una sola parte y no terceros procesalmente independiente.

Tampoco debe entenderse el litisconsorcio necesario como la posibilidad de que una persona comparezca al proceso para que enriquezca el caudal probatorio, así como tampoco, cuando se trata de litisconsorcio de la parte pasiva, que el demandado inicial descargue en otra persona la obligación que se pretende de él, porque considera que es esta y no él o ella, la que está obligada frente al demandante, para ello, bastaría que ese demandado o demandada propusiera la e xcepción de fondo que apuntara a demostrar la inexistencia la obligación respecto de él o ella, verbi gracia, la falta de legitimación en la causa por pasiva.

Ni, agregó el juez, se puede considerar la figura del litis necesario para vincular procesalmente a una persona que podría verse afectada con la decisión que se tome por vía de solidaridad ya que est á considerada como la posibilidad que una persona responda por determinada obligación junta con otra u otras, de forma individual y no necesariamente de forma conjunta y divisible, es decir que el acreedor puede pretender su cumplimiento de cualquier de ellas o de todas, debe entenderse entonces esa solidaridad como constitutiva de un litis consorcio sí, pero facultativo y no necesario.

Señaló que pensar de manera distinta equivaldría tanto como que un demandado tuviera siempre, no solo en los casos establecidos por el legislador, como en la denuncia de pleito o en el llamamiento en garantía la p osibilidad de hacer, sino es tercero , vincular a un tercero cuando considere que él no es el llamado frente a lo pretendido por la parte actora o para

en el llamamiento en garantía la p osibilidad de hacer, sino es tercero , vincular a un tercero cuando considere que él no es el llamado frente a lo pretendido por la parte actora o para evitarse una demanda propia en contra del otro deudor solidario. (En sustento citó a Hernán López Blanco)REFERENCIA: APELACIÓN AUTO RADICACIÓN: 76.520.31.05.003.2019-00191.02 6 Bajo ese análisis descendió al caso para señalar que en primer lugar en cuanto al aspecto formal de la petición no cuenta el juzgado reparo alguno, sin embargo, en cuanto a la prueba indefectible de la existencia del bono pensional en favor del demandante, cuya emisión puede estar en cabeza del Ministerio de Hacienda se tiene que ella brilló por su ausencia y no solo eso, sino que de lo argumentado por el excepcionante se desprende que la existencia de ese bono es solo una posibilidad, al punto que incluso se llegó a enunciar que respecto d e ella existe una decisión de rechazo, lo que quiere decir que no existe la certeza suficiente sobre la calidad del requisito sine qua non para que se configure el litis consorcio necesario que se alega.

Pero, si en gracia de discusión se aceptare que hay certeza sobre al existencia de ese bono pensional, hay que tener en cuenta que también que lo prendido por el aquí demandante en escrito de demanda no es la emisión del bono pensional sino la devolución de saldos o cotizaciones existentes en su cuenta de ahorro individual ante la imposibilidad de alcanzar el reconocimiento de la pensión de vejez ahora que cumplió los 62 años de edad , y si bien es cierto esa devolución de saldos incluye el valor del bono pensional como lo establece la norma

reconocimiento de la pensión de vejez ahora que cumplió los 62 años de edad , y si bien es cierto esa devolución de saldos incluye el valor del bono pensional como lo establece la norma pertinente, el solo hecho que hasta la fecha no se encuentre en poder de la demandada por falta de redención, ese bono la exonera de la simple obligación de devolverlo o pagarlo al demandante, su afiliado.

Pudiéndose entonces concluir que la comparecencia de las entid ades llamadas como litis consortes resulta improcedente, lo que se traduciría que serían parte del proceso, lo que no es necesario para efectos de resolver este asunto de fondo, entendida esta necesidad como que deben estar vinculadas directamente con la decisión que finalmente se tome respecto de lo pretendido por el demandante, esto es, la devolución de saldos, teniendo en cuenta que las llamadas no son las competentes o legitimadas para ello, como si lo es la aquí demandada.

Respecto del argumento esgrimido de que la pensión es un derecho irrenunciable y que en tanto se hace necesario establecer, previo al reconocimiento y pago de esos saldos de cuenta individual si el demandante verdaderamente tiene o no la posibilidad de qu e bajo la figura de la garantía de la pensión mínima adquiera el derecho a la pensión de vejez, hay por decir que ese es un trámite que le compete realizar y le ha competido realizar siempre a la demandada como fondo de pensiones al cual está afiliado el d emandante, para lo cual ha tenido tiempo desde cuándo por parte del demandante, se elevó la correspondiente petición en el año 2019, lo que quiere decir que hasta hoy se puede hablar de más de 3 años de inactividad por parte de Porvenir en el sentido de lograr establecer si existía un bono pensional que le permitiera al

lo que quiere decir que hasta hoy se puede hablar de más de 3 años de inactividad por parte de Porvenir en el sentido de lograr establecer si existía un bono pensional que le permitiera al aquí demandante tener la garantiza de pensión mínima.

Sin que se pueda alegar en contravía de ello, que la demanda fue presentada en el año 2019 y en ese mismo año se contestó y por eso no se aportó la prueba, es decir, si se hubiera hecho la gestión para la posible emisión del bono pensional se hubiere adelantado con la diligencia suficiente y el pronunciamiento del Ministerio de Hacienda se hubiere dado con posterioridad a esa fecha de c ontestación de la demanda, perfectamente habría sido valido presentar la prueba con el carácter de sobreviniente, lo que resultaba procedente.

Siendo entonces improcedente la comparecencia de Nación - Ministerio De Hacienda Y Crédito Público - OBP-Oficina De Bonos Pensionales, el municipio de Palmira e INFIPAL, para el reconocimiento de lo que el demandante pretende – la devolución de saldoslo que impide que se les pueda tener como parte demandada en el proceso y ni que decir como parte activa, pero de pronto aceptando que la información sobre un posible bono pensional del demandante, si se necesitaría para resolver este litigio de fondo, particularmente respecto al posible derecho a la garantía de pensión mínima, lo que se puede concluir es que esa información seREFERENCIA: APELACIÓN AUTO RADICACIÓN: 76.520.31.05.003.2019-00191.02 7 podría haber logrado por vía de información que se le solicitara por el fondo de pensiones a esas entidades como medio de prueba, principalmente al Ministerio de Hacienda o incluso

RADICACIÓN: 76.520.31.05.003.2019-00191.02 7 podría haber logrado por vía de información que se le solicitara por el fondo de pensiones a esas entidades como medio de prueba, principalmente al Ministerio de Hacienda o incluso solicitar como prueba dentro de este proceso o ser decretada d e oficio si el juzgado lo considera necesario, lo que permite concluir que la demandada está pretendiendo que se haga uso del litis consorcio justo para lo que no fue creado, esto es, para enriqu ecer el caudal probatorio. En esos términos impartió la decisión ya reseñada que tuvo por no probada la excepción de no comprender la demanda a todos litis consortes necesario. (Archivo Digital No. 06, grabación audiencia, minutos 00:11:33 a 00:37:07)

3.2. DE LA APELACIÓN

La parte demandada inconforme con la decisión procedió a prestar recurso de reposición, en subsidio el de apelación, para lo cual dirigió sendos reproches contra el auto 85 5 dictado en audiencia, los que se pueden relacionar de la siguiente manera:

En primer sentido indicó que el articulo 66 de la Ley 100 de 1993 establece que: “Quienes a las edades previstas en el artículo anterior no hayan cotizado el número mínimo de semanas exigidas, y no hayan acumulado el capital necesario para financiar una pensión por lo menos igual al salario mínimo, tendrán derecho a la devolución del capital acumulado en su cuenta de ahorro individual, incluidos los rendimientos financieros y el valor del bono pensional, si a éste hubiere lugar (..)”.

En tal sentido considera que si es necesaria la vinculación del Ministerio de Hacienda y Crédito

rendimientos financieros y el valor del bono pensional, si a éste hubiere lugar (..)”.

En tal sentido considera que si es necesaria la vinculación del Ministerio de Hacienda y Crédito Público - OBPOficina de Bonos Pensionales por cuanto si bien, esa entidad no es la encargada de reconocer la devolución de saldos, si es la encargada por ley de emitir el bono pensional y ponerlo a disposición del fondo a efectos de que se reintegre al afiliado si hay lugar a ello.

Ahora bien, aclarar que la labor que realiza el fondo de pensiones es la intermediación del bono de pensión de sus afiliados es una obligación de medio y no de resultado ya que las AFP adelantan las gestiones ante la oficina de bonos pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público y demás emisores para la conformación de la historia laboral del afiliado, pero el resultado depende del cumplimiento de las entidades emisoras de este bono de pensión. Es preciso indicar que no se está hablando que no ex ista o que pueda existir un bono, se está hablando que el Ministerio de Hacienda OBP, rechazó la emisión del bono, en tal sentido si es necesaria su vinculación por cuanto tiene un elemento innato, integrante, vinculante a la devolución de saldos por cuanto es el bono pensional y este lo gestiona el fondo de pensiones Porvenir, pero no lo emite. Respecto al artículo 20 del Decreto 656 de 1994 dispone que las gestiones se hacen en nombre del afiliado, pero el artículo 115 de la Ley 10 de 1993 establece sobre los bonos pensionales destinados a contribuir y conformar el capital necesario para financiar la pensión o en su lugar la devolución de saldos.

gestiones se hacen en nombre del afiliado, pero el artículo 115 de la Ley 10 de 1993 establece sobre los bonos pensionales destinados a contribuir y conformar el capital necesario para financiar la pensión o en su lugar la devolución de saldos.

Así mismo el artículo 119 de la Ley 100 de 1993 establece que el emisor es el encargado de girar los dineros c orrespondiente al citado bono pensional y otra particularidad es que son dineros del sector público con destinación especifica a cargo del erario estatal, por tanto la AFP Porvenir, ni ningún fondo privado puede determinar ese valor del bono ni ordenar su emisión tan solo puede solicitar, pero quien autoriza la emisión, liquidación y el pago de los bonos pensionales conforme al artículo 24 del Decreto 1299 de 1994 es el Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

De igual modo, el artículo 1º del Decreto 1513 de 1998 establece que se entiende por tal momento en que se confirma o ratifica la información contenida en la liquidación provisional en el caso de los fondos privados en el acto administrativo que reconoce e l derecho al bono en emisión, en caso de entidades públicas. Si media de por medio un acto administrativo, soloREFERENCIA: APELACIÓN AUTO RADICACIÓN: 76.520.31.05.003.2019-00191.02 8 puede hacer de forma exclusiva el Ministerio de Hacienda, no el fondo privado. También el