TSDJ BUG SL - 7673631030012023-0012101-(05-10-2023)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA

TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIAL DE GUADALAJARA DE BUGA

SALA SEGUNDA DE DECISIÓN CONSTITUCIONAL

REFERENCIA: IMPUGNACIÓN DE TUTELA

DEMANDANTE: MAYRA ALEJANDRA GARCIA FLORES

DEMANDADO: NUEVA EPS S.A.

VINCULADO: ASOCIACIÓN DE TRANSPORTADORES DE SEVILLA S.A.

RADICACIÓN: 76.736.31.03.001.2023-00121.01

En Guadalajara de Buga, a los cinco (5) días del mes de octubre del año dos mil veintitrés (2023), la magistrada ponente doctor a CONSUELO PIEDRAHITA ALZATE , en asocio de sus homólog as doctoras GLORIA PATRICIA RUANO BO LAÑOS y M ATILDE TREJOS AGUILAR , con quienes conforma Sala de decisión Laboral, procedieron a proferir la siguiente,

SENTENCIA No 40

Discutida y Aprobada en Sala Virtual No. 35

1. ANTECEDENTES

1.1 LAS PRETENSIONES

La señora MAYRA ALEJANDRA GARCÍA FLÓRES, obrando en nombre propio, interpuso acción de tutela en contra de la NUEVA EPS por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al mínimo vital, seguridad social, la especial protección de los niños durante el primer año de vida y el debido proceso, solicitando en consecuencia su protección, conforme los siguientes:

1.2. HECHOS

Refiere la accionante que el día 10 de septiembre de 2022 nació su hijo, encontrándose afilia da para

proceso, solicitando en consecuencia su protección, conforme los siguientes:

1.2. HECHOS

Refiere la accionante que el día 10 de septiembre de 2022 nació su hijo, encontrándose afilia da para ese momento en seguridad social al régimen contributivo bajo el empleador ASOCIACION DE TRANSPORTADORES DE SEVILLA S.A ., conforme lo cual, le fue concedida una licencia de maternidad equivalente a 126 días, desde el 11 de septiembre de 2022 hasta el 14 de enero de 2023, según incapacidad # 40365.

Comenta que, en octubre del año 2022, decidió terminar unilateralmente su vínculo laboral con la empresa ASOCIACION D E TRANSPORTADORES S.A, ya que se iba a dedicar por completo a cuidar de su hijo, y así s e lo comunicó por escrito a su empleador. En razón a lo anterior, el 03 de enero de 2023 , la empresa ASOCIACION DE TRANSPORTADORES DE SEVILLA S.A le retiró el pago de la seguridad social, dado que el vínculo laboral había terminado.

Alude que desde el año 2022, cuando nació su hijo, se han realizado trámites y reclamaciones tanto de manera virtual como presencial para el pago de su licencia de maternidad por parte de la NUEVA EPS a su cuenta bancaria personal, y esta ha hecho caso omiso, informando que s ólo realizará el pago a la empresa ASOCIACION DE TRANSPORTADORES DE SEVILLA S.A, con quien actualmente no posee ningún vínculo.

Informa que la empresa ASOCIACION DE TRANSPORTADORES DE SEVILLA S.A, no puede recibir

pago a la empresa ASOCIACION DE TRANSPORTADORES DE SEVILLA S.A, con quien actualmente no posee ningún vínculo.

Informa que la empresa ASOCIACION DE TRANSPORTADORES DE SEVILLA S.A, no puede recibir el pago de su licencia de maternidad, toda vez que las cuentas bancarias que posee en BancolombiaReferencia: Impugnación Tutela.

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2 se encuentra n embargadas por la Superintendencia de Puertos y Transporte y , de consignarse el pago de su licencia de incapacidad en dichas cuentas , quedarían afectados los dineros por la medida.

Señala que la empresa ASOCIACION DE TRANSPORTADORES DE SEVILLA S.A ., tiene múltiples embargos y demandas, inclusive acciones de carácter labora; atraviesa un mal momento económico, por lo que no puede asumir esa responsabilidad.

Refiere que la NUEVA EPS, ante un formalismo como es de exigir el pago de la licencia de maternidad directamente a la empresa ASOCIACION DE TRANSPORTADORES DE SEVILLA, l a está privando de su derecho al disfrute de su licencia de maternidad remunerada , pues lo que correspondería sería acudir a la vía judicial a demandar a la citada empresa, haciéndose improbable recuperar los dineros reclamados dada la situación en que se encuentra la susodicha entidad.

Informa que a la fecha se encuentran radicados ante la NUEVA EPS todos los documentos y realizados todos los trámites para que el pago de la licencia de maternidad se realice a su cuenta personal, pero persiste l a negativa de parte de la NUEVA EPS, por lo anterior presentó derecho de

realizados todos los trámites para que el pago de la licencia de maternidad se realice a su cuenta personal, pero persiste l a negativa de parte de la NUEVA EPS, por lo anterior presentó derecho de petición solicitando el pago, ante lo cual, se brindó re spuesta el 16 de agosto de 2023 informando que el pago se deberá hacer ante el empleador.

Considera que con esa decisión se vulnera su mínimo vital y de contera el de su hijo recién nacido, por cuanto, el único ingreso que se puede brindar ahora, es el q ue ocasionalmente logra obtener como vendedora independiente, lo que es muy poco, toda vez que la mayor parte del tiempo lo dedica a cumplir su labor de madre, por tanto, con la decisión de la entidad , de apegarse a la formalidad de la ley, se le está vulnerando su medio de subsistencia.

Allegó como pruebas: (i) Certificación Bancaria. (ii) Certificado de nacido vivo de su hijo PMG y Registro Civil de Nacimiento (iii) Historia Clínica . (iv) Incapacidad Médica. (iv) última respuesta entregada por la NUEVA E PS. (v) Solicitud suscrita por el gerente y representante legal de la empresa ASOCIACION DE TRANSPORTADORES DE SEVILLA S.A donde avala y coadyuva la petición de que sea consignado el pago de la licencia de maternidad a su cuenta bancaria personal.

(vi) Certificado de existencia y representación de la ASOCIACION DE TRANSPORTADORES DE SEVILLA S.A. (vii) Certificación Bancaria de la entidad financiera BANCOLOMBIA donde se refleja las cuentas bancarias de la ASOCIACION DE TRANSPORTADORES DE SEVILLA S.A, y su es tado

SEVILLA S.A. (vii) Certificación Bancaria de la entidad financiera BANCOLOMBIA donde se refleja las cuentas bancarias de la ASOCIACION DE TRANSPORTADORES DE SEVILLA S.A, y su es tado EMBARGADAS. (Archivo digital No. 03 pág. 9 a 29)

1.3. LAS PETICIONES

Solicita el amparo c onstitucional, en consecuencia, se ordene a la NUEVA EPS que realice el pago de la licencia de maternidad a la cuenta bancaria número 036300705773 del banco Dav ivienda, cuenta personal de la beneficiaria.

2. LA ACTUACIÓN PROCESAL

2.1. La acción de tutela fue presentada el 17 de agosto de 2023, correspondiendo su reparto ante e l Juzgado Primero Civil del Circuito con Conocimientos en Asuntos Laborales de Sevilla (V), donde, mediante auto de esa fecha, admitido su co nocimiento, igualmente dispuso la vinculación de la ASOCIACIÓN DE TRANSPORTADORES DE SEVILLA S.A , solicitándoles a la s accionadas pronunciarse sobre los hechos y pretensiones en que se fundamenta la presente acción (Archivo digital No. 01 y 04)

2.2. La NUEVA EPS en su escrito de respuesta señaló que, al tratarse de una solicitud de “pago de licencia de maternidad”, se encuentra verificando los hechos expuestos, a fin de ofrecer una soluciónReferencia: Impugnación Tutela.

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3 real y efec tiva para la protección de los derechos fundamentales invocados. Citó el procedimiento

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3 real y efec tiva para la protección de los derechos fundamentales invocados. Citó el procedimiento establecido en el Decreto 1427 de 2022 art. 2.2.3.2.1 referente al reconocimiento de licencia de maternidad. Seguidamente relaciona la i mprocedencia de la acción de tute la por no soportar el control de subsidiariedad, pues hace ver la existencia del proceso laboral consagrado en el artículo 2º del CPTSS, sin que la acción de tutela sea el escenario habilitado por el legislador para debatir derechos económicos. Pide en con secuencia, negar la acción de amparo por improcedente. (Archivo digital No. 06)

2.3. La ASOCIACIÓN DE TRANSPORTADORES DE SEVILLA S.A ., obrando por conducto de su representante legal, acepta como cierto lo afirmado en los hechos informa dos en el escrito de tutela, precisando que desconoce si la demandante efectivamente ya radicó los documentos ante la NUEVA EPS o la respuesta entregada, pero reitera, que efectivamente de consignar los dineros en las cuentas de la entidad , estos quedarían afectados por las órdenes de embargo, causando perjuicio a su directa beneficiaria por cuanto acepta que esos dineros son para la subsistencia de la accionante y de su hijo rec ién nacido. Por tanto, COADYUVA la petición formulada por la accionante y pide la desvinculación de la entidad que representa. (Archivo digital No. 07)

2.4. La NUEVA EPS dio alcance al escrito de respuesta presentado, ampliando lo informado respecto

desvinculación de la entidad que representa. (Archivo digital No. 07)

2.4. La NUEVA EPS dio alcance al escrito de respuesta presentado, ampliando lo informado respecto al caso concreto, para complementar que se debe vincular a este asunto a ASOTRANSE SA por cuanto la ref erida entidad solicitó el pago de la licencia de maternidad del afiliado el pasado 22/03/2023 por lo cual, la NUEVA EPS brindó respuesta el 01/04/2023 indicándole el deber de remitir los documentos que relacionó. Por consiguiente, dice que la entidad está obrando conforme la ley en seguridad social, preciando que es deber hacer dos trámites: primero, la transcripción y el segundo la solicitud de pago. (cita art. 10 Ley 1751 de 2015 ) con todo, alude la inexistencia de vulneración alguna a los derechos de la afiliada. Aporta certificado de incapacidades – licencia de maternidady concepto técnico emitido por el área de prestaciones. (Archivo digital No. 08)

2.5. Mediante sen tencia No. 077 del 31 de agosto de 2023, el Juez Primero Civil del Circuito con Conocimiento en Asuntos Laborales de Sevilla (V), concedió el amparo al mínimo vital, seguridad social, especial protección de los niños durante el primer año de vida, debido proceso, principio constitucional de prevalencia de lo sustancial sobre lo formal (artí culo 29 y 228 del código general del proceso), y principio de supremacía de la Constitución (artículo 4 Superior) solicitado por el actor, disponiendo en lo que interesa : “2). -ORDENAR A LA ASO CIACIÓN DE TRANSPORTADORES DE SEVILLA S.A. que, si aún no lo ha hecho, proceda, dentro de los TRES (3) DÍAS SIGUIENTES a la

disponiendo en lo que interesa : “2). -ORDENAR A LA ASO CIACIÓN DE TRANSPORTADORES DE SEVILLA S.A. que, si aún no lo ha hecho, proceda, dentro de los TRES (3) DÍAS SIGUIENTES a la notificación de la presente decisión, a reconocer y pagar la totalidad de la licencia de maternidad a favor de la señora, MAYRA ALEJANDRA GARCÍA FLÓRES . 3). ADVERTIR a NUEVA E.P.S., que, en lo su cesivo, se abstenga de obstaculizar los trámites de licencias de maternidad a través de dilaciones injustificadas en las respuestas a las solicitudes o a partir de justificaciones jurídicas que están basadas en su propia negligencia. (..). (Archivo digital No. 09)

3. MOTIVACIONES

3.1 FUNDAMENTOS DEL FALLO IMPUGNADO

Parte el juzgado de conocimiento , haciendo un recuento de los hechos informados, las respuestas presentadas por las accionadas y vinculadas , las pruebas aportadas y el trámite surtido, seguidamente, luego de examinar la validez y eficacia del proceso, pasó a establecer como problema jurídico, sí la accionada ha quebrantado y/o desconocido los derechos fundamentales adscritos al mínimo vital, seguridad social, especial protección de los niños durante e l primer año de vida, debido proceso, principio constitucional de prevalencia de lo sustancial sobre lo formal (artículos 29 y 228 del CGP), y principio de supremacía de la Constitución (artículo 4 Superior ); estableciendo las competencias propias de cada una de las entidades convocadas.Referencia: Impugnación Tutela.

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competencias propias de cada una de las entidades convocadas.Referencia: Impugnación Tutela.

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4 Conforme lo anterior, definió como tesis, brindar el amparo rogado por cuanto evidenció que sí encuentra trasgresión a las garantías invocadas por la accionante; por cuanto se tiene edificado que, la licencia de maternidad , no solo debe verse vista como una simple prestación económica, sino, como la manera en que la empleadora logra compensar su salario, toda vez que de no ser suplida, podría verse afectada su subsistencia y la de quienes tenga a cargo.

Así, se adentró a desarrollar la tesis propuesta previo estudio y análisis legal la acción de tutela, y, de modo concreto , en lo que atañe , lo estipulado en el artículo 43 de la Constitución Política de Colombia, atinente a la “especial asistencia y protección del Estado” que gozarán las mujeres durante el embarazo y después del parto. En el mismo sentido, el artículo décimo (10°) del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, reconoce, expresamente, una salvaguarda especial para las madres, asociada c on el pago de la licencia de maternidad; concretándose también bajo los preceptos del artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajomodificado por el artículo 1°, materializando, los principios de igualdad, solidaridad, el amparo a la familia como institución social, vida digna y al mínimo vital de la madre y su hijo, apoyando su análisis en precedente jurisprudencial de la Corte Constitucional.

familia como institución social, vida digna y al mínimo vital de la madre y su hijo, apoyando su análisis en precedente jurisprudencial de la Corte Constitucional.

Bajo lo anterior, abordó el caso concreto, procediendo a señalar que la prestación perseguida no solo tiene una connotación económica encaminada a reemplazar los ingresos que percibía la madre, sino que también, conlleva una salvaguarda integral y especial a favor de esta y de su hijo, concurrente a enaltecer y preponderar la institución familiar a través de su o torgamiento disponiendo, así mismo, “de un espacio propicio para iniciar las relaciones familiares en condiciones de dignidad y calidad”., por tanto, indicó que resultaría desproporcionado someter a la accionante y por ende, a su hijo, a acudir a la jurisd icción ordinaria, por tanto, no le es plausible a las entidades, evadir sus responsabilidades, soportando estas en aspectos meramente contractuales, y que, por ende, no le compete a la señora, MAYRA ALEJANDRA, pues como bien se ha depurado, estas licencias , son instituciones previstas por la legislación laboral, en aras de enaltecer, paralelamente, el interés superior de los menores, propiciando recibir el cuidado suficiente.

Precisó que la tutelante, tiene derecho al pago proporcional de la licencia de ma ternidad, esto es, por el tiempo comprendido entre el 11 de septiembre de 2022 hasta el 14 de enero de 2023. Sufragado por el empleador, ASOCIACIÓN DE TRANSPORTADORES DE SEVILLA S.A, sirviéndose de los rubros de caja general, resultante del embargo de sus cuentas, presentando, posteriormente el

por el empleador, ASOCIACIÓN DE TRANSPORTADORES DE SEVILLA S.A, sirviéndose de los rubros de caja general, resultante del embargo de sus cuentas, presentando, posteriormente el recobro ante la NUEVA E.P.S, con las indicaciones pormenorizadas previamente . En esos términos impartió su decisión. (Archivo digital No. 9)

3.2. MOTIVACIONES DEL APELANTE.

3.2.1. Impugnación Formulada Por La Accionante.

La señora MAYRA ALEJANDRA GARCIA FLORES impugnó la decisión adoptada, refiriendo de entrada que el juez de primera instancia “no valoró la situación que le aqueja, y que ha llevado a que no h aya podido obtener el pago de su licencia de maternida d, p or cuanto, conforme la orden impartida, se desconoció que desde el escrito inicial se informó que “ la empresa ASOCIACION DE TRANSPORTADORES DE SEVILLA”, para la cual trabaj é en su momento, no puede servirse de los rubros de la caja menor, porque no tiene, es de conocimiento amplio por la suscrita, ya que laboré en dicha empresa, (terminación del vínculo laboral en octubre de 2022) que esa empresa es una empresa pequeña de WILLYS, que tiene como función el transporte rural en el municipio de Sevilla, y que n o tiene la solvencia económica para pagarme mi licencia de maternidad porque ya tiene multiplicidad de deudas de todo tipo, inclusive demandas y cobros laborales, así mismo, también se puso de presente que tiene ya embargadas las cuentas, y de ello se alle go prueba, no sé, a que rubros resultantes de embargos de sus cuentas, se estaba refiriendo el Juzgado de primera

puso de presente que tiene ya embargadas las cuentas, y de ello se alle go prueba, no sé, a que rubros resultantes de embargos de sus cuentas, se estaba refiriendo el Juzgado de primera instancia, si no existen, y con los cuales se me va a pagar mi licencia.”Referencia: Impugnación Tutela.

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5 “A pesar que la empresa ASOTRANSE S.A ha estado mostrado su dispos ición de ayudarme con el pago de mi licencia, no es posible , primero que me realicen el pago de mi licencia de maternidad, porque no cuentan con los recursos, y segundo tienen embargadas la cuentas, c ómo van a hacer el recobro ante la NUEVA EPS, si esta última exige que el pago de mi licencia solo se consignará a una cuenta donde sea titular la empresa ASOTRANSE SA que haya registrado en la página, si ya esas cuentas se encuentran embargadas y en ceros debido a los embargos, por lo tanto , el dinero por concepto de mi licencia de maternidad nunca llegaría a las arcas de la empresa, y tampoco las mías, directamente beneficiaria”.

Alude que le parece injusto el sentido del fallo, por cuanto resulta inviable su materialización, pues dice que la causa que la orilló a acudir a este mecanismo constitucional para amparar sus derechos fundamentales y de su hijo, fue precisamente eso, que no era viable que la empresa ASOCIACION DE TRANSPORTADORES DE SEVILLA realizara el pago de la licencia y posteriormente hiciera el recobro a la NUEVA EPS , razón por la cual, pidió el reconocimiento de la licencia directamente a su

DE TRANSPORTADORES DE SEVILLA realizara el pago de la licencia y posteriormente hiciera el recobro a la NUEVA EPS , razón por la cual, pidió el reconocimiento de la licencia directamente a su cuenta personal y con el fallo, en la forma que fue dictado, se convierte en un obstáculo mayor, que mantiene la transgresión de los derechos fundamentales rogados en amparo. Con todo pide revocar el fallo impugnado en su numeral segundo, para en su lugar disponer que sea la NUEVA EPS que realice el pago de la licencia de maternidad a su cuenta directamente. (Archivo digital No. 11)

3.2.2 Impugnación formulada por la vinculada ASOTRANSE SA

La referida entidad, obrando por conducto de apoderado judicial, también presenta reparos en contra de la decisión. Señala que su procurada ha realizado gestiones ante la NUEVA EPS para que se realizara el pago de la lice ncia de maternidad a la accionante : 1º) realizó transcripción de la incapacidad temporal por licencia de maternidad para que le fuera pagada a la accionante. Por ‘tanto, no es cierto lo informado por la Nueva EPS en cuanto a que se ha omitido este paso. 2º ) Era necesario inscribir una nueva cuenta bancaria de la empresa para realizar el cobro de la licencia, así está establecido el proceso, sin embargo, ello no es posible porque las únicas de la Asociación De Trasportadores De Sevilla S.A., se encuentran em bargadas, entonces esos pagos no se podrían realizar a la empresa porque en el momento del pago, los embargos retendrían todo el dinero.

Alude que conforme esa situación la empresa en aras de coadyuvar a la accionante solicitó a la

realizar a la empresa porque en el momento del pago, los embargos retendrían todo el dinero.

Alude que conforme esa situación la empresa en aras de coadyuvar a la accionante solicitó a la NUEVA EPS, por chat vir tual que, si era posible realizar el pago de la licencia de maternidad a una cuenta personal del representante legal de la entidad o de la beneficiaria, pero la accionada ha mantenido una respuesta negativa a la petición formulada, negándose también a efectuar el pago sin la intermediación del banco. Conforme lo anterior alude que la orden impartida se convierte en un mandato de imposible cumplimiento, como bien lo reconoce la propia accionante, por cuanto, itera, la empresa se encuentra con multiplicidad d e deudas de todo tipo, afrontado una crisis económica, además de las demandas en su contra que se encuentran en curso, con múltiples embargos, sin que exista suma alguna de la que se pueda disponer para el pago que persigue la accionante. En ese orden el amparo brindado a la accionante se queda en palabras al no poderse materializarse la orden impartida, amén que no se vislumbran razones válidas para que la accionada NUEVA EPS proceda al pago de la licencia de maternidad de forma directa, en todo caso advie rte que la accionante terminó vínculo laboral con la empresa en el mes de octubre de 2022. Bajo eso términos pide revocar el fallo impugnado en cuanto al responsable del pago de la licencia de maternidad. (Archivo digital No. 12)

3.3. El Juzgado de conoci miento dispuso la remisión al superior mediante auto No.0782 del 11 de septiembre de 2023. (Archivo digital No. 13)Referencia: Impugnación Tutela.

3.3. El Juzgado de conoci miento dispuso la remisión al superior mediante auto No.0782 del 11 de septiembre de 2023. (Archivo digital No. 13)Referencia: Impugnación Tutela.

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4. ACTUACIÓN DEL TRIBUNAL

Esta Oficin a Judicial recibió el petitum presentado el 12 de septiembre de 2023, avocando su conocimiento mediante auto del 15 de septiembre de 2023. (Archivo digital No. 17 y 18)

Seguidamente, procede esta Sala a decidir lo que en derecho corresponda, dejando sentadas previamente las siguientes,

5. CONSIDERACIONES

5.1. PROBLEMA JURÍDICO

Sea lo primero indicar que en el presente asunto tanto la accionante MAYRA ALEJANDRA GARCIA FLORES como la vinculada ASOCIACIÓN DE TRANSPORTADORES DE SEVILLA S.A. , recurren la decisión adoptada en el sentido de hacer ver a la Sala la imposibilidad que le asiste a esta última de cumplir la orden impartida ; ambas recurrentes rememoran e insisten en las condiciones de insolvencia actuales que atraviesa la Asociación, lo que impide que el dinero que sea depositado en sus cuentas, por concepto de la licencia de maternidad, llegue verdaderamente a la actora y su hijo . Exponen también, ambas, la colaboración que ha brindado la empresa para que la NUEVA EPS pague directamente a la interesada la suma en mención, siendo esta última quien se ha negado.

Bajo lo advertido, procede la Sala a res olver la impugnación propuesta, con el objeto de

pague directamente a la interesada la suma en mención, siendo esta última quien se ha negado.

Bajo lo advertido, procede la Sala a res olver la impugnación propuesta, con el objeto de determinar si el fallo que se confuta deberá ser revocado o en su defecto la decisión en los términos que la adoptó el juez de i nstancia deberá ser confirmada , y para ello, fija como asunto a dilucidar, determinar si la accionada NUEVA EPS vulnera los derechos fundamentales de la accionante MAYRA ALEJANDRA GARCIA FLORES al no ordenar el pago de la licencia de maternidad de forma directa.

5.2. PRESUPUESTOS LEGALES Y JURISPRUDENCIALES

De la Acción de Tutela

Consagra el artículo 86 de la Constitución Nacional:

“Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección i nmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública. La protección consistirá en una orden para que aquel respecto de quien se solicita la tutela, actúe o se abstenga de hacerlo. El fallo, que será de inmediato cumplimiento, podrá impugnarse ante el juez competente y, en todo caso, éste lo remitirá a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Esta acción solo procederá cuando el af ectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”.

Competencia.

Constitucional para su eventual revisión. Esta acción solo procederá cuando el af ectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”.

Competencia.

Conforme lo dispone el artículo 32 del decreto 2591 de 1991, esta Corporación es la compete nte para conocer de la acción constitucional bajo examen

Procedibilidad.

Sea lo primero indicar que en el presente asunto se verifica la legitimación por activa con que comparece la accionante Mayra Alejandra García Flores , quien acude a buscar el amparo constitucional al señalar que se ha incumplido con el deber de pago de su licencia de maternidad, con lo cual se está afectando no solo su subsistencia, sino la de su hijo recién nacido, al no contar con recursos que les permita solventar su situación, con lo que se afecta, entre otros, su mínimo vital.Referencia: Impugnación Tutela.

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7 En cuanto a la legitimación por pasiva, se verifica la misma al evidenciar que es a la accionada NUEVA EPS, la entidad en la cual la accionante afinca la responsabilidad en la presunta vulneración alegada.

Establecido lo anterior procede la Sala a examinar los requisitos de inmediatez y subsidiariedad , advirtiendo en cuanto al primero, que el mismo se verifica al constatar que la accionante ha venido solicitando el pago de la licencia por maternidad, dilat ándose su trámite desde octubre del año 2022 hasta el 16 de agosto de 2023 , momento en el cual, después de que la accionante cumpliera con

solicitando el pago de la licencia por maternidad, dilat ándose su trámite desde octubre del año 2022 hasta el 16 de agosto de 2023 , momento en el cual, después de que la accionante cumpliera con todos los requerimientos solicitados, la NUEVA EPS respondió el derecho de petición negando efectuarle el pago de forma directa, ahora la acción de tutela fue presentada el 17 de agosto de 2023, por tanto, resulta oportuna.

En cuanto a la subsidiaridad, de igual modo advierte la Sala que se cumple con este requisito, pues no se vislumbra otro medio judicial o administrativo que sea idóneo al que pueda acudir la actora para buscar la protección invocada, máxime, que lo pretendido es el reconocimiento y pago de la licencia de maternidad, los recursos que le permitan solventar su situación y la de su hijo recién nacido, al no contar con ingreso alguno. Situación que posibilita la intervención del juez constitucional, de manera excepcional, pues como se anotó, no se puede desconocer que la demandante no solo persigue el amparo constitucional frente a sus derechos, sino también los de su hijo recién nacido.

En este último aspecto, conviene señalar que el articulo 43 de la Carta Política consagra que la mujer durante el embarazo y después del parto gozará de especial asistencia y protección del Estado , el artículo 44 ídem, prec isa que “La familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Cualquier persona puede exigir de la autoridad competente su cumplimient o y la sanción de los infractores. Los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás”.

niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Cualquier persona puede exigir de la autoridad competente su cumplimient o y la sanción de los infractores. Los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás”.

Por su parte, la Ley 1098 de 2006 en su artículo 6º consagra “Las normas sobre los niños, las niñas y los adolescentes, contenidas en este código, son de orden público, de carácter irrenunciable y los principios y reglas en ellas consagrados se aplicarán de preferencia a las disposiciones contenidas en otras leyes”. Precisando en su artículo 9º “en todo acto, decisión o medida administrativa, judicial o de cualquier naturaleza que deba adoptarse en relación con los niños, las niñas y los adolescentes, prevalecerán los derechos de estos, en especial si existe conflicto entre sus derechos fundamentales con los de cualquier otra persona. En caso de conflicto entre dos o más disposiciones legales, administrativas o disciplinarias, se aplicará la norma más favorable al interés superior del niño, niña o adolescente”.

La Corte Constitucional ha señalado frente al tema:

“no es exigible –(..) -que la accionante deba acudir primero ante la Superintendencia Nacional de Salud. En la actualidad tal entidad no tiene competencia jurisdiccional para dirimir conflictos relativos al no pago de licencias de maternidad. Puntualmente, el artículo 6º de la Ley 1949 de 2019 suprimió la competencia que tenía la Superintendencia para “conocer y decidir sobre el reconocimiento y pago de las prestaciones económicas por parte de las EPS o del empleador”. Este punto es particularmente relevante porque el Juzgado Trece Civil del Ci rcuito de Bogotá revocó la sentencia de primera instancia y declaró la

económicas por parte de las EPS o del empleador”. Este punto es particularmente relevante porque el Juzgado Trece Civil del Ci rcuito de Bogotá revocó la sentencia de primera instancia y declaró la improcedencia precisamente con base en la versión del artículo 41 de la Ley 1122 de 2007, que fue derogada hace más de dos años por el artículo 6º de la Ley 1949 de 2019.

A lo anterior se suma que la Sala Plena de la Corte Constitucional ha sostenido de forma reiterada que el mecanismo jurisdiccional de la Superintendencia de Salud no es un medio idóneo ni eficaz para garantizar los derechos fundamentales de sujetos de especial protecc ión. E