TSDJ BUG SM - 76-109-60-00-163-2020-01141-01-(01-02-2021)

JUSTICIA PENAL

BUGA

AUTO SEGUNDA INSTANCIA

TRIBUNAL SUPERIOR

Código:

GSP-FT-37

Versión: 1

Fecha de aprobación: 15/02/2012

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BUGA

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrado Ponente:

JOSÉ JAIME VALENCIA CASTRO

Radicación: 76-109-60-00-163-2020-01141-01 (AC-384-21/40) Acusado: Gustavo Adolfo Hurtado Montaño Delito: Porte ilegal de arma de fuego de defensa personal Discutido y aprobado según acta no. 026

Guadalajara de Buga, febrero uno (01) de dos mil veintiuno (2021)

I OBJETIVO

Decide la Sala el recurso de apelación presentado contra auto interlocutorio del 30 de septiembre de 2021 proferido por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Buenaventura (Valle) en el proceso que adelanta contra GUSTAVO ADOLFO HURTADO MONTAÑO como autor de un delito de fabricación, tráfico y porte ilegal de armas de fuego, accesorios, partes o municiones.

II ANTECEDENTES

1. El 30 de noviembre de 2020, en audiencia de formulación de imputació n realizada por el Juzgado Séptimo Penal Municipal de Buenaventura con funciones de control de garantías, la Fiscalía 59 seccional de dicha ciudad narró lo siguiente:

Juzgado Séptimo Penal Municipal de Buenaventura con funciones de control de garantías, la Fiscalía 59 seccional de dicha ciudad narró lo siguiente:

“Según el Informe de Policía, informe de captura en flagrancia FPJ 5 fechado 27 de noviembre del año 2020 , siendo aproximadamente las 10:20 horas del2

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día 27 de noviembre del presente año , los uniformados de la P olicía Nacional se encontraban realizando actividades de registro de patrullaje sobre la vía Simón Bolívar del municipio de Buenaven tura y a la altura de la Estación de Servicios Distracon observan que se desplazaban en una motocicleta Institucional es decir de la Policía Nacional, cuando observan dos sujetos que se movilizaban en otra motocicleta marca ECO DELUXE color negra, que la Policía les indica a estas dos personas que les va realizar un registro, los abordan con ese fin de realizarles un registro y verificación de antecedentes, que estas personas al notar la presencia de la Policía intentan evadir la orden que les fue dada dán dose a la huida, iniciándose por parte de la policía una persecución y sin perder de vista ni a la motocicleta y mucho menos a sus ocupantes observan cuand o metros má s adelante que el pa rrillero de esa moto se baja y el conductor de la misma se da a la hui da, el parrillero , dice aquí la policía, procede a sacar un arma de fuego con el fin de atentar contra la integridad de la policía judicial, para lo cual fue necesario accionar el arma

moto se baja y el conductor de la misma se da a la hui da, el parrillero , dice aquí la policía, procede a sacar un arma de fuego con el fin de atentar contra la integridad de la policía judicial, para lo cual fue necesario accionar el arma de dotación policial respectiva y minimizar todo riesgo, que este sujet o este parrillero emprendió la huida el cual má s adelante fue interceptado por otro uniformado de la policía judicial el cual estaba cerca del sitio de los hechos. el patrullero se llama LUIS GONZALO CÁNDELO, el cual logró acercarse hasta esta persona que iba huyendo hasta el parrillero de esta motocicleta gritándole en voces preventivas de alto policía nacional, que este sujeto, este parrillero hace caso omiso de esta orden y apunta con su arma de fuego contra la humanidad del compañero GONZALO CÁNDELO, viéndose este obligado a reaccionar realizándole un disparo con el arma de dotación policial con el fin de salvaguardar vidas e integridad personal, impacta ndo a este ciudadano en la extremidad inferior izquierdo. Luego se procedió a asegurar el arma de fuego que portaba que era tipo revolver calibre 38 especial, marca SMITH WESSON número externo ABR 6241 e interno 22157, que luego se procede a la identificación de esta persona respondiendo al nombre de GUSTAVO ADOLFO HURTADO MONTAÑO, o sea usted don GUSTAV O. Después de estos hechos que le acabo de narrar usted fue detenido en3

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Acusado: Gustavo Adolfo Hurtado Montaño

Después de estos hechos que le acabo de narrar usted fue detenido en3

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situación de flagrancia y se le dieron a conocer sus derechos como persona capturada…”

2. El 25 de enero de 2021 la Fiscalía presentó escrito de acusación en el que consideró a GUSTAVO ADOLFO HURTADO MONTAÑO probable autor de un delito de fabricación, tráfico y porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones.

3. El 17 de febrero de 2021 -fecha fijada para realizar la audiencia de formulación de acusaciónla Fiscalía retiró del escrito de acusación.

4. El 1 de marzo de 2021 la Fiscalía manifestó que había llegado a un preacuerdo con el procesado que consistía en conceder “la rebaja que trae el grado de participación de cómplice que corresponde a la mitad, pero será de ig ual manera condenado en calidad de autor, atendiendo solamente la negociación que corresponde a concederle la rebaja que trae el grado de participación de ntro de una investigación dentro de una conducta de cómplice, esto serí a el 50%. El delito por el cual usted está siendo investigado hace referencia al porte ilegal de armas y ese delito tiene una pena de 9 años, por esa razón se puede en esta oportunidad hacer esa clase de negociaciones, mucho antes de poder llegar a la audiencia preparatoria porque ya al lí hay unas prohibiciones que nos permiten poder hacer estos acuerdos bajo esta modalidad, entonces es más beneficioso poder en

se puede en esta oportunidad hacer esa clase de negociaciones, mucho antes de poder llegar a la audiencia preparatoria porque ya al lí hay unas prohibiciones que nos permiten poder hacer estos acuerdos bajo esta modalidad, entonces es más beneficioso poder en esta oportunidad a celebrar ese acuerdo en esas condiciones. Para tal efecto como hablábamos de una pena de 9 años que trae ese delito, ofreciendo esa rebaja del 50%, en calidad de ese grado de participación que trae allí, q ue se adecú a para cómplice, entonces bajaría la mitad que serían 54 meses, o serían 4 años y medio. Esa serí a la pena que acordaríamos, no se podría acordar sus tituciones de medidas de aseguramiento o lo que tiene que ver con tu privación de la libertad porque los acuerdos no pueden llevar dos beneficios…”.

5. Entre los elementos materiales probatorios e información aportada por la Fiscalía se

destacan los siguientes:

5.1. Informe de captura en flagrancia del 11 de noviembre de 202 0 suscrito por el4

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patrullero JOSÉ DAVID MARÍN BORRERO en el que da cuenta que: “SIENDO APROXIMADAMENTE LAS 10:20 HORAS, MOMENTO EN QUE REAL IZABAMOS ACTIVIDADES DE PATRULLAJE SOBRE LA AV SI MON BOLIVAR DEL MUNl CIPIO DE BUENAVENTURA A LA ALTURA DE LA ESTACION DE SERVICIO DISTRACON, EN LA

ACTIVIDADES DE PATRULLAJE SOBRE LA AV SI MON BOLIVAR DEL MUNl CIPIO DE BUENAVENTURA A LA ALTURA DE LA ESTACION DE SERVICIO DISTRACON, EN LA MOTOCICLETA INSTITUCIONAL DE SIGLAS 301302 CON EL INDICATIVO DE C 4 -.3 ,

CUANDO OBSERVAMOS DOS SUJETOS QUE SE MOVILIZABAN EN UNA

MOTOCICLETA ECO DULUXE COLOR NEGRO, A LOS CUALES ABORDAMOS PARA

REALIZARLES EL RESPECTIVO REGISTRO Y VERIFIC ACION DE ANTECEDENTES, ESTOS SUJETOS AL NOTAR LA PRESENCIA POLICIAL INTENTAN EVADIR LA ORDEN DE POLICIA, DANDOSE A LA HUIDA, INICIANDO UNA PERSECUCION Y SIN PERDER DE VISTA A LO S SUJETOS Y A LA MOTOCILETA EN LA QUE SE MOVILIZABAN,SE LE SOLICITA APOYO A LAS PULLAS ALEDAÑAS, MAS ADELANTE EL PARRILLERO SE BAJA Y EL CONDUCTOR DE LA MOTOCI CLETA SE DA A LA HIUDA, EL ANTES PARRILLERO SACA UN ARMA DE FUEGO CON EL FIN DE ATENTAR CONTRA LA INTEGRIDAD DE LA PATRULLA POLICIAL, PARA LO CUAL

FUE NECESARIO ACCIONAR EL ARMA DE DOTACION POLICIAL SERIE SP0205405

Y MINIMIZAR TODO RIESGO, ESTE SUJETO EMPRENDE LA HUIDA EL CUAL MAS

ADELANTE ES INTERCEPTADO POR UN COMPAÑERO POLICIAL EL CUAL ESTABA

CERCA AL SITIO DE LOS HECHOS SEÑOR PATRULLERO LUIS GONZALO

CANDELO EL CUAL LOGRA ACERCARSE AL SUJETO GRITANDO VOCES

ADELANTE ES INTERCEPTADO POR UN COMPAÑERO POLICIAL EL CUAL ESTABA

CERCA AL SITIO DE LOS HECHOS SEÑOR PATRULLERO LUIS GONZALO CANDELO EL CUAL LOGRA ACERCARSE AL SUJETO GRITANDO VOCES PREVENTIVAS DE (ALTO POLICIA NACIONAL), E STE HACE CASO OMISO Y APUNTA SU ARMA D E FUEGO CONTRA LA HUMANIDAD DEL COMPANERO, DONDE EN REACCION POL ICIAL REALIZA UN DISPARO CON EL ARMA DE DOTACION POLICIAL DE SERIE 248020504, CON EL FIN DE SAL VAGUARDAR VIDAS E INT EGRIDAD PERSONAL IMPACTANDO A L CIUDADANO EN SU EXTREMIDAD INFERIOR IZQUIERDA DONDE SE ASEGURA EL ARMA DE FUEGO TIPO REVOLVER CALIBRE 1 38 SPECIAL MARCA SMITH & WESSON DE NUMERO EXTERNO ABR6241 E INTERNO 22157, LA PERSONA SE LE HACEN SABER SUS DERECHOS DE CAPTURADO DE ACUERDO AL ARTICULO 303 DERECHO QUE TIENE A GUARDAR SILENCIO, QUE LAS MANIFESTACIONES QUE HAGA PODRÁN SER USADAS EN SU CO NTRA Y QUE NO ESTÁ OBLIGADO A DECLARAR EN

CONTRA DE SU CÓNYUGE, COMPAÑERO PERMANENTE O PARIENTES DENTRO5

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DEL CUARTO GRADO DE CONSANGUINIDAD O CIVIL, O SEGUNDO DE AFINIDAD,

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DEL CUARTO GRADO DE CONSANGUINIDAD O CIVIL, O SEGUNDO DE AFINIDAD, ESTA PE RSONA SE LE PRESTA LOS PRIMEROS AUXlLIOS Y POSTERIORMENTE ES TRASLADADA ASIA (SIC) EL HOSPITAL LUIS ABLA NQUE DE LA PLATA EN EL VEHÍCULO POLICIAL DE SIGLAS 30 -1454 AL LLEGAR AL CENTRO HOSPITALARIO

SE LE SOLICITA LOS DOCUMENTOS DE IDENTIFICACIÓN EL CUAL MANIFIESTA

NO TENER CEDULA DE IDENTIFICACIÓN Y NO PORTAR NINGÚN

DOCUMENTO QUE LO LOGRE IDENTIFICAR . ESTA PERSONA DICE LLAMARSE

GUSTAVO ADOLFO HURTADO MONTAÑO SIN MAS DATOS”.

5.2. Oficio del 28 de noviembre de 2020 suscrito por el investigador ANDRÉS RIASCOS GRISALES en el que advera que, de acuerdo a verificación con el Centro Nacional de Armas , el señor GUSTAVO ADOLFO HURTADO MONTAÑO no registra permiso para porte ni tenencia de armas de fuego, municiones y explosivos.

5.3. Informe de investigador de laboratorio del 27 de noviembre de 2020 suscrito por el Patrullero JULIÁN ANDRÉS RIASCOS GRISALES -perito en balística forense - en el que dictaminó que “Realizado el procedimiento estado de conservación y funcionamiento de la munición, se determina que los cartuchos calibre 38 Special se encontraban en buen estado de conservación y a ptos para ser empleados en armas de fuego

que dictaminó que “Realizado el procedimiento estado de conservación y funcionamiento de la munición, se determina que los cartuchos calibre 38 Special se encontraban en buen estado de conservación y a ptos para ser empleados en armas de fuego compatibles con su calibre. Terminado el procedimiento estado de funcionamiento el arma de fuego tipo Revolver, marca Smith & Wesson, modelo 64 -3, calibre 38 Special, serial ABR6241, se pudo determinar que esta se encuentra APTA para producir disparar”.

6. El 1 de marzo de 2021 el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Buenaventura aprobó el preacuerdo.

III DECISIÓN IMPUGNADA

El 30 de septiembre de 2021 -fecha fijada para la individualización de la pena y sentenciael Juzgado Segundo Penal del Circuito de Buenaventura invalidó lo actuado desde el auto del 1 de marzo de 2021 por medio del cual se impartió legalidad al6

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preacuerdo. Argumentó que en atención a lo consagrado en el parágrafo del artículo 301 de la ley 906 de 2004 no es posible otorgar rebaja de la mitad de la pena a las personas capturadas en flagrancia , sino la cuarta parte del beneficio, lo que ha sido decantado en las sentencias C-645 de 2012 de la Corte Constitucional y 52227 del 24 de junio de 2020 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia.

IV EL RECURSO

las sentencias C-645 de 2012 de la Corte Constitucional y 52227 del 24 de junio de 2020 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia.

IV EL RECURSO

La defensa presentó recurso de apelación . A rgumenta que: (i) el preacuerdo fu e aprobado una vez se constató su legalidad y la no violación de garantías fundamentales, sin que se presentara recurso alguno contra esa decisión, por lo que no se puede revivir una etapa que ya finiquitó , pues hacerlo s e quebrantaría el debido proceso y el principio de seguridad jurídica ; ( ii) no es dable decretar nulidad de manera oficiosa; (iii) por el principio de favorabilidad debe darse aplicación a lo consagrado en el artículo 352 de la Ley 906 de 2004.

V NO RECURRENTES

El Ministerio Público solicita se tengan en cuenta los argumentos de la defensa en virtud del principio de legalidad de las actuaciones.

VI CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

1. Competencia

De acuerdo a lo consagrado en el artículo 34 de la Ley 906 de 2004 esta Corporación es competente para resolver la impugnación . En efecto, en dicha norma se contempla que las Salas Penales d e los Tribunales Superiores de Distrito J udicial conocen “De los recursos de apelación contra los autos y sentencias que en primera instancia profieran los jueces del circuito y de las sentencias proferidas por los municipales del mismo distrito”.7

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los jueces del circuito y de las sentencias proferidas por los municipales del mismo distrito”.7

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2. Problema jurídico

En atención a lo expuesto por el impugnante el Tribunal debe dilucidar si el a quo se equivocó al anular la aprobación del preacuerdo suscrito por la Fiscalía y el procesado.

En orden a cumplir l o anunciado sea lo primero expresar que en el parágrafo del artículo 301 de la Ley 906 de 2004 modificado por el artículo 57 de la Ley 1453 de 2011 se consagra lo siguiente: “la persona que incurra en las causales anteriores (flagrancia) sólo tendrá ¼ del beneficio de que trata el artículo 351 de la L ey 906 de 2004 ”. Esa norma fue demandada y la Corte Constitucional en Sentencia C-645 de 2012 la declaró condicionalmente exequible “en el entendido de que la disminución del beneficio punitivo en una cuarta (1/4) parte allí consagrado, debe extenderse a todas las oportunidades procesales en las que es posible allanarse a cargos y suscribir acuerdos con la Fiscalía General de la Nación, respetando los parámetros inicialmente establecidos por el legislador en cada uno de esos eventos donde se permite la dis crecionalidad por parte de los operadores judiciales ” (resaltado fuera del texto original).

Además, la Corte Constitucional en Sentencia SU -479-19 expuso que el artículo 301 de

permite la dis crecionalidad por parte de los operadores judiciales ” (resaltado fuera del texto original).

Además, la Corte Constitucional en Sentencia SU -479-19 expuso que el artículo 301 de la Ley 906 de 2004 modificado por el artículo 57 de la Ley 1453 de 2011 deja e n evidencia que el legislador consideró que “la flagrancia no puede ser premiada”, y que es “una circunstancia que debe condicionar el proceso de negociación, ya que tiene una incidencia directa en la tasación de la pena que haga el fiscal”, las palabras de dicha Corporación fueron del siguiente tenor:8

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“[r]especto de las rebajas permitidas en los casos de flagrancia, el artículo 301 del C.P.P. permite a esta Corte inferir que el acusado, al haber sido capturado en flagrancia, “sólo tendr(ía) ¼ del benef icio de que trata el artículo 351 de la Ley 906 de 2004”, disposición que contempla los beneficios que pueden otorgarse en un escrito de acusación o un preacuerdo cuando hay aceptación de cargos. Esta disposición evidencia que el legislador consideró que l a flagrancia no puede ser premiada, y, por eso se trata de una circunstancia que debe condicionar el proceso de negociación, ya que tiene una incidencia directa en la tasación de la pena que haga el fiscal.

Como lo menciona la juez de primera instancia, el analizar su situación frente a otros procesados a quienes, por haber sido capturados en flagrancia,

ya que tiene una incidencia directa en la tasación de la pena que haga el fiscal.

Como lo menciona la juez de primera instancia, el analizar su situación frente a otros procesados a quienes, por haber sido capturados en flagrancia, posiblemente se les ha aplicado estrictamente la norma anterior (no habrán rebajas de pena mayores al 12.5% cuando haya flagrancia y se celebre un preacuerdo) permite advertir que, en este caso, la amplia discrecionalidad del ente acusador al emplear estos mecanismos de justicia consensuada puede llegar a poner en riesgo la igualdad ante la ley y, con ella, el prestigio de la administración de justicia (resaltado fuera del texto original).

Lo razonable es que el premio por aceptación de cargos en cualquier modalidad, para el capturado en flagrancia, sea sustancialmente menor respecto al que merece quien no fue aprehendido en esa circunstancia, debido al menor desgaste que implica para la administración de justicia saber desde el principio de la investigación quién es el probable responsable del delito. Al respecto es pertinente memorar que la Corte Constitucional en Sentencia C-645 de 2012, cuando declaró exequible el parágrafo del artículo 57 de la Ley 1453 de 2011 adicionado al artículo 301 de la Ley 906 de 2004 expuso lo siguiente:9

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“9.3. Como se indicó, la redacción del parágrafo del artículo 57 de la Ley 1453 de 2011, hace referencia únicamente a que, en caso de

Delito: Porte ilegal de arma de fuego de defensa personal

“9.3. Como se indicó, la redacción del parágrafo del artículo 57 de la Ley 1453 de 2011, hace referencia únicamente a que, en caso de flagrancia, “sólo tendrá ¼ del beneficio de que trata el artículo 351 de la Ley 906 de 2004”, norma que consagra las modalidades de aceptación de cargos y preacuerdos o negociaciones durante la audiencia de formulación de la imputación.

La iniciativa del legislador, como quedó visto, se encaminó a luchar contra la criminalidad y eliminar la impunidad y, en particular, tratándose de la norma demandada, evitar que la persona sorprendida en flagrancia que acepta cargos o preacuerda con la Fiscal ía obtenga el mismo beneficio que aquella que no lo es, pero decide colaborar con la administración de justicia.

Tal medida, prima facie , no desconoce el principio de igualdad al establecer esa limitación de los beneficios para las personas sorprendidas en flagrancia, porque como se ha expresado profusamente, no es equiparable su colaboración para reducir el desgaste del Estado, frente a aquella persona que, voluntariamente adelanta la misma actuación, sin existir dicha flagrancia.

En consecuencia, según el legislador, acorde con la jurisprudencia reseñada, los beneficios punitivos no pueden ser equiparables entre el individuo sorprendido en flagrancia y aquel que no lo es, cuando hay allanamiento o aceptación de cargo y preacuerdos o negociaciones, toda vez que en el primer evento el eventual desgaste de la administración de justicia en principio resultaría siendo menor” (negrillas fuera del texto original).10

allanamiento o aceptación de cargo y preacuerdos o negociaciones, toda vez que en el primer evento el eventual desgaste de la administración de justicia en principio resultaría siendo menor” (negrillas fuera del texto original).10

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Acusado: Gustavo Adolfo Hurtado Montaño Delito: Porte ilegal de arma de fuego de defensa personal

En el caso que nos ocupa el procesado fue sorprendido y aprehendido durante la comisión del delito, o sea que de acuerdo a contemplado en el artículo 301 numeral 1 del Código de Procedimiento Penal fue capturado en situación de flagrancia, lo que en aplicación al parágrafo de dicha norma y a lo establecido por la Corte Constitucional en las sentenci as C-645 de 2012 y SU-479 de 2019 la diminución de la pena por allanamiento o por preacuerdo sólo podía corresponder a ¼ del beneficio que merecerían en atención a la fase procesal de la aceptación de cargos, como acertadamente lo expuso el a quo para anular la aprobación d el preacuerdo de marras , debido a que mantenerlo implica clara vulneración del debido proceso e irrespeto de sentencias de obligatorio acatamiento, saneamiento que podía hacer en cualquier momento procesal sin necesidad de petición al respecto, para evitar dilaciones injustificadas atentorias de la debida celeridad procesal.

Las glosas expuestas por el impugnante no pueden ser aceptadas debido a que ignoran

lo contemplado en el parágrafo del artículo 301 de la Ley 906 de 2004 y las sentencias C645 de 2012 y SU-479 de 2019 de la Corte Constitucional, disposición legal y precedentes jurisprudenciales que son de obligatorio cumplimiento.

En consecuencia, la decisión del a quo fue acertada, pues para restablecer el respeto por el debido proceso y el ordenamiento jurídico - ley y jurisprudencia -, es necesario anular lo actuado a partir de la decisión aprobatoria del preacuerdo, para que se ajuste a lo que respecto a premios por aceptación de cargos cuando ocurren capturas en flagrancia dispone la ley y tienen establecido la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia y la Corte Constitucional.

En mérito de lo considerado el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, en Sala de Decisión Penal,11

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R E S U E L V E

PRIMERO: CONFIRMAR lo resuelto por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Buenaventura (Valle) en el Auto del 30 de septiembre de 2021 proferido en el proceso que adelanta contra GUSTAVO ADOLFO HURTADO MONTAÑO como autor de un delito de un delito de fabricació n, tráfico y porte ilegal de armas de fuego, accesorios, parte s o municiones.

SEGUNDO: ORDENAR se remita inmediatamente la actuación al Juzgado de origen.

CÚMPLASE

Los Magistrados,

municiones.

SEGUNDO: ORDENAR se remita inmediatamente la actuación al Juzgado de origen.

CÚMPLASE

Los Magistrados,

JOSÉ JAIME VALENCIA CASTRO 76-109-60-00-163-2020-01141-01

CON SALVAMENTO DE VOTO

MARTHA LILIANA BERTÍN GALLEGO 76-109-60-00-163-2020-01141-01

JAIME HUMBERTO MORENO ACERO 76-109-60-00-163-2020-01141-01

Claudia Patricia Barbosa Sarria Secretaria