TSDJ BUG SP - 05-266-60-00-203-2009-00145-02-AC-005-17-(18-01-2017)

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SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA ER ES d e 0 0

EXCELENCIA

ÉT1 C A JUSTICIA PENAL BUGA SUPERACIÓN C ódigo:G S P -FT-46 Versión:1 Fecha de aprobación: 22/05/2012

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BUGA

SALA DE DECISION PENAL Magistrada Ponente: MARTHA LILIANA BERTIN GALLEGO Radicado: 05266-60-00-203-2009-00145-02 (AC-005-17)

Sentenciado: Mauricio Gallego Agudelo.

Delito: Inasistencia Alimentaria.

Discutido y Aprobado según Acta 004 del 18 de enero de dos mil diecisiete (2017).

1. OBJETIVO Se procede a resolver el recurso de apelación presentado por la Defensa contra la sentencia proferida por el Juzgado Primero Penal Municipal de Buga el 12 de diciembre de 2016, mediante la cual condenó a MAURICIO GALLEGO AGUDELO identificado con la cédula de ciudadanía No. 71.023.225, como autor responsable del delito de INASISTENCIA ALIMENTARIA.

2. ANTECEDENTES 2.1.- El 27 de enero de 2014, ante el Juzgado Quinto Penal Municipal de BugaValle con funciones de control de garantías, se formuló la imputación por cuenta deRadicación: 05266-60-00-203-2009-00145-01

Procesado: Mauricio Gallego Agudelo Delito: Inasistencia alimentaria la Fiscalía Tercera Local de Buga a Mauricio Gallego Agudelo, comunicándole la atribución táctica consistente en el incumplimiento de la obligación alimentaria que

Procesado: Mauricio Gallego Agudelo Delito: Inasistencia alimentaria la Fiscalía Tercera Local de Buga a Mauricio Gallego Agudelo, comunicándole la atribución táctica consistente en el incumplimiento de la obligación alimentaria que le asiste con su menor hijo JJGH, fruto de la relación de pareja sostenida en otrora con la señora Jeimmy Nubergel Herrera Castaño, sustracción sin justa causa, toda vez que tiene ingresos mensuales aproximados de $2’000.000 y no aporta alimentos a sus descendiente desde el 17 de agosto de 2008. El delito atribuido por este comportamiento fue el de INASISTENCIA AUMENTARIA previsto en los incisos 1o y 2o del artículo 233 del Código Penal. El procesado no aceptó el cargo. 2.2. - La acusación se llevó a cabo en audiencia del 16 de febrero de 2015 celebrada por el Juzgado Primero Penal Municipal de Buga, después de múltiples aplazamientos por la inasistencia de algunos de los sujetos procesales, pues el despacho judicial avocó su conocimiento desde el 17 de marzo de 2014. 2.3. - La audiencia Preparatoria, en similares condiciones de la anterior fue posible llevarla a cabo aproximadamente después de la sexta citación, concretamente el 9 de febrero de 2016. Hubo varias estipulaciones y se decretó la prueba solicitada por la Fiscalía. No hubo pretensiones en ese sentido por cuenta de la Defensa. 2.4. - El 20 de mayo de 2016 se realizó el juicio oral. Ingresaron las siguientes estipulaciones acordadas por las Partes, por las cuales se tuvieron como probados los hechos, literalmente formulados así: (i) Que la señora Nubergel formuló

estipulaciones acordadas por las Partes, por las cuales se tuvieron como probados los hechos, literalmente formulados así: (i) Que la señora Nubergel formuló querella; (ii) el parentesco legal de padre hijo, del acusado con el menor víctima; (iii) el arraigo y el estudio socio económico del acusado consignado en informe de investigador de campo de Mauricio Gallego Agudelo; (iv) los informes de los investigadores de campo del 20 de marzo de 2010 y 25 de febrero de 2011 con sus respectivos anexos relacionados con labores investigativas relativas al acusado; (v) el informe de la investigadora de Medellín del 14 de agosto de 2013 relacionado con la ubicación y arraigo del acusado; (vi) el informe del 11 de 2Radicación: 05266-60-00-203-2009-00145-01

Procesado: Mauricio Gallego Agudelo Delito: Inasistencia alimentaria octubre de 2013, junto con sus anexos, suscrito por el patrullero de la Policía Judicial de Buga quien adelantó las labores investigativas con la víctima y los testigos relacionados con los hechos ahora investigados; (vii) Ficha predial (se cita el número) de bien inmueble de propiedad del acusado, (viii) oficio que suscribe Martha Nubia Ortiz Bedoya, secretaria del Juzgado Promiscuo de CaldasAntioquia en relación con el pago de unas cuotas alimentarias consignadas por el hoy acusado; (ix) la copia del acta de la audiencia preliminar posterior a la búsqueda selectiva en base de datos, del 26 de noviembre de 2012, respecto de los bienes del acusado; (x) la copia del acta de la audiencia preliminar del 27 de

búsqueda selectiva en base de datos, del 26 de noviembre de 2012, respecto de los bienes del acusado; (x) la copia del acta de la audiencia preliminar del 27 de enero de 2014 de la formulación de imputación ante el Juzgado Quinto Penal Municipal con funciones de control de garantías y (xi) informe de investigador de campo del 11 de julio de 2014, un peritaje contable del 18 de junio de 2014, el cual rinde lo concerniente a la deuda de alimentos hasta la fecha (es decir 20 de mayo de 2016). Se practicó únicamente el testimonio de Jeimmy Nubergel Herrera Castaño, madre del menor ofendido quien declaró que con el acusado luego de haber reconocido a su hijo, quien nació el 16 de agosto de 2008, acordaron que él iba a enviarle una cuota alimentaria, no obstante, se atrasaba, la enviaba cada 2 meses hasta que se vio obligada a denunciarlo. Sabe que tiene una finca, la cual le fue embargada por los alimentos adeudados. El acusado trabaja en ella, vende leche, vende y compra ganado.. En vista de la denuncia, él se ha visto obligado a cumplir con unas cuotas pero no alcanza a cumplir la totalidad. Al 20 de mayo de 2016 fecha de ese juicio oral, le adeuda la suma de $4’800.000, sin intereses y sin IPC. Según él, se atrasa por su situación económica pero mientras tanto, ella no tiene la posibilidad de declararse en quiebra. Desde el mes de octubre de 2014 no le pasa suma alguna. Del año 2011 a la fecha, le ha abonado la cantidad del $7100.000

Según él, se atrasa por su situación económica pero mientras tanto, ella no tiene la posibilidad de declararse en quiebra. Desde el mes de octubre de 2014 no le pasa suma alguna. Del año 2011 a la fecha, le ha abonado la cantidad del $7100.000 aproximadamente.Radicación: 05266-60-00-203-2009-00145-01

Procesado: Mauricio Gallego Agudelo Delito: Inasistencia alimentaria La Fiscalía desistió del resto de la prueba documental. La Defensa colocó a disposición al acusado por si era su deseo declarar y al ser preguntado por la señora Jueza respondió negativamente. Terminó la práctica probatoria. 2.5. - Las Partes alegaron de conclusión y la señora Jueza emitió el sentido del fallo de carácter condenatorio. Practicó la audiencia del artículo 447 de la ley 906 de 2004. 2.6. - El 4 de agosto de 2016, se le dio lectura a la sentencia condenatoria y el 8 de agosto la Defensa sustentó por escrito el recurso de apelación que interpuso en la audiencia. El 24 de agosto de 2016 fue repartido a esta Sala de Decisión del Tribunal Superior de Buga. 2.7. - El 6 de septiembre de 2016, el Tribunal decretó la nulidad a partir de la emisión la sentencia por ausencia de respuesta del alegato de conclusión de la Defensa e insolvente motivación. 2.8. - Después de dos aplazamientos, el 12 de diciembre de 2016, se celebró la audiencia de lectura del fallo, mediante el cual fue condenado nuevamente el acusado a una pena de prisión de 32 meses y multa de 20 salarios mínimos

audiencia de lectura del fallo, mediante el cual fue condenado nuevamente el acusado a una pena de prisión de 32 meses y multa de 20 salarios mínimos legales mensuales vigentes. Se le negó el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y se le concedió la prisión domiciliaria. 2.9. -La Defensa apeló y sustentó por escrito.

3. DECISION IMPUGNADA La señora Jueza Primera Penal Municipal de Buga, encontró el testimonio de las señora JEIMMY NUBERGEL HERRERA CASTAÑO madre del menor, totalmente

4Radicación: 05266-60-00-203-2009-00145-01

Procesado: Mauricio Gallego Agudelo Delito: Inasistencia alimentaria confiable respecto de la atribución contra el acusado de haberse sustraído sin justa causa de la obligación alimentaria respecto de su menor hijo. Además avaló ese aserto con las demás pruebas estipuladas con las cuales se demuestra: (i) que el señor MAURICIO GALLEGO AGUDELO es una persona joven, de 43 años, con capacidad para laborar y suministrarle los alimentos a la víctima; (ii) convive con su cónyuge, quien se desempeña como Secretaria del Concejo Mpal de Frontino de manera que no es el único que aporta a dicho hogar, por tanto bien puede cumplir con la cuota de alimentos fijada por el Comisario de Familia; (iii) es propietario de un bien inmueble sobre el cual recae una medida cautelar por alimentos, decretado por el Juzgado Promiscuo Municipal de Caldas, situación denotativa de la necesidad de demandarlo civilmente para que cumpla con su obligación como padre, de manera que ha realizado depósitos judiciales para cumplir parcialmente

por el Juzgado Promiscuo Municipal de Caldas, situación denotativa de la necesidad de demandarlo civilmente para que cumpla con su obligación como padre, de manera que ha realizado depósitos judiciales para cumplir parcialmente con la obligación; (iv) en el estudio de arraigo, se dejó constancia que para el 20 de marzo de 2010 según información brindada por el propio acusado, laboraba para la empresa Asociación de productos de leche Nutibara, que lo habilitaba entonces para cumplir con su obligación económica y aun así no lo hizo y (v) la Defensa no presentó prueba alguna que justificara su comportamiento antijurídico.

4. EL RECURSO La Defensa sustentó el recurso de apelación alegando el carácter fragmentario y residual del Derecho Penal, con fundamento en apartes de la decisión emitida por una de las secciones de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, en tanto la querellante ya había acudido a la vía civil y consiguió una medida cautelar sobre el bien inmueble de propiedad del acusado.

Por lo demás, afirmó: “Este defensor impugna la decisión puntualizando que la Fiscalía no probó enteramente la responsabilidad del acusado y por lo tanto al juez de instancia no le era permitido proferir la sentencia condenatoria, pues con la 5Radicación: 05266-60-00-203-2009-00145-01

Procesado: Mauricio Gallego Agudelo Delito: Inasistencia alimentaria misma denunciante se probó que el procesado ha hecho pagos parciales y no se tuvo en cuenta su situación económica y la falta de un trabajo estable, ya que mi defendido actualmente se encuentra casi que en indigencia económica, situación precaria que incluso, no le permitió viajar a Buga de manera permanente por

tuvo en cuenta su situación económica y la falta de un trabajo estable, ya que mi defendido actualmente se encuentra casi que en indigencia económica, situación precaria que incluso, no le permitió viajar a Buga de manera permanente por carecer de dinero para costear sus pasajes, amén que actualmente es jornalero de fincas de amigos en su zona rural de asiento en Frontino (Antioquia); pese a ello ha estado de una u otra forma pendiente mínimamente de la manutención de su hijo y en la medida de sus posibilidades ha cancelado parte de las cuotas de alimento; por ello pido que se revoque la sentencia condenatoria y en su lugar, se absuelva al procesado por duda. No recurrentes. No hicieron uso del término del traslado para alegar en dicha condición.

5. CONSIDERACIONES 5.1.- Competencia.- Le asiste a esta Corporación, de conformidad a la regla fijada por el legislador en el numeral 1o del artículo 34 de la Ley 906 de 2004. 5.2.- Problema jurídico.- Le corresponde al Tribunal, establecer si en el presente asunto se demostró o no, más allá de toda duda, la responsabilidad penal de Mauricio Gallego Agudelo por el delito de Inasistencia Alimentaria o si existe incertidumbre sobre la misma, según lo pregona la Defensa, para procurar la absolución del acusado.

6Radicación: 05266-60-00-203-2009-00145-01

Procesado: Mauricio Gallego Agudelo Delito: Inasistencia alimentaria 5.3.- Análisis de la responsabilidad penal del acusado conforme el disentimiento de la Defensa.

Sea lo primero recordar lo señalado en el proveído anterior, acerca de ser el delito de Inasistencia Alimentaria de ejecución permanente, de manera que

5.3.- Análisis de la responsabilidad penal del acusado conforme el disentimiento de la Defensa. Sea lo primero recordar lo señalado en el proveído anterior, acerca de ser el delito de Inasistencia Alimentaria de ejecución permanente, de manera que procesalmente debe establecerse la fecha hasta la cual abarca el tiempo de sustracción de la obligación del acusado. Así en el caso concreto, lo sería desde el 17 de agosto de 2008 pero NO hasta la fecha de la sentencia, pues esto vulnera el derecho de defensa al contrariar el principio de congruencia fáctica obligada entre la imputación, la acusación y el fallo. En repetidas ocasiones esta Corporación1 ha tenido la oportunidad de precisar que en delitos de ejecución permanente como el de Inasistencia alimentaria, el período del cual se puede ocupar el proceso penal es desde la fecha de iniciación de la omisión hasta el día de la formulación de la imputación, pues nuevos factums son imposibles agregarlos después de la misma, para el momento procesal de la acusación. En esa oportunidad la calificación jurídica puede variar pero no los hechos imputados, cuya congruencia debe mantenerse desde la vinculación al proceso penal del indiciado a través de la comunicación que la Fiscalía le hace en la audiencia de formulación de la imputación, luego en la acusación y se reitera en la sentencia. Además es en este momento procesal donde se interrumpe la prescripción de la acción penal, en el sistema penal de la Ley 906 de 2.004. Por lo tanto, tal como igualmente se consignó en el auto en el cual se decretara la nulidad, el tiempo de duración de la conducta permanente atribuida a MAURICIO

Ley 906 de 2.004. Por lo tanto, tal como igualmente se consignó en el auto en el cual se decretara la nulidad, el tiempo de duración de la conducta permanente atribuida a MAURICIO GALLEGO AGUDELO va desde el 17 de agosto de 2008 hasta el 27 de enero de 2014, siendo necesario para efecto de la responsabilidad penal del acusado 1 AC-136-14 del 25 de noviembre de 2014; AC-294-16 del 2 de agosto de 2016. M.P. Martha Liliana Bertín Gallego 7Radicación: 05266-60-00-203-2009-00145-01

Procesado: Mauricio Gallego Agudelo Delito: Inasistencia alimentaria realizar el estudio de: (i) lo pagado por el procesado y (ii) la prueba aportada sobre su capacidad económica para establecer si se sustrajo en determinadas épocas de la obligación legal y si lo hizo sin justificación alguna, ingrediente normativo del tipo penal que debe acreditarse probatoriamente.

En cuanto a lo pagado por el procesado como cuota alimentaria, ciertamente su cumplimiento fue parcial pues omitió cumplir con la obligación desde el 17 de agosto de 2008 hasta julio de 2013, cuando al ser demandado civilmente y su predio embargado comenzó a consignar “cuotas voluntarias” al Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Caldas2 y solo hasta el 6 de febrero de 2014 autorizó la entrega a la progenitora de su descendiente. A través de las estipulaciones, en verdad, se afianza la versión de la testigo de cargo, de la señora JEIMMY NUBERGEL HERRERA CASTAÑO quien tenía por qué conocer aproximadamente los ingresos del acusado para la fecha del

A través de las estipulaciones, en verdad, se afianza la versión de la testigo de cargo, de la señora JEIMMY NUBERGEL HERRERA CASTAÑO quien tenía por qué conocer aproximadamente los ingresos del acusado para la fecha del nacimiento de su menor hijo porque se habían separado solo algunos meses atrás y al respecto adujo que eran de dos millones de pesos mensuales aproximadamente; así también, se pudo corroborar su condición de propietario de un bien inmueble, dato brindado inicialmente por la querellante. Tampoco es posible demeritar su testimonio en relación con la capacidad económica de MAURICIO GALLEGO AGUDELO, cuando no se probó lo contrario, por ejemplo el hecho de poseer ganado; en efecto, se estableció que pertenece a una asociación de esta naturaleza o laboró en ella,3 tal como quedó consignado por su propia información en el informe de investigador de campo del 20 de marzo de 2016, cuyo contenido fuera aceptado como cierto para descartar su controversia durante el juicio oral. 2 Folios 94 a 102 del cuaderno de elementos materiales probatorios J Asociación de productores de leche Nutibara. Folio 53 del cuaderno de E.M.P.Radicación: 05266-60-00-203-2009-00145-01

Procesado: Mauricio Gallego Agudelo Delito: Inasistencia alimentaria Así las cosas, la Fiscalía pudo demostrar ciertamente a través del testimonio de la madre del ofendido como de los hechos estipulados consignados en los distintos informes de campo y contable tanto la sustracción del procesado del cumplimiento de su obligación alimentaria con su menor hijo, como el ingrediente normativo del tipo de haberlo hecho sin justa causa.

informes de campo y contable tanto la sustracción del procesado del cumplimiento de su obligación alimentaria con su menor hijo, como el ingrediente normativo del tipo de haberlo hecho sin justa causa. El dolo del tipo subjetivo surge indiciadamente del hecho de haber iniciado a cancelar las distintas cuotas a partir del mes de julio de 20134, cuando ya estaba demandado y denunciado, consignando supuestas cuotas voluntarias cuya entrega solo permitió hasta el 2014, sin importarle entonces el bienestar de su descendiente. De la misma forma está demostrado que nunca se preocupó por crear un lazo afectivo con el pequeño, de ahí entonces la verosimilitud de haber ejecutado la conducta descrita bajo la denominación de Inasistencia alimentaria, con el conocimiento de estos hechos, de sustraerse a una obligación legal y con plena voluntad de hacerlo, pues jamás se interesó por enterarse siquiera de las condiciones en las cuales crecía y se formaba espiritualmente, su único hijo. La Defensa oponiéndose a las disquisiciones de la señora Jueza, quien en esta oportunidad señaló las razones por las cuales la testigo de cargo merece toda credibilidad, en razón de los otros elementos indicadores demostrados con fundamento en los hechos estipulados que emergen de los elementos materiales probatorios entregados al inicio de la audiencia del juicio oral, asegura que siendo parcial el incumplimiento de su prohijado, las cuotas alimentarias omitidas lo fueron en razón a su precaria situación económica. Pretende el abogado defensor desempeñar un doble rol; tanto de togado como de testigo ya en el alegato de sustentación del recurso, mencionando detalles de la

en razón a su precaria situación económica. Pretende el abogado defensor desempeñar un doble rol; tanto de togado como de testigo ya en el alegato de sustentación del recurso, mencionando detalles de la mala situación económica del acusado, cuando la misma no fue acreditada conRadicación: 05266-60-00-203-2009-00145-01

Procesado: Mauricio Gallego Agudelo Delito: Inasistencia alimentaria medio de conocimiento alguno para contrarrestar el dicho de la deponente de cargo y teniendo la oportunidad de hacerlo el mismo MAURICIO GALLEGO AGUDELO porque compareció a la audiencia donde la Defensa le dio la oportunidad de subir al estrado como testigo, ejerció su derecho de guardar silencio. Así, tal como lo dijo la señora jueza del primer nivel la carga dinámica de la prueba estuvo vacía por cuenta de este sujeto procesal y mientras la Fiscalía cumplió con presentar la prueba de cargo que razonablemente demuestra la ejecución del tipo objetivo, punto central discutido por el recurrente, el mismo se quedó sin la posibilidad de darle asidero probatorio a las afirmaciones acerca de la imposibilidad económica del acusado, con las cuales sustentó en parte su disidencia.

Ahora bien, es cierto que el Derecho Penal de un sistema respetuoso de los derechos humanos, debe ser mínimo, fragmentario y de última ratio pero en el caso concreto está visto que el proceso civil adelantado desde el año 2011 no ha podido relevar la función del mismo, para hacer inocuas las funciones de la pena, pues dicho medio no ha sido efectivo ni siquiera para que el acusado se ponga al día en las cuotas alimentarias comprendidas entre el inicio de la ejecución de la

podido relevar la función del mismo, para hacer inocuas las funciones de la pena, pues dicho medio no ha sido efectivo ni siquiera para que el acusado se ponga al día en las cuotas alimentarias comprendidas entre el inicio de la ejecución de la omisión que permaneció hasta la fecha de la formulación de la imputación, el 27 de enero de 2.014. A la misma, según el informe pericial de contaduría, el total sería de $6789.200 y restadas las cuotas consignadas al Juzgado que adelanta el ejecutivo en su contra, que suman un total de $3’920.016, para un saldo de $2’669.184. Desde la prueba de responsabilidad penal, de haber afectado el bien jurídico protegido de la Familia, de manera intencional cuando tuvo la capacidad económica para asistir a su hijo con los recursos necesarios para su sobrevivencia y formación integral, se tornan necesarias las funciones de la pena de prevención general y especial, pues el proceso civil no ha erradicado la efectiva lesividad al 10Radicación: 05266-60-00-203-2009-00145-01

Procesado: Mauricio Gallego Agudelo Delito: Inasistencia alimentaria mismo y se requiere que el resto de la sociedad y el procesado internalicen el respeto a este interés del legislador, como obligación legal que le asiste a los padres de velar por su descendencia.

En consecuencia, se confirmará la sentencia condenatoria recurrida.

Otras consideraciones: La señora jueza Primera Penal Municipal de Buga-Valle rehizo la actuación procesal a partir de la lectura de la sentencia sin emitir nuevamente el sentido del fallo ni realizar la audiencia de individualización de la pena. A pesar de tratarse sin

La señora jueza Primera Penal Municipal de Buga-Valle rehizo la actuación procesal a partir de la lectura de la sentencia sin emitir nuevamente el sentido del fallo ni realizar la audiencia de individualización de la pena. A pesar de tratarse sin lugar a dudas de una irregularidad, la misma no amerita retrotraer nuevamente el trámite para que se corrija pues no se vislumbra conculcación alguna de los derechos y garantías de los sujetos procesales; la defensa como único apelante ni siquiera hizo mención de este yerro y la pena impuesta fue la mínima, así que el no haber tenido la oportunidad de pronunciarse nuevamente, carece de trascendencia para quien principalmente pudiera resultar afectado, como sería el procesado. En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BUGA VALLE, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE: PRIMERO: Confirmar la sentencia proferida por el Juzgado Primero Penal Municipal de Buga el 12 de diciembre de 2016, mediante la cual condenó a MAURICIO GALLEGO AGUDELO identificado con la cédula de ciudadanía No. 71.023.225, como autor responsable del delito de INASISTENCIA ALIMENTARIA.f Radicación: 05266-60-00-203-2009-00145-01

Procesado: Mauricio Gallego Agudelo Delito: Inasistencia alimentaria SEGUNDO: Esta decisión se notifica en estrados y contra la misma, procede el recurso extraordinario de Casación, el cual deberá interponerse dentro de los cinco (5) días siguientes a la última notificación y en un término de común de treinta (30)

SEGUNDO: Esta decisión se notifica en estrados y contra la misma, procede el recurso extraordinario de Casación, el cual deberá interponerse dentro de los cinco (5) días siguientes a la última notificación y en un término de común de treinta (30) días presentarse la demanda. Lo anterior de conformidad con lo dispuesto en el artículo 180 y SS de la ley 906 de 2004.

Fernando Afanador Vaca Secretario Sala Penal 12