TSDJ BUG SP - 11-001-60-00-000-2014-00423-01-(03-06-2015)

F k’ÍSpSrid '

" JSgW/

AUTO INTERLOCUTORIO

SEGUNDA INSTANCIA

ERESJUSTICIA PENAL EXCELENCIA

BUGA ÉTICA

SUPERACIÓN

Código: GSP-FT-49 Versión: Fecha de aprobación:

1 22/05/2012

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BUGA

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrada Ponente

MARTHA LILIANA BERTÍN GALLEGO

Radicación: 11001-60-00-000-2014-00423-01/ AC188-15

Partes: José David Montoya Gil -AcusadoDra. Clara Inés Muñoz Peláez. -DefensaDra. Luz Nelly Ávila -Fiscal 16 Especializada de CaliDra. Gloria Asceneth Cubillos -Apoderada víctimaDelito: Concierto para delinquir y Homicidio agravado.

Ciudad y fecha: Guadalajara de Buga, tres de junio de dos mil quince (2015).

Aprobado según Acta No. 185 1OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Resolver el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía y la Defensa contra el auto interlocutorio del 8 de mayo de 2015 proferido por el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Buga por medio del cual improbó el Preacuerdo suscrito entre las Partes dentro del proceso que se adelanta contra JOSE DAVID MONTOYA GIL como presunto autor de los delitos de HOMICIDIO AGRAVADO y CONCIERTO PARA

DELINQUIR AGRAVADO.

1. ANTECEDENTES Son relevantes para el objeto del pronunciamiento, los siguientes: 2.1.- Previa legalización de captura, el 18 de septiembre de 2014 la Fiscalía 16

Especializada de Cali, le formuló imputación a JOSE DAVID MONTOYA GIL, alias “Gomelo o David Montoya” comunicándole que se le investigaba como miembro de la organización criminal “Los Machos” que posteriormente tomó el nombre de “LosRadicación: 11001-60-00-000-2014-01681-01/AC-188-15

Acusado: José DavidMontoya Gil Delito: Concierto para delinquir agravado en concurso con Homicidio agravado Urabeños”, la cual se dedicaba principalmente al narcotráfico y a los homicidios por vía de sicariato. En dicha concertación, se le atribuyó su participación en el homicidio de JEFERSON MARTINEZ ALVAREZ alias “FARFAN” correspondiéndole la labor de “campanero” pues antes de la ejecución de la conducta y para realizar la misma, verificó la inexistencia de agentes del orden por cuatro (4) manzanas de cada barrio aledaño, mientras que otros tres, revisaban la zona más cercana al sitio donde uno de ellos había ubicado a la víctima. Cada uno, le dio el reporte negativo a su jefe JUAN DAVID PEDROZA quien una vez lo recibió, dio la orden a “W” y a “Pirata” de ultimar a dicha persona, como en efecto lo hicieron, estando para la fecha, ya judicializado el segundo quien responde por este homicidio y el de JUAN FELIPE ALVAREZ HINCAPIE y ANDRES FELIPE ESCARRIA GARCÍA, a quienes por decisión propia, asesinó. Por las

quien responde por este homicidio y el de JUAN FELIPE ALVAREZ HINCAPIE y ANDRES FELIPE ESCARRIA GARCÍA, a quienes por decisión propia, asesinó. Por las conductas así atribuidas, la Fiscalía le comunicó los cargos de Autor de CONCIERTO PARA DELINQUIR AGRAVADO, previsto en el artículo 340 inciso segundo del Código Penal y a título de Coautor impropio del ilícito de HOMICIDIO AGRAVADO descrito en los artículos 103 y 104 numeral 7° ibídem, por aprovechamiento de la indefensión en que se hallaba la víctima. 2.2. - El 18 de diciembre de 2014, las Partes realizaron un Preacuerdo previa corrección por parte del Fiscalía de la adecuación típica pues aseguró que ante nuevo interrogatorio a indiciado de JUAN DAVID PEDROZA FERNANDEZ sustento de la incriminación contra el procesado por los dos delitos, el cargo de HOMICIDIO AGRAVADO debe ser a título de COMPLICE y no de COAUTOR IMPROPIO. Con dicha precisión fundamentada en el principio de legalidad, ya por la aceptación de su culpabilidad, y sobre la pena a imponer que parte del mínimo por el delito contra la vida, de doscientos (200) meses de prisión, le aumenta doce (12) meses por el de la seguridad pública, le concede la rebaja de la mitad de la pena (no fue capturado en flagrancia), para un total de ciento seis (106) meses de prisión y la multa igualmente rebajada en la misma proporción de mil trescientos cincuenta (1.350) salarios mínimos legales mensuales vigentes. 2.3. - El conocimiento le correspondió al Juzgado Primero Penal del Circuito

proporción de mil trescientos cincuenta (1.350) salarios mínimos legales mensuales vigentes. 2.3. - El conocimiento le correspondió al Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de esta ciudad por reparto el 26 de diciembre de 2014 y fijó fecha para la 2Radicación: 11001-60-00-000-2014-01681-01/AC-188-15

Acusado: José DavidMontoya Gil Delito: Concierto para delinquir agravado en concurso con Homicidio agravado celebración de la audiencia de verificación, el 6 de mayo de 2015. En la misma, se presentaron los términos del Preacuerdo, se opuso el delegado del Ministerio Público por considerar que la variación de la calificación jurídica y la rebaja constituían un doble beneficio de acuerdo con la valoración de los elementos materiales probatorios que en su criterio soportan la coautoría impropia y no la complicidad. El señor Juez, compartió la tesis e improbó el Preacuerdo. Apelaron la Fiscalía y la Defensa.

2. AUTO APELADO El señor Juez Primero Penal del Circuito Especializado de Buga, improbó el preacuerdo presentado por las Partes con los términos atrás reseñados, al considerar que el procesado no pudo ser cómplice si hace parte de una organización criminal que se dedica a ejecutar homicidios y por tanto se hallaba en desarrollo de esa actividad ilícita objeto social del concierto. Hace referencia al interrogatorio al indiciado de JUAN DAVID PEDROZA FERNANDEZ, miembro de la organización y delator del procesado en colaboración a la Fiscalía, para decir de acuerdo con su versión que el solo hecho de haber estado buscando a la víctima así fuera otro el que lo ubicara, es suficiente para

PEDROZA FERNANDEZ, miembro de la organización y delator del procesado en colaboración a la Fiscalía, para decir de acuerdo con su versión que el solo hecho de haber estado buscando a la víctima así fuera otro el que lo ubicara, es suficiente para considerar su papel de coautor. Al decir este testigo que JOSE DAVID MONTOYA GIL le verificó la ausencia de policías, aviso del cual dependía la orden a los ejecutores materiales, significa que su actividad fue determinante. Respeta dice los criterios jurídicos ajenos pero considera que cómplice es quien colabora en una empresa ajena, no suya. Concluyó entonces en el pacto de un doble beneficio a través del preacuerdo. La Corte Suprema de Justicia aunque viene en la línea de facilitar al máximo los acuerdos, ello no implica que pueda violarse la legalidad y en este caso la variación de la calificación jurídica de la Fiscalía es errada, pues el imputado es coautor impropio porque itera, desarrolló la conducta dentro del objeto social (sic) de la organización a la cual pertenece y su participación no fue somera sino importante porque determinó la salida de los sicarios a cumplir el cometido criminal. 3Radicación: 11001-60-00-000-2014-01681-01/AC-188-15

Acusado: José DavidMontoya Gil Delito: Concierto para delinquir agravado en concurso con Homicidio agravado

3. SUSTENTACIÓN DEL RECURSO.

La delegada de la Fiscalía, sustentó su disentimiento haciendo un recorrido por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y algunas providencias de esta Corporación, por cuanto estimó que el señor Juez de conocimiento para improbar el

La delegada de la Fiscalía, sustentó su disentimiento haciendo un recorrido por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y algunas providencias de esta Corporación, por cuanto estimó que el señor Juez de conocimiento para improbar el preacuerdo desatendió su rol y se entrometió en el de la Fiscalía, a quien le corresponde exclusivamente la calificación jurídica de las conductas sin que la judicatura pueda hacerle un control material, excepto si se trata de una grosera violación al principio de legalidad que no es el caso. Contradice la tergiversación del testigo de cargo en el segundo interrogatorio al indiciado del mismo, pues en ese interrogatorio el ente acusador procuró detalles que la llevaron de una forma juiciosa previa estudio de las figuras a variar la imputación de Coautor a Cómplice por principio de legalidad. Quien ubicó a la víctima en el lugar donde se hallaba y le avisó a dicho comandante hoy testigo de cargo en los elementos materiales aportados, fue un sujeto conocido como Nelson, la acción realizada por el procesado en este caso, no fue indispensable para la ejecución del homicidio pues además tampoco era el único campanero, hubo tres (3) más en esa tarea. Solicita al Tribunal que revoque entonces el auto apelado y en su lugar se imparta aprobación al Preacuerdo celebrado con el imputado y su defensa, por no haber existido doble beneficio. Por su parte, la abogada defensora acompaña la pretensión porque pregona errada la postura del señor juez del primer nivel en cuanto a ser el autor de Concierto para delinquir con fines de homicidio, imperativamente Coautor impropio de la acción típica contra la vida. Alega que tal postura ya fue superada en la jurisprudencia y como ejemplo

postura del señor juez del primer nivel en cuanto a ser el autor de Concierto para delinquir con fines de homicidio, imperativamente Coautor impropio de la acción típica contra la vida. Alega que tal postura ya fue superada en la jurisprudencia y como ejemplo cita el radicado 36299 de 2014, providencia donde se permite la complicidad en los grupos criminales. Destaca la censora, que el aporte esencial si es previo a la comisión del hecho no puede tenerse como coautoría, tal como ocurrió en este asunto donde al procesado le 4Radicación: 11001-60-00-000-2014-01681-01/AC-188-15

Acusado: José DavidMontoya Gil Delito: Concierto para delinquir agravado en concurso con Homicidio agravado correspondía en su argot, declarar limpia la zona para que otros salieran a ejecutar el homicidio, tratándose de una complicidad antecedente, sin participación al momento de ejecución de la conducta ilícita. Igualmente, recuerda que eran cuatro (4) campaneros y el hecho se habría podido cometer de todas formas, prescindiendo de la acción atribuida al procesado. Si bien hubo un aporte importante no fue esencial, elemento que exige la coautoría impropia y fue previo a la comisión del acto punible. La actividad de ubicación de la víctima tampoco la hizo su representado.

Por lo demás, coadyuva los argumentos de la Fiscalía respecto a los poderes limitados del juez en el control a la imputación jurídica que es de resorte de la Fiscalía. NO RECURRENTES.- El delegado del Ministerio Público, dice conocer la abundante jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia sobre el tema, incluyendo una de las últimas en sede de tutela,

NO RECURRENTES.- El delegado del Ministerio Público, dice conocer la abundante jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia sobre el tema, incluyendo una de las últimas en sede de tutela, radicado 79041 donde igualmente dicha Corporación señala que el juez tampoco es un convidado de piedra siendo una de sus funciones la de velar porque no exista un doble beneficio. Que el problema jurídico a formularse es la clase de participación del imputado para establecer si debe ser acusado a título de coautor o de cómplice, siendo vital el interrogatorio al indiciado de JUAN DAVID PEDROZA FERNANDEZ, cuyo contenido en lo esencial no varió en las dos oportunidades en que fue escuchado. De este elemento material probatorio se establece la pertenencia del vinculado a la organización criminal; que sirvió como campanero la noche de los hechos y por su labor puedo demandar la ejecución del ilícito contra la vida. Esa participación fue concomitante, no accidental y en ese derrotero debe responder conforme a la legalidad como coautor impropio. En consecuencia solicita la confirmación del proveído impugnado. 5Radicación: 11001-60-00-000-2014-01681-01/AC-188-15

Acusado: José DavidMontoya Gil Delito: Concierto para delinquir agravado en concurso con Homicidio agravado

4. CONSIDERACIONES 5.1. - Competencia.- Es competente esta sección de la Sala Penal para desatar la apelación interpuesta por la Defensa contra el auto interlocutorio del 6 de mayo de 2015, por haberse proferido por el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Buga, adscrito a este Distrito Judicial, de donde emerge constatado el requisito demandado en el numeral 1° del

por el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Buga, adscrito a este Distrito Judicial, de donde emerge constatado el requisito demandado en el numeral 1° del artículo 33 de la Ley 906 de 2004, regla de competencia diseñada bajo criterios de territorialidad y funcionalidad. 5.2. - Problema Jurídico.- De acuerdo con la controversia planteada tanto por la Fiscalía como por la Defensa, debe la Sala revisar si el preacuerdo improbado por el Juez A-quo vulnera el principio de tipicidad estricta de manera que termine concediendo al procesado un doble beneficio por su alegación anticipada de culpabilidad. 5.3. - De la solución para el caso concreto.- La Corte Suprema de Justicia, en relación con la imputación jurídica de cualquier acusación bien sea por vía ordinaria o por los mecanismos de justicia premial ha señalado: “1. La jurisprudencia ha trazado una línea de pensamiento, conforme con la cual la acusación (que incluye los allanamientos y preacuerdos que se asimilan a ella) estructura un acto de parte que compete, de manera exclusiva y excluyente, a la Fiscalía, desde donde deriva que la misma no puede ser objeto de cuestionamiento por el juez, las partes ni los intervinientes, con la salvedad de que los dos últimos pueden formular observaciones en los términos del artículo 339 procesal. 6Radicación: 11001-60-00-000-2014-01681-01/AC-188-15

Acusado: José DavidMontoya Gil Delito: Concierto para delinquir agravado en concurso con Homicidio agravado Lo anterior, porque la sanción para una acusación mal planteada y sustentada, como sucede con cualquier acto de parte, está dada porque al finalizar el juicio la misma no habrá de prosperar.

En esas condiciones, la adecuación típica que la Fiscalía haga de los hechos investigados es de su fuero y, por regla general, no puede ser censurada ni por el juez ni por las partes.

2. Lo anterior igual se aplica en temas como la admisión de cargos y los preacuerdos logrados entre la Fiscalía y el acusado, que, como lo ha dicho la jurisprudencia, son vinculantes para las partes y el juez, a quien se le impone la carga de proferir sentencia conforme lo acordado o admitido, siempre y cuando no surja manifiesta la lesión a garantías fundamentales (auto del 16 de mayo de 2007, radicado 27.218).

La Corte igual ha decantado que el nomen iuris de la imputación compete a la Fiscalía, respecto del cual no existe control alguno, salvo la posibilidad de formular las observaciones aludidas, de tal forma que de ninguna manera se puede discutir la validez o el alcance de la acusación en lo sustancial o sus aspectos de fondo. La tipificación de la conducta es una atribución de la Fiscalía que no tiene control judicial, ni oficioso ni rogado.1 El artículo 351 en el inciso 4° establece que: “Los preacuerdos celebrados entre fiscalía y acusado obligan al Juez de conocimiento, salvo que ellos desconozcan o quebrante las garantías fundamentales (Negrillas del Tribunal).

El artículo 351 en el inciso 4° establece que: “Los preacuerdos celebrados entre fiscalía y acusado obligan al Juez de conocimiento, salvo que ellos desconozcan o quebrante las garantías fundamentales (Negrillas del Tribunal). Sobre dicha disposición destacó el órgano de cierre de la justicia ordinaria en uno de sus recientes proveídos, lo siguiente: “Acerca de esta última circunstancia, para la Sala es claro que las garantías fundamentales a las cuales se refiere la norma para permitir la injerencia del juez, no pueden examinarse a la luz del criterio subjetivo o arbitrario del mismo y deben 1 Casación N o. 39892 del 06 de febrero de 2013 7Radicación: 11001-60-00-000-2014-01681-01/AC-188-15

Acusado: José DavidMontoya Gil Delito: Concierto para delinquir agravado en concurso con Homicidio agravado remitirse exclusivamente a hechos puntuales que demuestren violaciones objetivas y palpables necesitadas del remedio de la improbación para restañar el daño causado o evitar sus efectos deletéreos.

En este sentido, a titulo apenas ejemplificativo, la intervención del juez, que opera excepcionalísima, debe recabarse, se justifica en los casos en que se verifique algún vicio en el consentimiento o afectación del derecho de defensa, o cuando el Fiscal pasa por alto los limites reseñados en los puntos anteriores o los consignados en la ley-como en los casos en que se otorgan dos beneficios incompatibles o se accede a una rebaja superior a la permitida, o no se cumplen las exigencias punitivas para acceder al algún subrogado.”2

consignados en la ley-como en los casos en que se otorgan dos beneficios incompatibles o se accede a una rebaja superior a la permitida, o no se cumplen las exigencias punitivas para acceder al algún subrogado.”2 Se desprende de lo anterior, que la Fiscalia tiene cierta libertad en la adecuación tipica, siempre y cuando tenga soporte razonable en los elementos materiales probatorios; tampoco se trata de que al capricho elabore la calificación juridica de la conducta y el juez de conocimiento pase de largo por la legalidad de la denominación jurídica, cuando lo que se pretende ocultar por el contrario se muestra de manera rampante como “un doble beneficio”. Descendiendo ahora al asunto materia de estudio, nótese como los argumentos fueron variados entre el señor Juez de conocimiento y los sujetos procesales para tomar partida, el primero por la coautoría impropia de acuerdo con la tesis del delegado del Ministerio Público y los segundos por la complicidad; soportado en un único elemento material probatorio, como es el interrogatorio a JUAN DAVID PEDROZA FERNANDEZ, quien tiene compromiso a nivel de Determinador por haber dado la orden de matar o de Coautor mediato, de acuerdo con las última tesis desarrollada por la más alta Corporación a nivel de responsabilidad penal en los aparatos organizados de poder, pues se trata de la organización criminal de “Los Urabeños” de la cual para esa época dijo ser comandante de Roldanillo, posición en virtud de la cual dio la orden a WHALTER 2 CSJ, radicación 79041 STP4470-16 de abril de 2015 8Radicación: 11001-60-00-000-2014-01681-01/AC-188-15

Acusado: José DavidMontoya Gil

2 CSJ, radicación 79041 STP4470-16 de abril de 2015 8Radicación: 11001-60-00-000-2014-01681-01/AC-188-15

Acusado: José DavidMontoya Gil Delito: Concierto para delinquir agravado en concurso con Homicidio agravado y EL PIRATA de terminar con la vida de alias FARFAN integrante del grupo “Los Rastrojos”. i. 3

En caso de un juicio ordinario, la Fiscalía depende exclusivamente4 de su testimonio y de sus condiciones para el éxito de la acusación a título de coautor impropio. Por ahora, del contenido de su interrogatorio como indiciado, es improcedente la postura radical o la rigurosidad de esa concepción para llegar a una exigencia por parte de la judicatura al ente “Cuando se está ante el fenómeno delincuencial derivado de estructuras o aparatos de poder organizados3, los delitos ejecutados son imputables tanto a sus dirigentes -gestores, patrocinadores, comandantesa título de autores mediatos, a sus coordinadores en cuanto dominan la función encargada -comandantes, jefes de grupoa título de coautores mediatos; y a los directos ejecutores o subordinados -soldados, tropa, patrulleros, guerrilleros o milicianos-, en calidad de autores materiales, pues toda la cadena actúa con verdadero conocimiento y dominio del hecho...” Radicados 32805 y 32000 del 23 de febrero de 2010 y 14 de septiembre de 2011. Elementos del dominio de la organización Para fundamentar esta teoría del dominio de la organización, son cuatro las condiciones para su configuración: i. - Poder de mando : el hombre de atrás debe tener mando sobre la organización para utilizar éste con el fin de

Elementos del dominio de la organización Para fundamentar esta teoría del dominio de la organización, son cuatro las condiciones para su configuración: i. - Poder de mando : el hombre de atrás debe tener mando sobre la organización para utilizar éste con el fin de ejecutar la acción típica por los miembros de la misma, no importa que éste esté actuando por órdenes de mandos superiores. Habrá entonces diferentes niveles de mando y así diferentes autores mediatos que responden por el resultado. ii. -Aparato de poder por fuera de la ley : En primer término, no se trata de una desvinculación del derecho en toda relación sino sólo en el marco de los tipos penales realizados por el aparato de poder, pues algunos aparatos de poder actuaban bajo derecho vigente perfectamente valido, pero de lo que se trata es de valorar si la actividad está desvinculada del derecho en si. Por eso, en segundo lugar, la desvinculación al derecho no depende de la manera como se juzgue el sistema político anterior, sino la actual valoración jurídica. Actuaciones que en su momento se consideraban validas hoy no lo son por la actual valoración del derecho. Si el asesinato de unas personas fuera prohibida por el estado y se dieran por la extralimitación de uno u otro funcionario que hacen parte de la organización, ahí si estaríamos frente a una determinación o la autoría, pues el ejecutor tendría la opción de negarse a ejecutar la orden. iii. - Fungibilidad del autor inmediato : el autor inmediato puede ser fácilmente sustituido, lo que evita cualquier fallo o negativa del autor que se le da la orden, asegurando el resultado precisamente porque se tienen muchos ejecutores potenciales disponibles para ejecutar la acción típica. Esta característica para Roxin es una de las más importantes,

o negativa del autor que se le da la orden, asegurando el resultado precisamente porque se tienen muchos ejecutores potenciales disponibles para ejecutar la acción típica. Esta característica para Roxin es una de las más importantes, pero a ella se le hacen algunas críticas: a.- poder cambiar el ejecutor no garantiza que el nuevo ejecutor realice el resultado, lo que se resuelve mirando la relación del hombre de atrás con la organización como instrumento y no la relación de dos personas (hombre de atrás y ejecutor); b.- un especialista no es fácilmente reemplazable, pero para tal afirmación Roxin dice que esta hipótesis saca del contexto de la autoría mediata por dominio de la organización, pues si el aparato de poder tiene que reclutar un especialista que solo él pueda realizar determinado delito, esto saca la conducta del específico actuar de la organización, por ello, hay una relación de inducción de la organización respecto del especialista, teniendo como conclusión que no todo delito realizado por la organización se enmarca en la autoría mediata3 ; y c.- el perdón de la vida por parte de un ejecutor puede determinar el no dominio del hecho del hombre de atrás, pero Roxin dice que esta circunstancia en una organización bien constituida puede pasar pero no es la regla general. iv. - Disponibilidad al hecho del ejecutor considerablemente elevada : dicho en otras palabras, el que actúa inmediatamente es una persona con total disposición para realizar las conductas típicas que requiere la organización. Pero ello no quiere decir que exista un dominio del hecho total del autor inmediato, pues siempre estará éste sometido a la influencia de la organización y la ejecución de la conducta será influenciada por ésta, conducta que no ejecutaría normalmente una persona de forma individual.”

4. Los demás elementos materiales probatorios aportados dan cuenta de ser miembro de la

a la influencia de la organización y la ejecución de la conducta será influenciada por ésta, conducta que no ejecutaría normalmente una persona de forma individual.”

4. Los demás elementos materiales probatorios aportados dan cuenta de ser miembro de la organización y de la materialidad del homicidio.

9Radicación: 11001-60-00-000-2014-01681-01/AC-188-15

Acusado: José DavidMontoya Gil Delito: Concierto para delinquir agravado en concurso con Homicidio agravado acusador de que la acusación -acto exclusivo de parte que equivale al acta de preacuerdo en este procedimientola haga por ese título y no por el de Cómplice.

Sea lo primero, mostrar el desacuerdo con la tesis del señor Juez de conocimiento consistente en que el autor de un Concierto para Delinquir, en cuanto dicha asociación se constituya para cometer entre otros delitos, el de homicidio, deba responder siempre a título de coautor impropio cuando participe en la ejecución de ese ilícito, sin importar la labor que le corresponda, solo por el hecho de tratarse del desarrollo del objeto de la empresa criminal a la cual pertenece. Independientemente de la concertación para cometer determinados injustos per se, punible a través del tipo de Concierto para delinquir, la teoría del delito se aplica independientemente en aquellos que la organización ejecuta; siendo posible la complicidad ante la insuficiencia de la mera unidad de designio, pues recordemos que en materia de coautoría nuestra legislación está matriculada con la postura del dominio funcional del hecho según la descripción traída en el inciso segundo del artículo 29 del Código Penal que exige además “una contribución trascendente en la fase ejecutiva del injusto” 5. Dicho análisis tiene

está matriculada con la postura del dominio funcional del hecho según la descripción traída en el inciso segundo del artículo 29 del Código Penal que exige además “una contribución trascendente en la fase ejecutiva del injusto” 5. Dicho análisis tiene cabida en el análisis de la conducta de quienes hacen parte finalmente del momento de ejecución del latrocinio, el cual tiene eventos antecedentes, concomitantes (consumación) y de agotamiento, sin que participen en ellos todos los que pertenecían al grupo criminal “Los Urabeños”, algunos quienes ejercen el poder de mando o dominio de la organización. De todos ellos, debe establecerse de quien partió la orden, quienes la trasmitieron hasta llegar al último comandante o coordinador bajo el título de coautores mediatos, y finalmente los miembros que la ejecutaron con los distintos roles. Existe discusión si la contribución del procesado como campanero fue concomitante o antecedente como lo destacó la abogada defensora pero principalmente si fue esencial para la ejecución del homicidio pues de acuerdo con la versión del indiciado, soporte de la incriminación, se le encomendó “...campaniar a los tombos a cuatro (4) manzanas del barrio, o sea cada barrio 4 manzanitas a donde yo creía que estaban los 5 CSJ sentencia del 20 de noviembre de 2014, radicado 40.087. 10Radicación: 11001-60-00-000-2014-01681-01/AC-188-15

Acusado: José DavidMontoya Gil Delito: Concierto para delinquir agravado en concurso con Homicidio agravado tombos, sino estaban ahí se fuera para el otro barrio hasta que me dijera que todo estaba limpio para camellar...” 6. La llamada no solo del aquí procesado JOSE DAVID

tombos, sino estaban ahí se fuera para el otro barrio hasta que me dijera que todo estaba limpio para camellar...” 6. La llamada no solo del aquí procesado JOSE DAVID MONTOYA GIL , sino también la de otros tres: NELSON, LECKER y CHAPING dieron lugar a que JUAN DAVID PEDROZA FERNANDEZ le diera la orden a los autores materiales para cometer el homicidio; los autores materiales mataron en cumplimiento de esa orden del comandante del grupo , no hay elemento material probatorio que señale, lo hicieron porque se sentían seguros con la labor entre ellos del aquí acusado. Esta fue importante para quien le correspondía dentro de la cadena dar la orden y cumplir a la vez con la que le había dado a él, alias “El Pollo” de ultimar a alias FARFAN esa noche. De la narración del testigo se tiene que él demandó independientemente las acciones de campaneo y posteriormente dio la orden a Whalter y al Pirata de dirigirse a determinada dirección y ultimar a alias Farfán, mientras el segundo disparó, el primero manejó la motocicleta que les garantizó la huida. Significa entonces que es viable discernir desde ese único elemento material probatorio, que la actuación de MONTOYA GIL se pudo quedar en el campo de la complicidad por haber actuado en la etapa ANTECEDENTE dentro la ejecución del reato, cumpliendo un rol eficaz pero no indispensable para la ejecución del homicidio. De ahí en adelante (después de la ejecución), si permaneció en esos barrios o no, eso no era lo esencial para que se ejecutara por los protagonistas materiales los hechos de sangre; para ellos lo fue la orden dada por PEDROZA FERNANDEZ la cual debían

no era lo esencial para que se ejecutara por los protagonistas materiales los hechos de sangre; para ellos lo fue la orden dada por PEDROZA FERNANDEZ la cual debían cumplir sin importar si eran conscientes o no de la labor coetánea de JOSE DAVID MONTOYA GIL como campanero. En ningún aparte del interrogatorio a ese indiciado, cuestión contraria, se dice con precisión; a él le importaba la verificación previa para decidirse a darla no para que WALTER y el PIRATA decidieran cumplirla. Incluso, desde la óptica de haber sido la del procesado una labor concomitante, la misma tampoco fue trascendental de modo que si la elimináramos mentalmente, 6 6 Folio 164 de la carpeta 11Radicación: 11001-60-00-000-2014-01681-01/AC-188-15

Acusado: José DavidMontoya Gil Delito: Concierto para delinquir agravado en concurso con Homicidio agravado concluyéramos con alto grado de probabilidad o certeza que no habría ocurrido el homicidio.

Lo anterior, porque hubo otros campaneros, ellos sí, en las proximidades del lugar, como CHAPING con igual tarea, de quien dijo el potencial testigo “...estaba por ahí cerca por el barrio El alcázar por donde íbamos hacer la vuelta ...’7; igualmente señala que una vez el otro campanero, NELSON, ubicó a la víctima le demandó que