TSDJ BUG SP - 11-001-60-99-144-2021-00237-(15-02-2022)

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BUGA

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrado Ponente: ÁLVARO AUGUSTO NAVIA MANQUILLO

Radicación: 11001-60-99-144-2021-00237 (AC-431-21/40) Acusado: Gerardo Jesús Aguirre Bailey Delito: tráfico de estupefacientes agravado

Guadalajara de Buga, quince (15) de febrero de dos mil veintidós (2022)

Discutido y aprobado según Acta 065 de la fecha

1. OBJETO

Resolver el recurso de apelación propuesto -oportuna y debidamente sustentado por el representante de la Fiscalía y de la Defensa, en contra del auto interlocutorio No. 058 del cinco (05) de noviembre de dos mil veintiuno (2021), a través del cual el Juez Penal del Circuito Especializado de Buenaventura, improbó el preacuerdo celebrado entre la Fiscalía y los ciudadanos Gerardo Jesús Aguirre Bailey y Shondel Demsi Allen.

2. ANTECEDENTES

Los hechos jurídicamente relevantes fueron establecidos en el escrito de acusación de la siguiente manera:

JUSTICIA PENAL

BUGA

AUTO SEGUNDA INSTANCIA

TRIBUNAL SUPERIOR

Código:

GSP-FT-09

Versión: 2

Fecha de aprobación: 22/05/2012Radicación: 11001-60-99-144-2021-00237 (AC-431-21/40) Acusado: Gerardo Jesús Aguirre Bailey Delito: tráfico de estupefacientes agravado

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22/05/2012Radicación: 11001-60-99-144-2021-00237 (AC-431-21/40) Acusado: Gerardo Jesús Aguirre Bailey Delito: tráfico de estupefacientes agravado

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“Dieron lugar el día veintiséis (26) de abril de 2021, cuando fueron capturados los señores GERARDO JESUS AGUIRRE BAILEY con cédula de extranjería 6010904981002E y SHONDEL DEMSI ALLEN con cédula 601-290199-1004ª de Nicaragua, en procedimiento de interdicción marítima, cuando se encontraban transportando sin permiso de autoridad competente, en una embarcación tipo langostera de color verde, sin nombre y con dos motores fuera de borda marca YAMAHA200HP, una cantidad de 1936 paquetes rectangulares, los cuales conforme a las pruebas químicas arrojaron positivo para marihuana en cantidad de 1.202kilos 536 gramos peso bruto y una tonelada ochenta y seis mil gramos (1.086.000) peso neto, en aguas jurisdiccionales de Colombia, en las coordenadas Latitud 03°24 00”N Longitud 78° 13 00”W de Buenaventura.

También se da a conocer por parte del funcionario de la Armada Nacional Cesar Augusto Serrato Viasus de Guardacostas, quien pone en conocimiento que para el díaveintiséis (26) de abril del año 2021 hacia las 00:20horas, recibe llamado del ARC ALMIRANTE PADILLA ordenando verificar posible contacto

para el díaveintiséis (26) de abril del año 2021 hacia las 00:20horas, recibe llamado del ARC ALMIRANTE PADILLA ordenando verificar posible contacto que se encontraba a la altura de las coordenadas ya referidas, y realizado ese desplazamiento se observa una embarcación tipo langostera de color verde, indica que se procedió hacer llamado de para maquinas con la sirena, por altoparlante y se hicieron señales visuales-lumínicas, haciendo los tripulantes de la embarcación caso omiso a los llamados efectuados por la Armada Nacional y emprendiendo la huida, por lo que como consecuencia se dio inicio por parte de las autoridades al procedimiento de interdicción marítima, hallándose al interior de la embarcación ya referida varios bultos y 12 canecas de combustible, los cuales contenían unos paquetes rectangulares, asimismo, un teléfono satelital marca INMARSAT, sin ningún elemento o parte de pesca y sin documentos de matrícula de la embarcación.

De lo sucedido, se procedió a informar al mando superior para realizar las respectivas coordinaciones con policía judicial y procediéndose a transportar el personal y la sustancia a bordo a la Unidad de Reacción Rápid a BP749 de laRadicación: 11001-60-99-144-2021-00237 (AC-431-21/40) Acusado: Gerardo Jesús Aguirre Bailey Delito: tráfico de estupefacientes agravado

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Acusado: Gerardo Jesús Aguirre Bailey Delito: tráfico de estupefacientes agravado

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ARC, atendiendo todas las medidas de seguridad tanto para la tripulación como para la embarcación y la Unidad de la ARC, llegando a puerto a las 07:30horasdel mismo día veintiséis(26) de abril de 2021.

Se tiene que los procesados tenían conocimiento de la ilicitud de su comportamiento y conocedores de ello quisieron su realización lesionando con ello conforme al artículo 11 el bien jurídico tutelado de la salubridad pública sin justa causa, los señores GERARDO JESUS AGUIRRE BAILEY y SHONDEL DEMSI ALLEN tenían la capacidad de determinarse, eran conscientes que cometer estos hechos delictuales lesionaban el bien jurídico ya señalado y por lo tanto les era exigible no hacerlo por lo tanto dicho comportamiento es reprochable, ya que al tenor del artículo 376 inciso 1 y 384 numeral 3° del CP, transportaron marihuana en cantidad de 1.086 kilos gramos peso neto, cuyas pruebas químicas arrojaron positivo para marihuana y sin permiso de autoridad judicial competente…”

Por esos hechos, el 27 de abril de 2020 la Fiscalía formuló imputación en contra de los señores Gerardo Jesús Aguirre Baloy y Shondel Demsi Allen, se les impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario y presentó escrito de acusación señalándolos de coautores del delito de tráfico,

de los señores Gerardo Jesús Aguirre Baloy y Shondel Demsi Allen, se les impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario y presentó escrito de acusación señalándolos de coautores del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado.

El conocimiento del asunto correspondió al Juez Penal del Circuito Especializado de Buenaventura, funcionaria que, el ocho (08) de octubre de dos mil veintiuno ( 2021) instaló la audiencia de formulación de acusación, en la cual la Fiscalía informó la existencia de un preacuerdo celebrado con los ciudadanos Gerardo Jesús Aguirre Baloy y Shondel Demsi Allen, cuyos términos consistieron en que, a cambio de la aceptación de responsabilidad , la Fiscalía eliminaba la causal de agravación contemplada en el numeral 3° del artículo 384 del Código Penal y pactaban la pena en 128 meses de prisión y multa de 1334 salarios mínimos legales mensuales vigentes.Radicación: 11001-60-99-144-2021-00237 (AC-431-21/40) Acusado: Gerardo Jesús Aguirre Bailey Delito: tráfico de estupefacientes agravado

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Aclaró la Fiscalía que no existen elementos materiales probatorios que permitieran establecer un incremento patrimonial con ocasión de la conducta punible; enunció los elementos materiales que respaldaron la imputación y acusación; y, solicitó el comiso definitivo de la moto nave tipo langostera sin matricula, compuesto por dos motores fuera de borda, marca Yamaha de 200 K de fuerza.

Enseguida, la Defensa manifestó que esos eran los términos del preacuerdo

comiso definitivo de la moto nave tipo langostera sin matricula, compuesto por dos motores fuera de borda, marca Yamaha de 200 K de fuerza.

Enseguida, la Defensa manifestó que esos eran los términos del preacuerdo celebrado con la Fiscalía; la Juez indagó a los imputados sobre su voluntad de aceptar la responsabilidad, a lo cual expresaron que era su deseo, y que de manera libre, consciente, voluntaria y espontanea aceptaban su participación en los hechos delictivos.

3. DECISIÓN IMPUGNADA

Mediante auto interlocutorio No. 058 del cinco (05) de noviembre de dos mil veintiuno (2021), la Juez improbó el preacuerdo celebrado entre las partes, al considerar que la captura de los imputados ocurrió el 26 de abril de 2020 en situación de flagrancia, por lo que la negociación ofreció un beneficio desproporcionado , toda vez en virtud de ese sorprendimiento al momento de la ejecución del ilícito y de que no se ha celebrado la audiencia de formulación de acusación, la rebaja máxima posible es de la cuarta parte del beneficio consagrado en el artículo 351 del Código d e Procedimiento Penal ; y en la verbalización del preacuerdo, la Fiscalía, expuso que los procesados aceptaban su responsabilidad en calidad de coautores del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes en la modalidad de transportar, a cambio de la eliminación de la causal de agravación contemplada en el numeral 3° del artículo 384 del Código Penal , lo que deja la pena en 128 meses de prisión y multa de 1334 salarios mínimos legales mensuales vigentes , quantum que equivale al 50% de la pena.

del artículo 384 del Código Penal , lo que deja la pena en 128 meses de prisión y multa de 1334 salarios mínimos legales mensuales vigentes , quantum que equivale al 50% de la pena.

Señaló que dicha rebaja representa un beneficio desproporcionado y vulnera el principio de legalidad de las penas, por lo que de aprobarse se desconoceríanRadicación: 11001-60-99-144-2021-00237 (AC-431-21/40) Acusado: Gerardo Jesús Aguirre Bailey Delito: tráfico de estupefacientes agravado

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garantías constitucionales al generar una expectativa que no podría ser concretada en la sentencia, atendiendo que por las circunstancias que rodearon la captura de los procesados y el estado en el que se encuentra la actuación, solo es procedente conceder una rebaja del 12.5% de la pena a imponer.

4. SUSTENTACIÓN DEL RECURSO

Al estar inconforme con la decisión, el representante de la Fiscalía y la Defensa interpusieron recurso de apelación, el cual sustentaron de la siguiente manera:

La Fiscalía señaló que en el preacuerdo se aplicó la figura de la degradación o eliminación, de acuerdo con lo establecido en el inciso 2° numeral 1° del artículo 350 de la Ley 906 de 2004, lo cual no trasgrede garantía procesal alguna y se da cumplimiento a la justicia premial con la imposición de una pena a imponer de 128 meses que equivale a más de 10 años de prisión, es decir que no corresponde a un descuento desproporcionado, ni se desprestigia la justicia.

cumplimiento a la justicia premial con la imposición de una pena a imponer de 128 meses que equivale a más de 10 años de prisión, es decir que no corresponde a un descuento desproporcionado, ni se desprestigia la justicia.

Adujo que en la negociación se tuvieron en cuenta los parámetros señalados en la decisión 5227 respecto de la proporcionalidad de la reba ja, y lo que se hizo fue una degradación en la tipicidad, por lo que en su criterio no debe tenerse en cuenta el contenido del parágrafo del artículo 301 del Código de Procedimiento Pena, toda vez que la negociación se llevó a cabo conforme lo establecido en e l artículo 350 y no el 351 ni el 352 de la Ley 906 de 2004, que son los que limitan o restringen el quantum del descuento.

Por su parte, el defensor de los imputados, solicitó que se revoque el auto apelado y en su lugar se apruebe el preacuerdo, bajo el entendido que, si bien es cierto la Corte Constitucional en la sentencia SU-479 de 2019 marcó derroteros frente a la legalidad de las negociaciones, también lo es que, no existe una posición unificada y pacifica en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia sobre los alcances de esa decisión.Radicación: 11001-60-99-144-2021-00237 (AC-431-21/40) Acusado: Gerardo Jesús Aguirre Bailey Delito: tráfico de estupefacientes agravado

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Adujo que no se están trasgrediendo garantías fundamentales y que solo se degradó la tipicidad de la conducta.

5. CONSIDERACIONES DE LA SALA

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Adujo que no se están trasgrediendo garantías fundamentales y que solo se degradó la tipicidad de la conducta.

5. CONSIDERACIONES DE LA SALA

De Conformidad con lo establecido en el numeral 1º del artículo 33 de la Ley 906 de 2.004, esta Sala es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por el representante de la Fiscalía y la Defensa, en contra del auto interlocutorio No. 058 del cinco (05) de noviembre de dos mil veintiuno (2021), a través del cual la Juez improbó el preacuerdo celebrado entre las partes

El problema jurídico planteado radica en determinar, si el preacuerdo celebrado entre la Fiscalía y los imputados Gerardo Jesús Aguirre Bailey y Shondel Demsi Allen, se ajustó a los parámetros de legalidad establecidos en la Ley 906 de 2.004 en consonancia con la jurisprudencia imperante.

Conforme la intervención del Fiscal al presentar el preacuerdo, los términos del mismo consistieron en que a cambio de la aceptación de responsabilidad en calidad de coautores del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes en la modalidad de transportar, se eliminaría la causal de agravación consagrada en el inciso 3° del artículo 384 del Código Penal, quedando la pena a imponer en 128 meses de prisión y multa de 1334 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Negociación que, como lo decidió la juez de primera instancia, es ilegal, por cuanto representa una rebaja punitiva desproporcionada , como se explicará a continuación:

La Corte Constitucional en la sentencia de constitucionalidad C-645 de 2012, con

representa una rebaja punitiva desproporcionada , como se explicará a continuación:

La Corte Constitucional en la sentencia de constitucionalidad C-645 de 2012, con fundamento en la T -091 de 2006, indicó que los rangos de rebajas o beneficiosRadicación: 11001-60-99-144-2021-00237 (AC-431-21/40) Acusado: Gerardo Jesús Aguirre Bailey Delito: tráfico de estupefacientes agravado

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establecidos por el legislador son producto de un “criterio de política criminal”, que otorga un tratamiento más benigno que resulta ser directamente proporcional al mayor ahorro para los recursos investigativos del Estado. En tal contexto, la corporación en cita puntualizó:

“La Ley 906 de 2004 establece en el artículo 301, modificado por el artículo 57 de la Ley 1453 de 2011, los eventos en los cuales se entiende que existe flagrancia (…). El parágrafo ahora demandado, adicionado por el artículo 57 de la Ley 1453 de 2011, señala que la persona que incurra en cualquiera de los referidos eventos “sólo tendrá un cuarto 1/4 del beneficio de que trata el artículo 351 de la Ley 906 de 2004”.

El artículo 301 de la Ley 906 de 2004 fue modificado por el artículo 57 de la Ley 1453 de 2011, incluy endo el parágrafo ahora demandado, el cual remite exclusivamente al citado artículo 351 ibídem, sin hacer referencia a aquellos eventos en los cuales el imputado o acusado, capturado en flagrancia, se allane o acepte los cargos en una etapa posterior a la audiencia de formulación de la

exclusivamente al citado artículo 351 ibídem, sin hacer referencia a aquellos eventos en los cuales el imputado o acusado, capturado en flagrancia, se allane o acepte los cargos en una etapa posterior a la audiencia de formulación de la imputación (acusación o juicio oral), generando varias interpretaciones como señala el ciudadano demandante y varios de los intervinientes.

La iniciativa del legislador, como quedo visto, se encaminó a luchar contra la criminalidad y eliminar la impunidad y, en particular, tratándose de la norma demanda, evitar que la persona sorprendida en flagrancia que acepta cargos o preacuerda con la Fiscalía obtenga el mismo beneficio que aquella que no lo es, pero decide colaborar con la administración de justicia. En consecuencia, según el legislador, acorde con la jurisprudencia reseñada, los beneficios punitivos no pueden ser equiparables entre el individuo sorprendido en flagrancia y aquel que no lo es, cuando hay allanamiento o ace ptación de cargo y preacuerdos o negociaciones, toda vez que en el primer evento el eventualRadicación: 11001-60-99-144-2021-00237 (AC-431-21/40) Acusado: Gerardo Jesús Aguirre Bailey Delito: tráfico de estupefacientes agravado

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desgaste de la administración de justicia en principio resultaría siendo menor.

Con todo, el legislador omitió señalar qué ocurriría en los casos en que, existiendo flagrancia, el imputado o acusado acepte los cargos formulados, o acuerde con la Fiscalía, en una etapa procesal más avanzada, como puede ser en la audiencia de formulación de acusación o en durante el juicio oral

existiendo flagrancia, el imputado o acusado acepte los cargos formulados, o acuerde con la Fiscalía, en una etapa procesal más avanzada, como puede ser en la audiencia de formulación de acusación o en durante el juicio oral (sic). Esa circunstancia ha generado un a serie de interpretaciones que desconocen el principio de igualdad, la seguridad jurídica y la filosofía inherente a las formas de terminación anticipada del proceso .

Ante el silencio que guardó el legislador, lo imperativo es acoger aquella interpretación que se ajusta a la Constitución, en aplicación del principio de conservación del derecho, de modo que se salvaguarde la finalidad procurada por el Congreso en el ejercicio de su actividad democrática. Al respecto, recordarse que en la sentencia C -070 de 1996 ya referida, entre muchas otras, se ha explicado que en eventos como el ahora analizado debe salvaguardarse la norma, cuando exista al menos una interpretación que se ajuste a los principios y demás parámetros establecidos en la Constitución. (…).

Puntualizado lo anterior, en el presente asunto la Corte Constitucional realiza no una interpretación analógica in malam partem, no sólo porque no es propia para el presente evento, pues no se trata de un tema relacionado con un tipo penal en específico, o un supuesto para ampliar la punibilidad, sino de una hermenéutica que ajusta la norma demandada al texto superior.

9.7. De otro lado, una declaratoria de inexequibilidad como la planteada por el actor y algunos de los intervinientes, contrastaría la volun tad democrática del legislador, dentro de su marco de configuración en materia penal, e impediría

9.7. De otro lado, una declaratoria de inexequibilidad como la planteada por el actor y algunos de los intervinientes, contrastaría la volun tad democrática del legislador, dentro de su marco de configuración en materia penal, e impediría hacer efectivos valores superiores contenidos en la Constitución. (…).Radicación: 11001-60-99-144-2021-00237 (AC-431-21/40) Acusado: Gerardo Jesús Aguirre Bailey Delito: tráfico de estupefacientes agravado

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La hermenéutica adecuada del parágrafo del artículo 57 de la Ley 1453 de 2011, en lo que respecta a la limitación de los beneficios punitivos en caso de allanamiento o aceptación de cargos y preacuerdos o negociaciones entre la fiscalía y el imputado o acusado, cuando exista flagrancia resulta aplicable no sólo cuando esa forma de terminación anticipada del proceso tenga lugar en (i) la audiencia de formulación de la imputación (hasta en 1/4 parte del beneficio, que allí es hasta la mitad de la pena individ ualizada, es decir, entre un día y el 12,5% de la pena a imponer); también en posteriores actuaciones como durante (ii) la audiencia de formulación de acusación (hasta en 1/4 parte del beneficio a otorgar que es hasta 1/3, esto es, entre un día y el 8.33% de la eventual pena) y (iii) en el juicio oral (1/4 parte de la 1/6 que allí se otorga, es decir, 4.16% de la pena respectiva).

Audiencia de imputación Art. 351 (L. 906/04) Rebaja original hasta ½ (50%) Rebaja actual

pena respectiva).

Audiencia de imputación Art. 351 (L. 906/04) Rebaja original hasta ½ (50%) Rebaja actual 12.5 % (hasta 1/4 de la mitad) Audiencia preparatoria Art. 356 numeral 5 (L. 906/04) hasta 1/3 (33.3%) 8.33% (hasta 1/4 de la tercera parte) Audiencia juicio oral Art. 367 (L. 906/04) 1/6 (16.6%) 4.16% (1/4 de la sexta parte) (…). Conclusión

La Corte Constitucional entonces declarará exequible el parágrafo del artículo 57 de la Ley 1453 de 2011 , mediante el cual fue modificado el artículo 301 de la Ley 906 de 2004, en el entendido de que la disminución del beneficio punitivo en una cuarta (1/4) parte allí consagrado, debe extenderse a todas las oportunidades procesales en las que es posible allanarse a cargos y suscribir acuerdos con la Fiscalía General de la Nación, respetando los parámetros inicialmente establecidos por el legislador en cada uno de esos eventos donde se permite la dis crecionalidad por parte de los operadores judiciales”. (Negrillas subrayado fuera del texto).Radicación: 11001-60-99-144-2021-00237 (AC-431-21/40) Acusado: Gerardo Jesús Aguirre Bailey Delito: tráfico de estupefacientes agravado

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Ahora, la Corte Constitucional en la sentencia SU-479-19, al abordar el tema de los preacuerdos, reseñó:

Delito: tráfico de estupefacientes agravado

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Ahora, la Corte Constitucional en la sentencia SU-479-19, al abordar el tema de los preacuerdos, reseñó:

“Las autoridades judiciales, como todas en un Estado democrático, se hallan regidas por el principio de legalidad y, si bien la justicia consensual rodea al Fiscal de una serie de competencias discrecionales, con el fin de terminar anticipadamente los proc esos, en pro de una justicia célere y eficiente, ello no puede llegar al extremo de entender que un acuerdo para una sentencia anticipada puede lograrse “a cualquier costo” o de “cualquier manera”, esto es, de manera arbitraria (no discrecional -reglada) y con el solo fin de llegar a cualquier resultado que finiquite la actuación, sobrepasando los claros fines del instituto procesal de los preacuerdos –entre ellos aprestigiar la justicia. De suerte que “aprestigiar la justicia” no es apenas un desiderátum del Fiscal en el caso concreto sino una auténtica regla jurídica imperativa aplicable en todos los eventos. De este modo, si las autoridades no atienden los límites previstos para el uso de este mecanismo, no sólo sus actos pueden perder sus efectos sino que, además, pueden comprometer su responsabilidad penal y disciplinaria. (…).

Encuentra la Corte que la segunda postura es la que acoge el criterio establecido por esta Corporación en su jurisprudencia y la que, además, respeta el tenor de los postulados legales que han definido los límites y alcances de las facultades de los fiscales y jueces penales. Conforme a esta línea, la CSJ indicó que, de acuerdo

por esta Corporación en su jurisprudencia y la que, además, respeta el tenor de los postulados legales que han definido los límites y alcances de las facultades de los fiscales y jueces penales. Conforme a esta línea, la CSJ indicó que, de acuerdo a la Sentencia C -1260 de 2005, los preacuerdos deben realizarse sobre los términos de la imputación y deb en respetar los principios constitucionales y los derechos fundamentales de las partes. Por esta razón, los jueces de conocimiento sí deben realizar un control material de los preacuerdos que celebra la FGN.

Esta tesis ha propugnado porque todo acuerdo en tre la Fiscalía y el imputado o acusado “debe ser sometido a un tamiz crítico que impone la constatación de que tales acuerdos no desconozcan los fines constitucionales del proceso comoRadicación: 11001-60-99-144-2021-00237 (AC-431-21/40) Acusado: Gerardo Jesús Aguirre Bailey Delito: tráfico de estupefacientes agravado

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garantía de una tutela judicial efectiva de los derechos y la prevalen cia de la justicia material (art. 351 inciso 4 Ley 906)”. Bajo esta lógica, ha establecido que la eficiencia como fin de la justicia consensuada no puede sacrificar, al interior de un proceso penal, los postulados constitucionales. En otras palabras, ha defendido que es preciso que “el avance hacia una justicia más ágil y eficaz, no comporte el sacrificio de derechos y garantías fundamentales, pues el eficientismo no puede conllevar a una mayor injusticia social”.

Al analizar uno de los casos concretos, en que la captura fue en situación de

comporte el sacrificio de derechos y garantías fundamentales, pues el eficientismo no puede conllevar a una mayor injusticia social”.

Al analizar uno de los casos concretos, en que la captura fue en situación de flagrancia y, en virtud del preacuerdo, se concedió las circunstancias del artículo 56 del CP (marginalidad, ignorancia o pobreza extremas), la Corte Constitucional -SU-479 de 2019indicó:

“De una parte, la Sala observa que la aplicación de la marginalidad, en este caso, degradó ostensiblemente la pena, pues no se evidenció una retribución justa y no se respetó el principio de legalidad que tiene respaldo constitucional. Por esta razón, la Sala observa que los términos de esta negociación no respetaron las finalidades de los preacuerdos (no humanizaron la actuación procesal y la pena); si bien esta figura tenía la finalidad de otorgar un tratamiento más benévolo al imputado, en este caso la aplicación de la marginalidad a una captura en flagrancia de un concurso de conductas punibles derivó en una rebaja de la pena a 30 meses de prisión con suspensión condicional (numeral 1º del artículo 63 del Código Penal) la cual no respetó criterios de justicia ni los principios de igualdad y legalidad.

La Sala insiste en que estas finalidades del inciso 1º del artículo 348 del C.P.P. por las que deben propender los preacuerdos no solo son un límite a la discrecionalidad de los fiscales sino que son justamente un criterio que debe ser valorado por los jueces penales encargados de realizar el control del preacuerdo. Por eso, al advertir que el preacuerdo desconocía sus finalidades, los

discrecionalidad de los fiscales sino que son justamente un criterio que debe ser valorado por los jueces penales encargados de realizar el control del preacuerdo. Por eso, al advertir que el preacuerdo desconocía sus finalidades, los jueces estaban facultados para improbarlo.Radicación: 11001-60-99-144-2021-00237 (AC-431-21/40) Acusado: Gerardo Jesús Aguirre Bailey Delito: tráfico de estupefacientes agravado

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De otra parte, también comparte la Sala que la decisión del fiscal no observó las directivas del Fiscal General sobre la materia (inciso 2º del artículo 348 del C.P.P). Esto llevó a que efectivamente, como lo manifestó la juez penal de primera instancia, se pactara una pena muy distinta a la que normalmente se acuerda en casos similares a capturados en flagrancia, lo cual sin duda desprestigió la administración de justicia y, a su paso, violó el principio de igualdad.

Esta decisión no aprestigió la administración de justicia pues, es probable que el ente acusador haya tomado decisiones diferentes respecto de casos que presentan circunstancias relevantes iguales. Por ejemplo, respecto de las rebajas permitidas en los casos de flagrancia, el artículo 301 del C.P.P. permite a esta Corte inferir que el acusado, al habe r sido capturado en flagrancia, “sólo tendr(ía) ¼ del beneficio de que trata el artículo 351 de la Ley 906 de 2004”, disposición que contempla los beneficios que pueden otorgarse en un escrito de acusación o un preacuerdo cuando hay aceptación de cargos. E sta disposición evidencia que el legislador

Ley 906 de 2004”, disposición que contempla los beneficios que pueden otorgarse en un escrito de acusación o un preacuerdo cuando hay aceptación de cargos. E sta disposición evidencia que el legislador consideró que la flagrancia no puede ser premiada, y, por eso se, trata de una circunstancia que debe condicionar el proceso de negociación, ya que tiene una incidencia directa en la tasación de la pena que haga el fiscal.

Como lo menciona la juez de primera instancia, el analizar su situación frente a otros procesados a quienes, por haber sido capturados en flagrancia, posiblemente se les ha aplicado estrictamente la norma anterior (no habrán rebajas de pena may ores al 12.5% cuando haya flagrancia y se celebre un preacuerdo) permite advertir que, en este caso, la amplia discrecionalidad del ente acusador al emplear estos mecanismos de justicia consensuada puede llegar a poner en riesgo la igualdad ante la ley y, con ella, el prestigio de la administración de justicia”. (Negrillas subrayado fuera del texto).Radicación: 11001-60-99-144-2021-00237 (AC-431-21/40) Acusado: Gerardo Jesús Aguirre Bailey Delito: tráfico de estupefacientes agravado

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Por su parte, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en la sentencia SP2073 -2020, radicado 52227 de 24 de junio de 2020, precisó lo siguiente:

“(…) En primer término, el Tribunal, como juez de segunda instancia, estaba habilitado para verificar los presupuestos establecidos en el ordenamiento jurídico para emitir una condena anticipada , lo que incluye la verificación del

siguiente:

“(…) En primer término, el Tribunal, como juez de segunda instancia, estaba habilitado para verificar los presupuestos establecidos en el ordenamiento jurídico para emitir una condena anticipada , lo que incluye la verificación del estándar previsto en el artículo 327 de la Ley 906 de 2004, la sujeción a los límites para la celebración de los acuerdos, la verificación de los derechos del procesado, etcétera.

Además, porque la Fiscalía se extralimitó al acordar el referido cambio de calificación jurídica, en esencia porque: (i) la misma no se ajusta a la única hipótesis factual que contaba con un respaldo razonable en las evidencias físicas y demás información legalmente obtenida, incluyendo la favorable al procesado; (ii) el acuerdo dio lugar a una rebaja desproporcionada; y (iii) la Fiscalía desatendió el deber de actuar con la debida diligencia frente a un grave atentado contra los derechos humanos cometido en contra de una persona especialmente vulnerable. (…).

Cuando las partes proponen estas formas de terminación anticipada de la actuación penal, al juez le corresponde verificar si están dados los presupuestos para emitir una sentencia condenatoria, lo que incluye aspectos como los siguientes: (i) la existencia de una hipótesis de hechos jurídicamente relevantes, toda vez que, en virtud del principio de legalidad, la condena solo es procedente frente a conductas que estén previa y claramente sancionadas por el legislador; (ii) el aporte de evidencias físicas u o tra información legalmente obtenida, que permita cumplir el estándar de conocimiento previsto en el artículo 327 de la Ley

frente a conductas que estén previa y claramente sancionadas por el legislador; (ii) el aporte de evidencias físicas u o tra información legalmente obtenida, que permita cumplir el estándar de conocimiento previsto en el artículo 327 de la Ley 906 de 2004, orientado, según dice esta norma, a salvaguardar la presunción de inocencia del proc