TSDJ BUG SP - 11-001-60-99-144-2022-01539-01-(01-08-2023)

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JUSTICIA PENAL

BUGA

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA

TRIBUNAL SUPERIOR

Código:

GSP-FT-09

Versión: 3

Fecha de aprobación: 10/11/2017

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BUGA

SALA DE DECISIÓN PENAL

JUAN CARLOS SANTACRUZ LÓPEZ

Magistrado Ponente

RADICACIÓN 110016099-144-2022-01539-01- (AC-273-23)

ACUSADO EDINSON FERNANDO AGUIRRE MALDONADO

DELITO TRÁFICO, FABRICACIÓN O POR TE DE

ESTUPEFACIENTES AGRAVADO Y OTRO

Buga, Valle, martes primero (1) de agosto del año dos mil veintitrés (2.023)

Aprobado según Acta No. 290

1. OBJETO

Conforme a la sustentación del recurso de apelació n interpuesto por la defensa técnica del procesado EDINSON FERNANDO AGUIRRE MALDONADO, esta Sala procede a revisar lo que es motivo de impugnación de la sentencia condenatoria proferida el día 28 de abril de 2.023, por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito Especializado de BugaValle, mediante la cual negó solicitud para que purgara su sanción en el Centro de Armonización del Resguardo Indígena de Guadualito, ubicado

2.023, por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito Especializado de BugaValle, mediante la cual negó solicitud para que purgara su sanción en el Centro de Armonización del Resguardo Indígena de Guadualito, ubicado en el municipio de Santander de Quilichao, zona rural del territorio indígena del Pueblo Nasa o Páez (Cauca).Rad No. 11001-6099-144-2022-01539-01-(AC-273-23) Acusado: Édison Fernando Aguirre Maldonado Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes

Decisión: Confirma

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2. ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES

2.1. Imputación fáctica - jurídica.

Ante el Juzgado Tercero Penal Municipal con función de Control de Garantías de Roldanillo, Valle, el día 30 de septiembre del año 202 2, se cumplió entre otros actos preliminares , la audiencia de formulación de imputación, escenario do nde la Fiscalía le comunicó al ciudadano EDINSON FERNANDO AGUIRRE MALDONADO, que sería juzgado por la presunta comisión del ilícito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, previsto en los artículos 376 inciso 1 y 384 numeral 3 del Código Penal, reseñando los siguientes hechos:

“El día 29 de septiembre de 2022, siendo aproximadamente las 06:35 horas, funcionarios de la Policía Nacional mediante labores de patrullaje, prevención y control en la vía Mediacanoa – La Virginia a la altura del kilómetro 96, sector el Pedregal, jurisdicción del municipio La

horas, funcionarios de la Policía Nacional mediante labores de patrullaje, prevención y control en la vía Mediacanoa – La Virginia a la altura del kilómetro 96, sector el Pedregal, jurisdicción del municipio La Unión (Valle), realizan señal de pare al vehículo de placas DTS 979, conducido por el señor EDISON FERNANDO AGUIRRE MALDONADO identificado con C.C. No. 1.083.887.910, a quien se realiza u n registro personal y al vehículo. Durante el registro al automotor los funcionarios evidencian al tacto, dureza no usual en las paredes del platón, y en la parte inferior del vehículo, parte interna de las paredes del platón hallan unos tapones de caucho, que al ser retirados, se observan unos paquetes aforados en plástico color negro, los que proceden a perforar, y de allí se obtiene una sustancia compacta, pulverulenta con características de color y olor semejantes a la COCAINA. Una vez se realiza la PIPH, esta arr oja positivo para COCAINA, con un peso bruto de 102.9 kilos y un PESO NETO DE 99.9 kilos. Con fundamento en estos hechos se captura en flagrancia al conductor del vehículo señor EDINSON FERNANDO AGUIRRE MALDONADO, quien de manera consciente y vo luntaria tr ansportó el alijo, poniendo así en peligro efectivo, sin justa causa, el bien jurídico de la salud pública. Así mismo actuó con culpabilidad en tanto que al momento de ejecutar la conducta tenía la capacidad de comprender su ilicitud y determina rse de acue rdo con esa comprensión, teniendo plena conciencia de que

actuó con culpabilidad en tanto que al momento de ejecutar la conducta tenía la capacidad de comprender su ilicitud y determina rse de acue rdo con esa comprensión, teniendo plena conciencia de que transportar estupefacientes es una conducta prohibida y por lo tanto le era exigible que actuara conforme a derecho. Por lo anterior se le imputó la conducta de TRÁFICO, FABRICACION O POR TE DE

ESTUPEFACIENTES AGRAVADO, ARTICULO 376 INCISO PRIMERO Y

384 No. 3 del Código Penal”.1

1 Hechos extraídos del acta de preacuerdo.Rad No. 11001-6099-144-2022-01539-01-(AC-273-23) Acusado: Édison Fernando Aguirre Maldonado Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes

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2.2. Acusación.

Presentado el escrito de acusación por la Fiscalía el 20/01/2023-, correspondió el conocimiento de esta actuación al Juzgado Cuarto Penal del Circuito Especializado de Buga, despacho que, mediante decisión del 24 de enero de 2023 , fijó fecha y hora para celebrar la respectiva audiencia de formulación de acusación.

2.3. Acusación se modifica a preacuerdo.

En audiencia de fecha 17 de febrero de 2023 , que fue mutada a verificación de preacuerdo, EDINSON FERNANDO AGUIRRE MALDONADO aceptó los cargos que le fueron imputados y en contraprestación se eliminó la circunstancia de agravación punitiva que se le había endilgado, pactándose una pena a imponer de 1 28 meses de

MALDONADO aceptó los cargos que le fueron imputados y en contraprestación se eliminó la circunstancia de agravación punitiva que se le había endilgado, pactándose una pena a imponer de 1 28 meses de prisión y multa de 1.334 s.m.l.m.v., a cuerdo que fue avalad o por el juzgador.

En el periplo previsto para el desarrollo de la audiencia contemplada en el artículo 447 de la Ley 906 de 2004, la defensa del acusado solicitó la suspensión de este acto, con el fin de acreditar la condición de indígena de su representado, y así purgue su sanción en el Centro Armonización del Resguardo Indígena de Guadualito, localizado en el municipio de Santander de Quilichao, zona rural del territ orio indígena del Puebl o Nasa o Páez (Cauca).

En audiencia de fecha 23 de marzo de 2023, el defensor sustent ó su pretensión, para lo cual aportó diversas pruebas que acreditaban la condición de indígena de EDINSON FERNANDO AGUIRRE MALDONADO, dado que pe rtenece desde hace más de cinco años al RESGUARDO INDÍGENA AWÁ INDA ZABALETA, por lo que sostuvo debía purgar su sanción en el Centro de Armonización del Resguardo Indígena de Guadualito, situado en el municipio de Santander de Quilichao, zonaRad No. 11001-6099-144-2022-01539-01-(AC-273-23) Acusado: Édison Fernando Aguirre Maldonado Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes

Decisión: Confirma

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rural del territorio ind ígena del Pu eblo Nasa o Páez (Cauca) , cuyas autoridades habían aprobado el internamiento en dicho sitio.

La petición viene acompañada de pruebas que confirmaban la existencia del referido Centro de Armonización y el control que ejerce el INPEC de las personas que allí se encuentran recluidas, además de probarse que el acusado se encuentra plenamente censado y registrado en la citada comunidad indígena, según certificaciones expedidas por el Ministerio de Interior y el Gobernador Indígena Alex Guanga Nastacuas.

3. DECISIÓN IMPUGNADA

Mediante sentencia del 28 de enero de 2.023, el Juez Cuarto Penal del Circuito Especializado de Buga , luego de adelantar un análisis de las pruebas que obran en la actuación de cara a lo fáctico, jurídico y de la aceptación a cargos que exteriorizó el acusado , declar ó su responsabilidad en la ejecución en el delito de tráfico, fabricación porte de estupefacientes, imponiéndole la pena acordada de 1 28 meses de prisión y multa de 1.334 s.m.l.m.v. e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo peri odo de la s anción principal.

A su vez, negó al sentenciado el cambio de sitio reclusión ordinario al Centro Armonización del Resguardo Indígena de Guadualito, ubicado en el municipio de Santander de Quilichao, zona rural del territorio indígena

A su vez, negó al sentenciado el cambio de sitio reclusión ordinario al Centro Armonización del Resguardo Indígena de Guadualito, ubicado en el municipio de Santander de Quilichao, zona rural del territorio indígena del Pueblo Nasa o Páez (Cauca), con el siguiente argumento:

“En el caso particular hay dos cuestiones que están totalmente opuestas, que las advirtió la fiscalía y las verificó este operador judicial en los elementos proba torios. Sobre el hecho de que el señor Edi nson Fernando Aguirre Maldonado pertenezca a la comunidad AWA, la cual se encuentra asentada en la zona limítrofe entre Colombia y Ecuador, puntualmente, en el municipio de Tumaco del departamento de Nariño, corregimiento de Llorente, r esguardo indígena In da Zabaleta . La constancia que da el señor Alex Guanga Nastacuas el 18 de enero de 2023, dice que lleva cinco (5) años viviendo en ese territorio, refiriéndose al procesado y, que conserva sus usos y costumbre. AlRad No. 11001-6099-144-2022-01539-01-(AC-273-23) Acusado: Édison Fernando Aguirre Maldonado Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes

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revisar el certificado censal del Ministerio del Interior, que se expide en Bogotá a los 17 días del mes de febrero de 2023, detalla: “que, consultado el auto -censo sistematizado y aportado por el Resguardo Indígena INDA ZABALETA, se registra el Señor (a): EDINSON

Bogotá a los 17 días del mes de febrero de 2023, detalla: “que, consultado el auto -censo sistematizado y aportado por el Resguardo Indígena INDA ZABALETA, se registra el Señor (a): EDINSON FERNANDO AGUIRRE MALDONADO, identificado (a) con CC y número de documento: 1083887910, en el(los) censo(s) del(los) años(s) 2022.”, es decir, a pesar de que lleva cinco (5) años según el gobernador del resguardo, para el Ministerio del Interior so lamente ha sido censado el año 2022, que coincidencialmente es el año en el que se da la captura, ya que la misma, se da el 29 de septiembre del 2022 y, a partir de ese año aparece el señor Edinson Fernando Aguirre Maldonado como parte de esa comunidad.

No solamente eso preocu pa y llama la atenci ón de la ju dicatura, sino además, el contenido de otros documentos que hacen parte del acervo probatorio de la Fiscalía y que fueron trasladados oportunamente, como por ejemplo, el informe de captura en situación d e flagrancia, donde se evidencia el acta d e derechos del capturado del 29 de septiembre de 2022, correspondiente al señor Edinson Fernando Aguirre Maldonado, dice que él vive en la carrera 10 A Este Nº 3 -21 barrio Villas de San Gabriel, no dice cuál es el municipio, posteriormente eso se deduce de otros docu mentos que están dentro del mismo informe y fueron suscrito el mismo día.

El acta derechos del capturado, en el acápite de etnia, no aparece

posteriormente eso se deduce de otros docu mentos que están dentro del mismo informe y fueron suscrito el mismo día.

El acta derechos del capturado, en el acápite de etnia, no aparece marcado la calidad de Indígena, Negro, Raizal, Afrocolombiano , Palenquero o Rrom, e s decir, en el momen to que se l evanta el acta de derechos del capturado no se brinda por parte de la persona procesada, quien suscribe el documento, la manifestación de pertenecer a una etnia; pero, además, dice que vive en Pitalito, Huila, como aparece referido en todas las actas de incautación de elementos.

Esto es completamente opuesto a lo expresado por el Gobernador del Resguardo, cuando manifiesta que el señor Edinson Fernando Aguirre Maldonado lleva cinco (5) años viviendo en territorio indígena.

El despacho destaca que el seño r Edinson Fernando Aguirre Maldonado nació en el Huila, es cedulado en el Huila, aparece residente en el Huila, en todos los documentos del arraigo , no aparece que pertenezca a una comunidad indígena den tro de los documentos del acta de derechos del captur ado, estando en la posibilidad de declararlo en ese momento. Lo que más llama la atención al despacho, es que se diga que vive hace cinco (5) años en Tumaco, Nariño, cuando esto no corresponde con los elementos aportados por la Fiscalía.

El despacho considera que no están cumplidos los requisitos para dar aplicación a la sentencia T -921 de 2013, T -642 de 2014, T -975 de 2014; debido a que no está probado que el señor Edinson Fernando

El despacho considera que no están cumplidos los requisitos para dar aplicación a la sentencia T -921 de 2013, T -642 de 2014, T -975 de 2014; debido a que no está probado que el señor Edinson Fernando Aguirre Maldonado, pe se a la certificación qu e expide el Gobern adorRad No. 11001-6099-144-2022-01539-01-(AC-273-23) Acusado: Édison Fernando Aguirre Maldonado Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes

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del Re sguardo, no está debidamente demostrado que concurran los requisitos de los que trata la línea jurisprudencial antes citada; porque existen documentos desde el momento de la captura que están informando una situación completame nte diferente al c ertificado del resguardo, y el documento del Ministerio del Interior que dice que aparece en el censo solo en el año 2022, justo en el año de la captura”.

4. RECURSO

El defensor, manifestó estar en desacuerdo con la negativa del Juez de no conceder a su rep resentado el cambio de sitio de reclusión , pues insiste que acreditó la condición de indígena de su representado, a través de documentos confiables, en los que se demuestra que pertenece al RESGUARDO INDÍGENA AWÁ INDA ZABALETA, desde hace más de cinco años, incluso a ntes de la comisión de este reato por el cual fue condenado, sin que el hecho de tener dos domicili os deslegitime esta condición, como lo expuso el a quo para negar el traslado del lugar de reclusión al Centro de Armonización de l Resguardo Ind ígena de

condenado, sin que el hecho de tener dos domicili os deslegitime esta condición, como lo expuso el a quo para negar el traslado del lugar de reclusión al Centro de Armonización de l Resguardo Ind ígena de Guadualito, ubicado en el municipio de Santander de Quilichao.

Refiere que el Juez en su intervención se entromete en la autonomía indígena para hacer primar su visión occidental e imponer su caprichosa visión de la cultura mayoritaria, incurriendo en una culturización forzada del pueblo indígena violando la ley y la Constitución Política, en especial, el principio fundamental del artículo 7º ibidem, del reconocimiento y protección de la diversidad cultural y étnica.

Reitera que el acusado EDINSON FERNANDO AGUIRRE MALDONADO lleva más de cinco (5) años habitando en el territorio indígena de Inda Sabaleta y su actuar permitió que esta comunidad lo acogiera e introdujera en el censo comunitario y lo reportara n así al Minist erio del Interior en los primeros cuatro meses del año 2022.

Adujo el libelista que su representado tiene a su esposa viviendo en el municipio de Pitalito -Huila, información que suministró en el acta de derechos del capturado, pero por moti vos de trabajo , llegó y habita elRad No. 11001-6099-144-2022-01539-01-(AC-273-23) Acusado: Édison Fernando Aguirre Maldonado Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes

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Resguardo Indígena de Inda Sabaleta jurisdicción del municipio de

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Resguardo Indígena de Inda Sabaleta jurisdicción del municipio de Tumaco desde hace 5 años , donde se ha desempeñado como agricultor y comerciante, viajando de manera seguida entre las jurisdicciones de ambos municipios.

Criticó el libelista la posición del Juzgador, cuando afirma que no tuvo en consideración la abundante jurisprudencia constitucional que protege los derechos de las comunidades indígenas, en estos específicos eventos que aquí se d iscuten, además de cuestion ar la actividad del a quo al no constatar co n las a utoridades del resguardo que concurrieron a la audiencia la condición de comunero de su representado.

Conforme con estas reflexiones concluyó el recurrente:

El procesado Edinson Fernando Aguirre Maldonado, estaba en el censo poblacional de la comunidad indígena de Inda Sabaleta desde antes del hecho punible sucedido el 29 de septiembre de 2022, como se acreditó con las reglas del Mininterior.

A la hora de acreditar la condición de indígena de una persona se debe prevalecer lo manifestado y rec onocido por la autoridad indígena – Sentencia T-331 / 2021 mencionada por el Juez de Conocimiento a quo –, que lo expres ó por escrito en (i) Certificado Censal del Resguardo Indígena de Inda Sabaleta, (ii) Solici tud Conjunta de Traslado de indígena firmada por la autoridad indígena de Inda Sabaleta y

–, que lo expres ó por escrito en (i) Certificado Censal del Resguardo Indígena de Inda Sabaleta, (ii) Solici tud Conjunta de Traslado de indígena firmada por la autoridad indígena de Inda Sabaleta y Guadualito, (iii) estando las Autoridades indígena presentes en la audiencia para corroborar dicha información y absolver dudas o controversias que las partes tuviese n, y, adicion al se encontraba la certificación del (iii) Min -interior Dirección de Asuntos Indígenas vigencia 2022.

Los tratados internacionales como la Declaración Universal de los Derechos de los pueblos indígenas de la ONU de 2007 – ius cogens – y el Convenio 169 de 1989 de la OIT – Ley 21 de 1.991, establecen como criterio principal y preponderante el propio y autónomo reconocimiento del que tiene conciencia de identidad indígena y las normas internacionales prevalecen sobre las leyes interiores como l o establece la Constitución Política, por lo que ru ego al H. Magistrado revocar la sentencia impugnada en forma parcial en el aspecto impugnado de que se conceda el traslado al territorio indígena para que allí cumpla con la función de la pena (art. 4º C.P .) de “reinserción social y protección del condenado” comunero indígena reinsertándolo a su medio cultural propio, y por aplicación de los principios de las sanciones penales de “necesidad, proporcionalidad y razonabilidad” (art. 3º C.P.).Rad No. 11001-6099-144-2022-01539-01-(AC-273-23)

propio, y por aplicación de los principios de las sanciones penales de “necesidad, proporcionalidad y razonabilidad” (art. 3º C.P.).Rad No. 11001-6099-144-2022-01539-01-(AC-273-23) Acusado: Édison Fernando Aguirre Maldonado Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes

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Con sustento en estas premi sas, peticiona ante esta Colegi atura, s e revoque de forma parcial la sentencia de condena impuesta a su representado y, en consecuencia, se conceda el cambio de sitio reclusión ordinario al Centro Armonización del Resguardo Indígena de Guadualito, situado en el municipio de Santander de Quilichao, zona rural del territorio indígena del Pueblo Nasa o Páez (Cauca).

4.1. NO RECURRENTES

4.1.1. Fiscalía.

Aseveró que la decisión de primera instancia se debía confirmar en su integridad, por las siguientes razones:

Respecto a lo anterior, considera la Fiscal ía, que e l a -quo realizó el respectivo análisis de la documentación aportada por la defensa, en la que se dice que el señor EDISON FERNANDO AGUIRRE MALDONANDO, pertenece a la comunidad indígena Awa INDA SABALETA situada en el municipio de Tumaco (Nariño), pero el p unto trasciende a determinar si efectivamente el señor AGUIRRE MALDONADO pertenece a dicha comunidad indígena ubicada en el municipio de Tumaco desde hace más de cinco (05) años como se

trasciende a determinar si efectivamente el señor AGUIRRE MALDONADO pertenece a dicha comunidad indígena ubicada en el municipio de Tumaco desde hace más de cinco (05) años como se soportó por la defensa, pues de ser así, lo lógico es que ell o debería coincidir con los documentos presentados por la Fiscalía, que es precisamente la información que fue aportada por el mismo señor AGUIRRE MALDONADO en el momento en que fue capturado, d onde señala y reitera que su residencia es en el municipio de Pitalito (Huila) dirección Cra. 10 A Este No. 3 -21 Barrio Villas de San Gabriel, misma dirección que registra para su compañera permanente y sus dos hijos menores de edad. Situación que tampoco coincide con la nueva argumentación que trae la defensa en men cionar que hace parte del cabildo y que se desplazaba de manera constante, entre Pitalito y Tumaco, aseveración que nunca fue planteada durante su argumentación inicial en el traslado del 447 CPP.

Por otra parte, se hace alusión a la Certificación expedid a por el Ministerio del Interior, en la que registra solamente desde el año 2022, argumentando la inscripción se dio al inicio del año, pero conforme y como fue mencionado en decisión de primera instancia, no se relacionan registros de los (05) años atrás conforme a lo aludido por el gobernador del resguardo, donde indica que es el tiempo mínimo siendo parte de dicha comunidad.Rad No. 11001-6099-144-2022-01539-01-(AC-273-23) Acusado: Édison Fernando Aguirre Maldonado Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes

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Por otra parte, resulta confuso que si bien hace parte del resguardo indígena Awa Inda Sabaleta desde hace más de cinco años, se e stá haciendo la solicitud por el cabildo indígena Nasa de Guadalito ubicado en Santander de Quilichao (Cauca), distinto al cual dice hacer parte, mencionando a su vez que se basa en un principio de solidaridad de los pueblos y de coordinación entre autorid ades, por lo cual esta última decidió adoptar al señor EDINSON FERNANDO

AGUIRRE MALDONADO.

(…)

Ahora bien, considera la Fiscalía de manera respetuosa, que no solo deben revisarse los requisito s objetivos r eseñados en las diferentes decisiones de la Corte Constitucional, si no también se debe valorar subjetivamente si el señor EDINSON FERNANDO AGUIRRE MALDONADO, es parte de dicha comunidad indígena y si realmente se puede llegar a transformar co mpletamente s u identidad cultural y étnica, cuando no manifest ó serlo desde el inicio del caso y aún más frente a la disparidad en la argumentación presentada por las comunidades que lo solicitan y la misma información aportada en el momento en que se prod uce la captur a, la cual es entregada de manera espontánea y qu e en ningún momento fue desvirtuada por la defensa, sino al contrario corroborada, al señalar que tiene su arraigo en el municipio de Pitalito (Huila), donde reside con su familia.

5. CONSIDERACIONES DE LA SALA

5.1. Competencia.

defensa, sino al contrario corroborada, al señalar que tiene su arraigo en el municipio de Pitalito (Huila), donde reside con su familia.

5. CONSIDERACIONES DE LA SALA

5.1. Competencia.

Esta Sala es competente para resolver el recurso de apelación i mpetrado en contra de la sentencia proferida por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito Especializado de Buga - Valle, por mandato del artículo 3 3, numeral 1º de la Ley 906 de 2004.

5.2. Problema jurídico a resolver.

Corresponde a la Sala establecer si EDINSON FERNANDO AGUIRRE MALDONADO, cumple a cabalidad con los requisitos de orden jurisprudencial exigidos para el cambio de sitio reclusión ordinario alRad No. 11001-6099-144-2022-01539-01-(AC-273-23) Acusado: Édison Fernando Aguirre Maldonado Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes

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Centro de Armonización del Resguardo Indígena de Guadualito, localizado e n el municipio de Santander de Quilichao, zona rural del territorio indígena del Pueblo Nasa o Páez (Cauca).

5.2.1. Protección de l derecho fundamental a la identidad cultural, la diversidad étnica y cultural de los indígenas privados de la libertad –principio de enfoque diferencial.

Para efectos de resolver el prob lema jurí dico, la Sala adoptará como sustento los planteamientos jurídicos y jurisprudenciales delineados por la Corte Constitucional 2 y Corte Suprema de Justicia – Sala Penal3, que

Para efectos de resolver el prob lema jurí dico, la Sala adoptará como sustento los planteamientos jurídicos y jurisprudenciales delineados por la Corte Constitucional 2 y Corte Suprema de Justicia – Sala Penal3, que se acompasan al tema objeto de análisis.

La protección del derecho fu ndamental a la identidad cultural y a la diversidad étnica de los indígenas, subyace a partir de lo establecido en el artículo 246 de l a Carta Política de 1991 4, que avaló a favor de esta población, una competencia jurisdiccional especial dentro de su ámbi to territorial, de conformidad con sus propias normas , usos, costumbres y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constituc ión y las leyes de nuestro país.5

En aras de preservar el principio de diversidad cultural, el mandato de igualdad mater ial y el enfoque diferencial frente a ciertos sujetos de especial protección constitucional, el legislativo incorporó en el artículo 29 de la Ley 65 de 1993, las hipótesis en las que el tratamiento penitenciario debe adecuarse a las condiciones personales de los peticionarios, no como un privilegio, sino como una exigencia de la igualdad, pues el tratamiento ordinario supondría una lesió n y un impacto a sus derechos fundamentales.

2 En especial Sentencias T-515-2016, T-921-2013 3 STP12918 Rad. 118876 de 2021; STP11500 Rad.118741 de 2021, entre otras. 4 Concordante con el art.1 (pluralismo), 7 (diversidad étnica y cultural) y 13 (igualdad).

3 STP12918 Rad. 118876 de 2021; STP11500 Rad.118741 de 2021, entre otras. 4 Concordante con el art.1 (pluralismo), 7 (diversidad étnica y cultural) y 13 (igualdad). 5 La posibilidad de que los p ueblos indígenas cu enten con una jurisdicción espec ial, también ha sido reconocida por el artículo 9º del Convenio 169 de la OIT, que hace parte del bloque de c onstitucionalidad en sentido estricto, y señala que “en la medida en que ello sea compatible con el sistema jurídico nacional y con los derechos humanos internacionalmente reconocidos, deberán respetarse los métodos a los que los pueblos interesados recurren tradicionalmente para la represión de los delitos cometidos por sus miembros”.Rad No. 11001-6099-144-2022-01539-01-(AC-273-23) Acusado: Édison Fernando Aguirre Maldonado Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes

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Entre estas hipótesis, se encuentra aquella en la que la persona que debe cumplir la pena defiende una identidad étnica diversa:

“Cuando el hecho punible haya sido cometido por personal del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, funcionarios y empleados de la Justicia Penal, Cuerpo de Policía Judicial y del Ministerio Público, servidores públicos de elección popular, por funcionarios que gocen de fuero legal o constitucional, ancianos o indígenas, la detención preventiva se llevará a cabo en establecimientos especi ales o en instalaciones proporcionadas por el Estado. Esta situación se extiende a los ex servidores públicos respectivos.” (Destaca la Sala).

preventiva se llevará a cabo en establecimientos especi ales o en instalaciones proporcionadas por el Estado. Esta situación se extiende a los ex servidores públicos respectivos.” (Destaca la Sala).

Al ser revisada la aludida norma por la Corte C onstitucional, en la sentencia C-394-1995, la declaró exequible al estimar que la reclusión de indígenas en establecimient os penit enciarios corrientes , implicaría una amenaza a sus tradiciones y costumbres en tanto “que gozan de reconocimiento constitucion al; de ahí que se justifique su reclusión en establecimientos especiales”.

En el mismo sentido, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, en cumplimiento del literal b del artículo 41 del Pacto de San José de Costa Rica aprobado por el Congreso de C olombia a través de la Ley 16 de 1972, recomendó a los gobiernos de los Estados partes , la implementación de “Principios y buenas prácticas sobre la protección de las personas privadas de la libertad” . El principio III de la recomendación que trata de la l ibertad personal, dispone que “[c]uando se impongan sanciones penales previstas por la legislación general a miembros de l os pueblos indígenas, deberá darse preferencia a tipos de sanción distintos del encarcelamiento conforme a la justicia consuetudinaria y en consonancia con la legislación vigente”.

De ahí que, el artículo 2° de la Ley 1709 de 2014 reconociera el enfoque diferencial en los siguientes términos: “hay poblaciones con características particulares en razón de su edad, género, religión, identi dad de género,

De ahí que, el artículo 2° de la Ley 1709 de 2014 reconociera el enfoque diferencial en los siguientes términos: “hay poblaciones con características particulares en razón de su edad, género, religión, identi dad de género, orientación sexual, raza, etnia, situación de disc apacidad y cualquiera otra. Por tal razón, las medidas pe nitenciarias contenidas en la presente ley, contarán con dicho enfoque.”Rad No. 11001-6099-144-2022-01539-01-(AC-273-23) Acusado: Édison Fernando Aguirre Maldonado Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes

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Con fundamento en estas disposiciones de rango constitucion al y legal descritas, en materia carcelaria y penitenciaria a fav or de un aborigen, garantizan la protección de su derecho fundamental a la identidad cultural, toda vez que “conduce efectivamente a proteger [sus] costumbres, tradiciones y diferentes cosmov isiones” e impide que estas desaparezcan, mediante la integración forzosa a las costumbres y tradiciones de la cultura mayoritaria.

Respecto de la reclusión de indígenas en pabellones ordinarios, es posible, siempre y cuando se cuente con sitios especial es que le permitan garantizar sus costumbres y tradiciones ancest rales, indistintamente si