TSDJ BUG SP - 110016000000202200795-(07-02-2023)

JUSTICIA PENAL BUGA SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA TRIBUNAL SUPERIOR Código: GSP-FT-09 Versión: 2 Fecha de aprobación: 22/05/2012 REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BUGA SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrado Ponente: JAIME HUMBERTO MORENO ACERO Radicación: 110016000000202200795. AC-505-22. Procesado: PERLA FRAYHOF POTAZNIK. Delito: CONTRABANDO AGRAVADO. Aprobado según Acta No.054 en Guadalajara de Buga, siete (7) de febrero de dos mil veintitrés (2023). OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Se decide el recurso de apelación interpuesto por la defensa de PERLA FRAYHOF POTAZNIK contra la sentencia emitida el 13 de julio de 2022 por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Buenaventura, Valle del Cauca, que resolvió condenarla a la pena principal de 40 meses de prisión, multa de 15.575 SMLMV, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la pena de prisión, esto como autora de la conducta punible de contrabando agravado, negándole el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y concediéndole el mecanismo sustitutivo de la prisión domiciliaria. SITUACIÓN FÁCTICA Fueron expuestos por la Fiscalía General de la Nación en los siguientes términos: 1. Entre octubre de 2012 y marzo de 2013, JHONNY JAVIER MARCIALES GARCÍA, GIOVANNY TOCARRUNCHO PEDRAZAyWILLINGTON PLAYONERO RIASCOS, conformaron una organización dedicada a ingresar de manera fraudulenta mercancía al territorio nacional colombiano através del terminal marítimo de Buenaventura. 2. La organización integrada por los acusados nacionalizaba la mercancía valiéndose de documentación falsa, y a nombre de

a ingresar de manera fraudulenta mercancía al territorio nacional colombiano através del terminal marítimo de Buenaventura. 2. La organización integrada por los acusados nacionalizaba la mercancía valiéndose de documentación falsa, y a nombre de sociedades que no eran las reales compradoras, propietarias o destinatarias de los bienes objeto de importación, ocultando de esta manera su verdadero origen, destino y dueño. 3.El modo de actuar de la organización era el siguiente: 3.1. Estas personasoperaban como una oficina de la agencia de aduanas FB LOGISTIC S.A. Nivel 2 (NIT. 900.036.600), con sede en la ciudad de Buenaventura, aprovechando que, para la época, GIOVANNY TOCARRUNCHO PEDRAZA se desempeñaba como representante aduanero de dicha sociedad ante la Administración Aduanera de Buenaventura.Radicación: 110016000000202200795. AC-505-22. Procesado: PERLA FRAYHOF POTAZNIK. Delito: CONTRABANDO AGRAVADO.

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3.2.La posibilidad de actuar bajo el nombre de la agencia de aduanas FB LOGISTIC les permitía realizar los trámites necesarios para lograr la nacionalización de la mercancía que les era confiada. Así, aduciendo ser los mandatarios de los supuestos propietarios de los bienes objeto de importación, se presentaban ante las navieras para retirar los documentos de transporte necesarios para iniciar el proceso de importación; ante la Sociedad Portuaria gestionaban la salida física de los contenedores que traían en su interior la mercancía; y ante las autoridades aduaneras presentaban las respectivas declaraciones de importación, asistían a las diligencias de inspección de la mercancía, conservaban los documentos soporte y los presentaban cuando les eran requeridos. En síntesis, adelantaban todo el proceso de importación, y aseguraban que la mercancía cuya nacionalización les era confiada, superara los controles aduaneros y llegara a su destino final. 3.3.En razón a los servicios que prestaban, eran contactados por personas interesadas en ingresar al país mercancía en forma irregular, y con ocultamiento de la identidad de su verdadera propiedad y destino final. Para cumplir con este cometido, los acusados realizaban todo el procedimiento aduanero valiéndose de documentación falsa (facturas de compra de la mercancía, poderes a favor de la agencia aduanera FB LOGISTIC S.A., endosos de documentos de transporte, declaraciones de importación). Con esta documentación apócrifa, nacionalizaban la mercancía a nombre de sociedades, o bien suplantadas o bien “alquiladas” para figurar como importadoras, pero que en todo caso no eran las verdaderas propietarias de los bienes que bajo su nombre ingresaban a territorio nacional. Es decir,

nacionalizaban la mercancía a nombre de sociedades, o bien suplantadas o bien “alquiladas” para figurar como importadoras, pero que en todo caso no eran las verdaderas propietarias de los bienes que bajo su nombre ingresaban a territorio nacional. Es decir, introducían la mercancía haciéndola pasar como una operación de comercio exterior lícita a cargo de una persona jurídica que, en realidad, nada tenía que ver con la importación. 4.En aquella investigación seacreditado que entre el 10 de octubre de 2012 y el 18 de marzo de 2013, la organización integrada por GIOVANNY TOCARRUNCHO PEDRAZA, WILLINGTON PLAYONERO RIASCOS y JHONNY JAVIER MARCIALES GARCÍA gestionó la importación de seis contenedores procedentes de la República Popular Chinaa través de la Administración de Aduanas de Buenaventura, valiéndose para ello de documentación falsa, y declarándolos a nombre de personas jurídicas que en realidad no eran las propietarias ni destinatarias de la mercancía que los acusados nacionalizaron, ni tenían relación alguna con dichas operaciones de comercio exterior. 5.Por estos hechos, estas personas fueron condenadas así: (i) El día 22 de febrero de 2017 ante el Juzgado 4 Penal del Circuito de Buenaventura, el señor JHONNY JAVIER MARCIALES GARCIA fue condenado a la pena de 58.22 meses de prisión como autor responsable de los delitos de Contrabando Agravado Continuado, en concurso heterogéneo con el delito de Concierto para Delinquir simple, Fraude Procesal en concurso homogéneo sucesivo,

responsable de los delitos de Contrabando Agravado Continuado, en concurso heterogéneo con el delito de Concierto para Delinquir simple, Fraude Procesal en concurso homogéneo sucesivo, Falsedad en Documento Privado, en concurso homogéneo y sucesivo; (ii) WILLINGTON PLAYONEROS RIASCOS, fue condenado a 65.33 meses de prisión como autor responsable del delito de Contrabando Agravado, Concierto para Delinquir simple, Fraude Procesal en concurso homogéneo y sucesivo y Falsedad en Documento Privado en concurso homogéneo y sucesivo en la modalidad cómplice, al tenor de lo dispuesto en los art. 319, 340, inc.1 453, 289, 30 y 31 del C.Py; (iii) GIOVANNY TOCARRUNCHO PEDRAZA, fue condenado a 72 meses de prisión, por los delitos de Contrabando Agravado Continuado, en concurso homogéneo y sucesivo y Falsedad en Documento Privado en concurso sucesivo, de conformidad con lo dispuesto en los art. 319, 289 y 31 del C.P. 6.Puntualmente, se tiene acreditado que uno de los contenedores cuya importación fue gestionada por la organización criminal, fue confiado a la organización criminal para ser traidaal país utilizando el modus operandi ya descrito. Se logró determinar que PERLA FRAYHOF POTAZNIK, por conducto de EDUAR PINZÓN LEÓN, acudió a los servicios de esta organización delictiva para ingresarla al país y

para ser traidaal país utilizando el modus operandi ya descrito. Se logró determinar que PERLA FRAYHOF POTAZNIK, por conducto de EDUAR PINZÓN LEÓN, acudió a los servicios de esta organización delictiva para ingresarla al país y nacionalizarla. Las características del citado contenedor sonlas siguientes: 6.1. Contenedor PONU8004878 -Documento de Transporte BL562228896 6.1.1. Descripción de la mercancía. Este contenedor arribó al puerto de Buenaventura el 19 de noviembre de 2012, procedente de Hangzhou, República Popular China, y traía en su interior 1573 rollos de tela. Esta mercancía fue declarada por un valor de TREINTA MILTRESCIENTOS OCHENTA Y SIENTE DÓLARES CON SESENTA Y SEIS CENTAVOS (USD $30.387,66) que de acuerdo a la tasa de cambio de la fecha de su nacionalización (05 de marzo de 2013), equivale a CINCUENTA Y CUATRO MILLONES OCHENTA Y UN MIL OCHOCIENTOS TREINTA PESOS COLOMBIANOS CON TRECE CENTAVOS (COP $54.081.830,13). 6.1.2. Operación comercial declarada De acuerdo con los documentos soportes de esta importación, recolectados mediante diligencia de inspección a la Agencia de Aduanas COMERCIO EXTERIOR LÍDERES el 20 de marzo de 2013, la destinataria de la mercancía en Colombia era inicialmente la sociedadRadicación: 110016000000202200795. AC-505-22. Procesado: PERLA FRAYHOF POTAZNIK. Delito: CONTRABANDO AGRAVADO.

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AMPALLAR, a nombre de la cual se expidió el documento de transporte. AMPALLAR endosó el documento de transporte a favor de la sociedad COMERCIALIZADORA & ASESORA CARIBE LTDA., NIT. 900.071.181-3, y anombre de ésta última fue que se nacionalizó la mercancía el 05 de marzo de 2013. El trámite de nacionalización fue hecho por Clara Inés Acero Marín, como representante de la agencia aduanera Comercio Exterior Líderes, por solicitud de GIOVANNY TOCARRUNCHO PEDRAZA, y con base en los documentos que éste le entregó. Es de anotar que, aunque el levante se otorgó el 05 de marzo de 2013, la mercancía sólo se entregó a la agencia de aduanas hasta el 18 de marzo de 2013, debido a que inicialmente se creyó que lamisma había sido declarada en abandono por parte de la DIAN, razón por la cual fue trasladado el contenedor al Depósito Almagrario -Aintercarga, destinado para alojar mercancía declarada en abandono. Sin embargo, con posterioridad la DIAN autorizó la entrega de la mercancía, indicando que en efecto había sido nacionalizada en término. Esta mercancía fue avaluada en USD 68.218,06, que de acuerdo con la tasa de cambio de la época correspondía aproximadamente a CIENTO VEINTICUATRO MILLONES TRESCIENTOS SESENTA Y UN MIL QUINIENTOS VEINTITRES PESOS CON TREINTA Y OCHO CENTAVOS ($124.361.523,38). 6.1.3. Identificación del carácter fraudulento de la operación. Las sociedades AMPALLAR, a nombre de quien fue expedido el documento de transporte y supuesta endosante de la mercancía, y

OCHO CENTAVOS ($124.361.523,38). 6.1.3. Identificación del carácter fraudulento de la operación. Las sociedades AMPALLAR, a nombre de quien fue expedido el documento de transporte y supuesta endosante de la mercancía, y COMERCIALIZADORA & ASESORA CARIBE, endosataria del documento de transporte y a cuyo nombre se efectuó la importación, fueron aparentemente suplantadas para la realización de esta operación. Al respecto: 6.1.3.1. ANA MARÍA PALLARES y EDELBERTO ACEVEDO BARRAGÁN, respectivos representantes legales principal y suplente de AMPALLAR, indicaron ante la policía judicial que su empresa no había tenido nada que ver con laoperación, y que se enteraron de la existencia de esta mercancía a su nombre cuando la naviera (MAERSK) les empezó a cobrar las moras porla no devolución oportuna del contenedor. Agregaron que,con posterioridad,un tramitador de comercio exterior se acercó para proponerles que endosaran el documento de transporte a favor de otra sociedad para solucionar el inconveniente, pero AMPALLAR no aceptó ya que se había utilizado el nombre de la empresa sin su autorización. Precisaron que, inicialmente, le confirieron poder a FB LOGISTIC exclusivamente para retirar de la naviera Maersk el documento de transporte expedido a su nombre, y por solicitud del aludido tramitador, supuestamente para iniciar el pago de la deuda que la naviera le estaba cobrando a AMPALLAR SA., por concepto de la demora en la devolución del contenedor. 6.1.3.2. ALFREDO ENRIQUE CAMPO ORTIZ,

para iniciar el pago de la deuda que la naviera le estaba cobrando a AMPALLAR SA., por concepto de la demora en la devolución del contenedor. 6.1.3.2. ALFREDO ENRIQUE CAMPO ORTIZ, representante legal de la sociedad COMERCIALIZADORA & ASESORA CARIBE, indicó ante la policía judicial que en enero de 2013 un tramitador en comercio exterior le propuso que recibiera endosada esta mercancía para nacionalizarla, y que alcanzó a generar el respectivo poder con destino a la Agencia de Aduanas Comercio Exterior Líderes para el respectivo proceso de importación,pero advirtió que finalmente la negociación nunca se concretó. En consecuencia, negó cualquier vínculo con esta operación de comercio exterior, y advirtió que,si el trámite finalmente se hizo a nombre de la sociedad que él representa, ello fue producto de una suplantación. 6.1.3.3. En la diligencia de allanamiento y registro llevada a cabo el 20 de febrero de 2013 en la oficina de FB LOGISTIC en la Calle 7 No. 4 A –38 Oficina 204 de Buenaventura, se encontraron copias de los documentos soportes de esta operación, pero a nombre de otras sociedades: Se encontró copia de la Factura 212YXN50085 expedida por Zhejiang Zhonda Novotex, a nombre de la sociedad AMPALLAR, mientras que en la misma Factura 212YXN50085 aportada por la Agencia de Aduanas COMERCIO EXTERIOR LÍDERES como soporte de esta operación, figura como importadorCOMERCIALIZADORA &

a nombre de la sociedad AMPALLAR, mientras que en la misma Factura 212YXN50085 aportada por la Agencia de Aduanas COMERCIO EXTERIOR LÍDERES como soporte de esta operación, figura como importadorCOMERCIALIZADORA & ASESORA CARIBE. Se encontró copia del documento de transporte 562228896 expedido a nombre de AMPALLAR, en el que figura un endoso a nombre de la sociedad BALLESCAR, mientras queen el mismo documento de transporte 562228896 aportado por la Agencia de Aduanas COMERCIO EXTERIOR LÍDERES como soporte de esta operación, el endoso figura a nombre de la sociedad COMERCIALIZADORA & ASESORA CARIBE. El señor GIOVANNY TOCARRUNCHO PEDRAZA confesó haber tramitado el ingreso de este contenedor con fundamento en documentación apócrifa que,para el efecto, tramitó ante las autoridades aduaneras.Radicación: 110016000000202200795. AC-505-22. Procesado: PERLA FRAYHOF POTAZNIK. Delito: CONTRABANDO AGRAVADO.

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6.2.Acciones de Perla Fraihof Potazniken relación con el evento imputado: Contenedor PONU8004878–Documento de Transporte BL562228896 6.2.1. El 24 de octubrede 2012 PERLA FRAIHOF POTAZNIK le envío a EDUAR PINZÓN LEÓN la Factura 212YXN50085 expedida por Zhejiang Zhonda Novotex, a nombre de la SOCIEDAD AMPALLAR S.A.S. Nit. 830.147.728 y la listade empaque de las telas “seda”, por un total de USD$37.547.5. 6.2.2. PERLA FRAYHOF POTAZNIK con la colaboración de EDUAR PINZÓN LEÓN,acordaron nacionalizar el contenedor a nombre de SOCIEDAD AMPALLAR, sabiendo que la mercancía no le pertenecía a esta sociedad y queesta sociedadno había financiado su adquisición en el exterior. Al no ser posible nacionalizar la mercancía a nombre de esta sociedad ya que para ese momento no contaba con cupos de Plan Vallejo, acordaron hacer la nacionalización finalmente a nombre de COMERCIALIZADORA & ASESORA CARIBE LTDA., que tampoco era la propietaria de la mercancía ni financió su adquisición en el exterior. ANTECEDENTES PROCESALES 1. El 14 de enero de 2022 ante el Juzgado Tercero Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Buenaventura, la Fiscalía imputó a PERLA FRAYHOF POTAZNI como autora del delito de contrabando agravado, al tenor de lo descrito en el inciso 3° del artículo 319 del Código Penal, verbo rector disimular, cargos que no fueron aceptados por la precitada. 2. La Fiscalía

FRAYHOF POTAZNI como autora del delito de contrabando agravado, al tenor de lo descrito en el inciso 3° del artículo 319 del Código Penal, verbo rector disimular, cargos que no fueron aceptados por la precitada. 2. La Fiscalía presentó acta de preacuerdo, la cual se asignó por reparto -08/04/22al Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Buenaventura, autoridad que fijó como fecha de audiencia de presentación de preacuerdo la del 11 de julio de 2022. En uso de la palabra la Fiscalía indicó que el preacuerdo consiste en que a cambio de la aceptación de cargos, se ofrece como único beneficio acordar una rebaja de pena equivalente al 50%. En tal sentido, precisó que los hechos atribuidos a la implicada datan del año 2013, por ende, la pena es de 80 a 144 meses de prisión, esto en virtud del aumento de la Ley 890 de 2004. Así, al acordarse una rebaja del 50%, la pena a imponer se pactó en 40 meses de prisión. Frente a lo anterior, la defensa no presentó oposición, por ende, el preacuerdo fue aprobado por el juez de conocimiento, por lo que se corrió traslado a las partes del artículo 447 del CPP. En uso de la palabra, la Fiscalía indicó que la procesada se encuentra plenamente identificada e individualizada y no posee antecedentes. Por su parte la defensa manifestó que a su representada se le debe conceder la suspensión condicional de la ejecución de la pena, dado que se cumplen los requisitos para ello. 3. La sentencia se emitió el 13 de julio de 2022, ante lo cual el defensor, en término, presentó apelación, la cual se concedió en auto del 29 de noviembre de 2022. 4. El proceso se recibió en esta instancia el 2 de diciembre de

3. La sentencia se emitió el 13 de julio de 2022, ante lo cual el defensor, en término, presentó apelación, la cual se concedió en auto del 29 de noviembre de 2022. 4. El proceso se recibió en esta instancia el 2 de diciembre de 2022.Radicación: 110016000000202200795. AC-505-22. Procesado: PERLA FRAYHOF POTAZNIK. Delito: CONTRABANDO AGRAVADO.

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SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Buenaventura, en sentencia del 13 de julio de 2022, atendiendo los términos del preacuerdo, condenó a PERLA FRAYHOF POTAZNIK a la pena principal de 40 meses de prisión, multa de 15.575 SMLMV e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la pena de prisión, esto como autora de la conducta punible de contrabando agravado, negándole el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y concediéndole el mecanismo sustitutivo de la prisión domiciliaria y permiso para trabajar. Al momento de analizar la suspensión condicional de la ejecución de la pena, reseñó puntualmente lo siguiente: “(…) en la señora condenada concurren las circunstancias previstas en art. 63, para suspender la ejecución de la pena, por cuanto se impone una pena menor a los 48 meses, por lo que se cumple con el factor objetivo, pero considera este despacho que ya conto con bastantes oportunidades la señora PERLA FRAYHOF POTAZNIK, con el preacuerdo celebrado con la fiscalía, como para premiarla con una suspensión condicional de la ejecución de la pena, la verdad se habla de una organización criminal que en diferentes oportunidades realizaron esta clase de delitos, por ello digo que no es debido premiarlo, por tal motivo, considera este despacho que no es posible, suspender la ejecución de la pena”. Frente a la prisión domiciliaria consideró: PRIMERO. Requisitos para conceder la prisión Domiciliaria que la sentencia se imponga por la conducta punible, cuya pena mínima prevista en la ley, sea de

domiciliaria consideró: PRIMERO. Requisitos para conceder la prisión Domiciliaria que la sentencia se imponga por la conducta punible, cuya pena mínima prevista en la ley, sea de 8 años de prisión o menos, en el caso que nos ocupa se cumple el factor objetivo, y mirando el numeral 2 que no se trate de uno de los delitos incluidos en el inciso segundo del Art. 68 A del C.P y el articulo 68 A del C.P, dispone lo siguiente: No se concederá la suspensión condicional de la ejecución de la pena. La prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión, ni hará lugar a ningún otro beneficio judicial o administrativo, salvo los beneficios por colaboración regulados por la ley, siempre que esta sea efectiva, cuando la persona haya sido condenada por delito doloso dentro de los cinco (5) años anteriores. Tampoco quienes hayan sido condenados por delitos dolosos contra la administración pública; delitos contra las personas y bienes protegidos por el derecho Internacional Humanitario; delitos contra la libertad, integridad y formación sexual; estafa y abuso de confianza que recaigan sobre bienes del estado; captación masiva y habitual de dineros; utilización indebida de información privilegiada; concierto para delinquir agravado; lavado de activos; soborno transnacional; violencia intrafamiliar..., luego de estudiar los requisitos establecidos por el artículo 38 del C.P. y analizando lo manifestado tanto por la fiscalía como por la defensa, como es la carencia de antecedentes de la señora PERLA FRAYHOF POTAZNIK y

de estudiar los requisitos establecidos por el artículo 38 del C.P. y analizando lo manifestado tanto por la fiscalía como por la defensa, como es la carencia de antecedentes de la señora PERLA FRAYHOF POTAZNIK y el arraigo que posee, y la solicitud de la defensa en cuanto a la suspensión condicional de la ejecución de la pena, en cuanto a esta solicitud este despacho ya hizo referencia y considera viable y necesaria la sustitución de la pena de prisión intramuros por la prisión domiciliaria, digo que viable por cuanto se debe tener en cuenta que se trata de infractor primario, y que carece de antecedentes, por ello este despacho concede la prisión domiciliaria, en losRadicación: 110016000000202200795. AC-505-22. Procesado: PERLA FRAYHOF POTAZNIK. Delito: CONTRABANDO AGRAVADO.

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mismos términos y condiciones como fue concedido en la audiencia preliminar, por ello se dispone la firma del acta compromisoria y el pago de la caución consistente en un salario mínimo legal mensual vigente. EL RECURSO DE APELACIÓN El defensor de PERLA FRAYHOF POTAZNIK indicó que su inconformidad radica en la negativa de la concesión de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, ya que el propio juez reconoció que se cumplían los requisitos objetivos para ello, pero con apreciaciones subjetivas decidió no otorgarlo, lo que afecta las garantías fundamentales de su representada, pues sus apreciaciones no están reguladas en la ley. Por lo anterior, solicita modificar el fallo de primera instancia y, en su lugar, otorgar la suspensión condicional de la ejecución de la pena. CONSIDERACIONES 1. Competencia. Esta Sala resulta competente para conocer este asunto, conforme a lo previsto en el numeral 1º del artículo 34 de la Ley 906 de 2004, por tratarse de una sentencia proferida en primera instancia por un Juzgado Penal del Circuito adscrito a este Distrito Judicial. 2. Problema Jurídico. Corresponde a la Sala determinar si PERLA FRAYHOF POTAZNIK tiene derecho a que se le reconozca la suspensión condicional de la ejecución de la pena, al tenor de lo descrito en el artículo 63 original de la Ley 599 de 2000. 3. Caso Concreto. Cuestión previa frente al preacuerdo. En aras de pedagogía y atendiendo

la línea de esta Sala, es pertinente señalar que el preacuerdo al que llegaron las partes en el presente asunto no resulta contrario a la legalidad, la seguridad jurídica y la filosofía inherente a las formas de terminación anticipada del proceso y no representa un desprestigio para la administración de justicia, veamos: El artículo 348 del CPP establece la filosofía de los preacuerdos, misma que consiste en humanizar la actuación procesal y la pena; obtener pronta y cumplida justicia; activar la solución de los conflictos sociales que genera el delito; propiciar la reparación integral de los perjuicios ocasionados con el injusto y lograr la participación del imputado en la definición de su caso, la Fiscalía y el imputado o acusado, podrán llegar a preacuerdos que impliquen la terminación del proceso.Radicación: 110016000000202200795. AC-505-22. Procesado: PERLA FRAYHOF POTAZNIK. Delito: CONTRABANDO AGRAVADO.

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Ahora, en punto de lo que debe ser materia de esos preacuerdos o negociaciones, se tiene que los mismos no se refieren únicamente a la cantidad de pena imponible sino, como lo prevé el inciso 2° del artículo 351, a los hechos imputados y sus consecuencias, preacuerdos que “obligan al juez de conocimiento, salvo que ellos desconozcan o quebranten las garantías fundamentales”. En este asunto, de un lado, no estamos en un caso de captura en situación de flagrancia, pues de ser así, no se podría acceder a una rebaja del 50%, dado que con fundamento en las sentencias C-645 de 2012, T-091 de 2006, SU-47919 y CSJ SP2073-2020, radicado 52227 de 24 de junio de 2020, en situaciones de captura en flagrancia las rebajas no pueden ser desproporcionadas y se deben ajustar a lo establecido en el parágrafo del artículo 301 del C.P.P., que a la letra indica que cuando se captura en flagrancia: “La persona que incurra en las causales anteriores solo tendrá ¼ del beneficio de que trata el artículo 351 de la ley 906 de 2004”, así que, dependiendo la oportunidad procesal en que se presente el convenio, se debe imponer una pena adecuada y proporcional, por cuanto los beneficios punitivos no pueden ser equiparables entre el individuo sorprendido en flagrancia y aquel que no lo es, cuando hay allanamiento o aceptación de cargo y preacuerdos o negociaciones. De otro, se debe tener en cuenta que la imputación fue el 14 de enero de 2022 y el acta de preacuerdo se radicó el 7 de abril, es decir, fue deseo de la procesada colaborar prontamente con la justicia lo que refleja un arrepentimiento en su actuar ilícito y, por tal motivo, no se presentó escrito de acusación. Lo anterior significa entonces que acordar una rebaja de pena

el 7 de abril, es decir, fue deseo de la procesada colaborar prontamente con la justicia lo que refleja un arrepentimiento en su actuar ilícito y, por tal motivo, no se presentó escrito de acusación. Lo anterior significa entonces que acordar una rebaja de pena del 50%, no se aprecia desproporcionada, pues precisamente al presentarse en la primera oportunidad procesal para ello, se está evitando un gran desgaste judicial y, se reitera, no desprestigia a la administración de justicia porque no estamos ante un caso de flagrancia y, se está acordando una pena adecuada a la oportunidad en que se radicó el convenio. De la suspensión condicional de la ejecución de la pena. En el presente asunto los hechos datan del año 2013, por lo cual, se debe analizar la suspensión condicional de la ejecución de la pena teniendo en cuenta el artículo 63 original de la Ley 599 de 2000, sin la modificación de la Ley 1709 de 2014. Así, los requisitos serían los siguientes: “ARTÍCULO 63. SUSPENSIÓN CONDICIONAL DE LA EJECUCIÓN DE LA PENA. La ejecución de la pena privativa de la libertad impuesta en sentencia de primera, segunda o única instancia, se suspenderá por un período de dos (2) a cinco (5) años, de oficio o a petición del interesado, siempre que concurran los siguientes requisitos: 1. Que la pena impuesta sea de prisión que no exceda de tres (3) años. 2. Que los antecedentes personales, sociales y familiares del sentenciado, así como la modalidad y gravedad de la conducta punible sean indicativos de que no existe necesidad de ejecución de la pena.Radicación: 110016000000202200795. AC-505-22. Procesado: PERLA FRAYHOF POTAZNIK. Delito: CONTRABANDO AGRAVADO.

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La suspensión de la ejecución de la pena privativa de la libertad no será extensiva a la responsabilidad civil derivada de la conducta punible. <Inciso adicionado por el artículo 4 de la Ley 890 de 2004. El nuevo texto es el siguiente:> Su concesión estará supeditada al pago total de la multa. El juez podrá exigir el cumplimiento de las penas no privativas de la libertad concurrentes con ésta. En todo caso cuando se trate de lo dispuesto en el inciso final del artículo 122 de la Constitución Política, se exigirá su cumplimiento”. (Negrillas subrayado fuera del texto). En ese sentido, la ley es clara al indicar que en aras de estudiar la viabilidad de conceder la suspensión condicional de la ejecución de la pena el juez está en la obligación de verificar primeramente el requisito objetivo señalado en el numeral 1° de la norma antes transcrita. Frente a ello conviene precisar que los jueces no pueden pasar por alto las exigencias objetivas de la norma, pues son de estricto cumplimiento y son los primeros que se deben verificar al momento de analizar la concesión de los beneficios y, una vez se corrobora su cumplimiento, se abre la puerta para estudiar los subsiguientes, de lo contrario, cuando NO se acreditan los objetivos, se releva a los jueces la obligación de efectuar cualquier otro tipo de análisis. Dicho aspecto ha sido ampliamente estudiado por la jurisprudencia penal, que ha reiterado pacíficamente que ante la no configuración de un requisito objetivo, no es procedente la concesión de beneficios, ya que de cara a la actividad judicial, el juez debe mostrar su apego a la ley1.

Con esas acotaciones, en el caso concreto la Sala observa que el juez de conocimiento erró al analizar el subrogado objeto de apelación, pues lo hizo al tenor de la modificación que introdujo la Ley 1709 de 2014 al artículo 63 del C.P., sin tener en cuenta que la norma aplicable era el canon 63 original de la Ley 599 de 2000, dado que, como ya se ha indicado, los hechos datan del 2012 al 2013. Aunado a que, no se aprecia motivo o justificación para aplicar la norma en mención -Ley 1709/14-, puesto que en el cuerpo de las consideraciones no se dijo el por qué de esa aplicación. En ese orden, en este asunto al analizar los requisitos para conceder el beneficio en mención -de conformidad con el artículo 63 original del Código Penal-, se observa que NO es viable su otorgamiento, puesto que la pena finalmente impuesta a la procesada fue de 40 meses, lo que supera la exigencia contenida en el numeral 1° ibidem, pues es objetivamente superior a los 3 años -36 mesesque refiere la ley aplicable al caso concreto. Ahora, en cuanto a la segunda exigencia -presupuestos subjetivos-, se ha de señalar que se encuentra comprendida, por una parte, por la valoración de los antecedentes personales, sociales y familiares del sentenciado; y por otra, en la consideración de la modalidad y gravedad de la conducta, requisito subjetivo frente al cual la jurisprudencia tiene dicho que el sentenciador ha de ponderar o conjugar dichos aspectos a fin de dictaminar si, en el caso concreto, existe o no necesid