TSDJ BUG SP - 1900160000002020000080001-(10-08-2022)

REPUBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BUGA SALA DE ASUNTOS PENALES Magistrado Ponente: JAIME HUMBERTO MORENO ACERO Radicado: 1900160000002020000080001. AC-272-22. Condenado: JHON JANIER TROCHEZ MEDINA. Delito: CONCIERTO PARA DELINQUIR AGRAVADO y otro. Aprobado según Acta No. 291 en Guadalajara de Buga, diez (10) de agosto de dos mil veintidós (2022). OBJETO DE LA DECISIÓN Corresponde decidir el recurso de apelación propuesto por la defensa de JHON JANIER TROCHEZ MEDINA contra el auto interlocutorio proferido el diecisiete (17) de mayo de dos mil veintidós (2022) por el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Palmira, que resolvió negar su traslado para el cumplimiento de la ejecución de la pena en el centro de armonización “La Esmeralda”, finca “La María”, vereda “Jaquito”, perteneciente al resguardo indígena Nasas Kiwe Ksxaw del municipio de Santander de Quilichao, Cauca. ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES 1. JHON JANIER TROCHEZ MEDINA fue condenado por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Popayán, Cauca, el 29 de septiembre de 2020 a la pena principal de nueve (9) años

y cuatro (4) meses de prisión y multa de 1.353 SMLMV como autor penalmente responsable de los delitos de concierto para delinquir agravado en concurso heterogéneo con fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, negándosele la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, determinación que cobró ejecutoria el 13 de noviembre de 2021. 2. El conocimiento de la ejecución de la pena impuesta correspondió al Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Palmira. 3. Mediante memorial de 2 de mayo de 2022, el abogado de JHON JANIER TROCHEZ MEDINA, requirió el traslado de su representado al centro de armonización “La Esmeralda”, finca “La María”, vereda “Jaquito”, perteneciente al resguardo indígena Nasas Kiwe Ksxaw del municipio de Santander de Qulichao, Cauca, para lo cual afirmó, el Resguardo Indígena Honduras del Municipio de Morales, Cauca, en oficio de 25 de abril del presente año, avaló el traslado del

JUSTICIA PENAL BUGA AUTO INTERLOCUTORIO SEGUNDA INSTANCIA Código: GSP-FT-46 Versión: 1 Fecha de aprobación: 22/05/2012Radicado: 1900160000002020000080001. AC-272-22. Condenado: JHON JANIER TROCHEZ MEDINA. Delito: CONCIERTO PARA DELINQUIR AGRAVADO y otro. 2

comunero sentenciado al centro de armonización arriba mencionado y, por ende, se debe conceder el mismo. 4. A través de auto interlocutorio de 17 de mayo de 2022, el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Palmira resolvió negar el traslado de JHON JANIER TROCHEZ MEDINA. Para tal efecto argumentó, pese a que se aportaron documentos que dan cuenta de la existencia de instalaciones idóneas para reclusión en el cabildo, no se puede desconocer que el estrado requerido se traduce en un mecanismo sustitutivo de la reclusión intramural y, eventualmente será una forma de libertad, lo que no es procedente, dado que los delitos por los que se emitió condena no contemplan beneficio alguno por expresa prohibición legal. 5. La defensa presentó recurso de apelación en el cual indicó, la solicitud se realizó con estricta observancia de los lineamientos constitucionales para tal fin, además, se demostró con el certificado del INPEC, que el cabildo cumple con la infraestructura y medidas de seguridad para el cumplimiento de la sentencia en el centro de armonización. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia. - Esta Sala resulta competente para conocer del asunto, conforme lo previsto en el numeral 6º del art. 34 en c.c. con el artículo 478 de la Ley 906 de 2004, por tratarse de un auto proferido en primera instancia por un Juzgado de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad adscrito a este Distrito Judicial, que no guarda relación con mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad y la rehabilitación. 2. Problema Jurídico. Corresponde a la Sala determinar si es procedente que JHON JANIER TROCHEZ MEDINA sea trasladado al centro de armonización “La Esmeralda”, finca “La María”, vereda “Jaquito”,

privativa de la libertad y la rehabilitación. 2. Problema Jurídico. Corresponde a la Sala determinar si es procedente que JHON JANIER TROCHEZ MEDINA sea trasladado al centro de armonización “La Esmeralda”, finca “La María”, vereda “Jaquito”, perteneciente al resguardo indígena Nasas Kiwe Ksxaw del municipio de Santander de Quilichao, Cauca. 3. Posibilidad de cumplir en el resguardo la pena privativa de la libertad impuesta por la jurisdicción ordinaria a una persona indígena. El artículo 246 de la Constitución Política reconoció a favor de las comunidades indígenas una competencia jurisdiccional especial dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución y las leyes de nuestro país, es decir, que no desconozcan las garantías fundamentales que tiene toda persona a la vida, la prohibición a la desaparición forzada, a torturas ni a tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes (art. 12 C.P.). Además, determinó que la ley establecería las formas de coordinación de esta jurisdicción especial con el sistema ordinario judicial.Radicado: 1900160000002020000080001. AC-272-22. Condenado: JHON JANIER TROCHEZ MEDINA. Delito: CONCIERTO PARA DELINQUIR AGRAVADO y otro.

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La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha establecido que: “Para comenzar, teniendo en cuenta el principio de diversidad cultural, el mandato de igualdad material y el enfoque diferencial frente a ciertos sujetos de especial protección constitucional, contenidos en la Carta Política, el Congreso de la República incorporó en el artículo 29 de la Ley 65 de 1993, por la cual se expidió el Código Penitenciario y Carcelario, las hipótesis en las que el tratamiento penitenciario debe adecuarse a las condiciones personales de los peticionarios, no como un privilegio, sino como una exigencia de la igualdad, pues el tratamiento ordinario supondría una lesión y un impacto diferencial a sus derechos fundamentales. Entre estas hipótesis se encuentra aquella en la que la persona que debe cumplir la pena defiende una identidad étnica diversa: “Cuando el hecho punible haya sido cometido por personal del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, funcionarios y empleados de la Justicia Penal, Cuerpo de Policía Judicial y del Ministerio Público, servidores públicos de elección popular, por funcionarios que gocen de fuero legal o constitucional, ancianos o indígenas, la detención preventiva se llevará a cabo en establecimientos especiales o en instalaciones proporcionadas por el Estado. Esta situación se extiende a los ex servidores públicos respectivos.” 5.2. La anterior disposición fue demandada por inconstitucional. A juicio del ciudadano, establecer este tipo de distinciones transgredía el principio de igualdad contemplado en el artículo 13 Superior. Mediante la sentencia C-394 de 1995, la Sala Plena decidió declarar exequible

el artículo demandado. Sostuvo que la reclusión de indígenas en establecimientos penitenciarios corrientes implicaría una amenaza a sus tradiciones y costumbres “que gozan de reconocimiento constitucional; de ahí que se justifique su reclusión en establecimientos especiales.” 5.3. En marzo de 2008, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, en cumplimiento del literal b del artículo 41 del Pacto de San José de Costa Rica aprobado por el Congreso de Colombia a través de la Ley 16 de 1972, recomendó a los gobiernos de los Estados partes la implementación de “Principios y buenas prácticas sobre la protección de las personas privadas de la libertad”. El principio III de la recomendación que trata sobre la libertad personal establece que “[c]uando se impongan sanciones penales previstas por la legislación general a miembros de los pueblos indígenas, deberá darse preferencia a tipos de sanción distintos del encarcelamiento conforme a la justicia consuetudinaria y en consonancia con la legislación vigente”. 5.4. Por su parte, el artículo 2° de la Ley 1709 de 2014 añadió al Código Penitenciario y Carcelario desarrolló con mayor precisión el concepto de enfoque diferencial en el sistema carcelario, al reconocer que “hay poblaciones con características particulares en razón de su edad, género, religión, identidad de género, orientación sexual, raza, etnia, situación de discapacidad y cualquiera otra. Por tal razón, las medidas penitenciarias contenidas en la presente ley, contarán con dicho enfoque.” 5.5. En atención a las disposiciones normativas

de rango constitucional y legal descritas, esta Corporación ha concluido que la aplicación del enfoque diferencial en materia carcelaria y penitenciaria a favor de un indígena garantiza la protección de su derecho fundamental a la identidad cultural, toda vez que “conduce efectivamente a proteger [sus] costumbres, tradiciones y diferentes cosmovisiones” e impide que estas desaparezcan, mediante la integración forzosa a las costumbres y tradiciones de la cultura mayoritaria. La protección de los principios de diversidad cultural, igualdad y pluralismo, en el ámbito del cumplimiento de la pena ha sido abordada bajo dos líneas distintas en la jurisprudencia constitucional, a saber (i) en torno al derecho a permanecer en pabellones especiales dentro de establecimientos penitenciarios ordinarios; o (ii) permitir a las personas con identidad étnica indígenas condenadas por la justicia ordinaria, el cumplimiento de la pena en el resguardo (o viceversa)”1. (Negrillas subrayado fuera del texto). En tal sentido, la Corte Constitucional sostiene que sí es posible que una indígena cumpla la pena privativa de la libertad impuesta por la jurisdicción ordinaria en un resguardo, esto en virtud del principio de igualdad, colaboración armónica entre las jurisdicciones y el dialogo intercultural entre las autoridades indígenas y los jueces ordinarios. Al respecto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, con fundamento en los lineamientos constitucionales, ha indicado: “20. Precisamente, para evitar el desconocimiento del derecho a la identidad de los indígenas, al ser internados en establecimientos ordinarios sin ninguna consideración relacionada con su cultura, la Corte Constitucional, en ese mismo pronunciamiento, adoptó las siguientes reglas: (i) Siempre que el investigado en un proceso tramitado por la jurisdicción ordinaria sea indígena se comunicará a la máxima autoridad de su comunidad o su

sin ninguna consideración relacionada con su cultura, la Corte Constitucional, en ese mismo pronunciamiento, adoptó las siguientes reglas: (i) Siempre que el investigado en un proceso tramitado por la jurisdicción ordinaria sea indígena se comunicará a la máxima autoridad de su comunidad o su representante. (ii) De considerarse que puede proceder la medida de aseguramiento consistente en detención preventiva el juez de control de garantías (para procesos tramitados en vigencia de la Ley 906 de 2004) o el fiscal que tramite el caso (para procesos 1 C.C. ST-515 de 2016; T-208 de 2015; T-642 de 2014; entre otras.Radicado: 1900160000002020000080001. AC-272-22. Condenado: JHON JANIER TROCHEZ MEDINA. Delito: CONCIERTO PARA DELINQUIR AGRAVADO y otro.

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en vigencia de la Ley 600 de 2000) deberá consultar a la máxima autoridad de su comunidad para determinar si el mismo se compromete a que se cumpla la detención preventiva dentro de su territorio. En ese caso, el juez deberá verificar si la comunidad cuenta con instalaciones idóneas para garantizar la privación de la libertad en condiciones dignas y con vigilancia de su seguridad. Adicionalmente, dentro de sus competencias constitucionales y legales el INPEC deberá realizar visitas a la comunidad para verificar que el indígena se encuentre efectivamente privado de la libertad. En caso de que el indígena no se encuentre en el lugar asignado deberá revocarse inmediatamente este beneficio. A falta de infraestructura en el resguardo para cumplir la medida se deberá dar cumplimiento estricto al artículo 29 de la Ley 65 de 1993. (iii) Una vez emitida la sentencia se consultará a la máxima autoridad de la comunidad indígena si el condenado puede cumplir la pena en su territorio. En ese caso, el juez deberá verificar si la comunidad cuenta con instalaciones idóneas para garantizar la privación de la libertad en condiciones dignas y con vigilancia de su seguridad. Adicionalmente, dentro de sus competencias constitucionales y legales el INPEC deberá realizar visitas a la comunidad para verificar que el indígena se encuentre efectivamente privado de la libertad. En caso de que el indígena no se encuentre en el lugar asignado deberá revocarse inmediatamente esta medida. A falta de infraestructura en el resguardo para cumplir la pena se deberá dar cumplimiento estricto al artículo 29 de la Ley 65 de 1993. (Énfasis fuera de texto). 21. Finalmente, en pronunciamiento

T-642-2014, recordó que, en virtud del notorio estado de cosas inconstitucionales en materia carcelaria, declarado por esa Corporación hace más de 16 años, se hace necesario reiterar la obligación legal de proveer establecimientos de prisión exclusivos para sujetos de especial protección, como los aborígenes, quienes independientemente de la jurisdicción aplicable, deberían purgar la pena en establecimientos con enfoque diferencial o, en su defecto, en un lugar nativo. 22. Lo precedente, para que se propicie la operancia plena de esa justicia extraordinaria, así como el control de sus propias instituciones de las formas de castigo, con el fin de mantener y fortalecer los rasgos, lenguas y tradiciones indígenas que forman parte de la idiosincrasia del Estado colombiano. En ese fallo, la mencionada Colegiatura precisó que la falta de esa orientación puede traer: [U]na consecuencia nefasta e involutiva para los pueblos indígenas, toda vez que al no admitirse diferenciación carcelaria en los establecimientos de reclusión, eventualmente la cultura occidental mayoritaria absorbería a la cultura indígena minoritaria; aquella a través de un proceso de asimilación forzoso terminaría imponiendo un mismo sistema social, económico, cultural y jurídico al momento de ejecutar la pena, lo cual lamentablemente propiciaría que los miembros de comunidades indígenas se incorporen a un esquema de reclusión penal fundado en funciones -de protección, prevención especial, curación, tutela, rehabilitación y reinserción social-, que necesariamente no compaginan con las costumbres tradicionales y culturales de castigo que emplean

los distintos pueblos indígenas. (Énfasis fuera de texto). 23. En atención a lo expresado, la Corte Constitucional acepta que la internación de los aborígenes en penales del sistema penitenciario y carcelario nacional no vulnera su derecho a la integridad cultural, pero aclara que dicho aislamiento de la sociedad debe darse en establecimientos donde existan programas que -efectivamentepermitan una prisión étnica y culturalmente diferenciada, que necesariamente compagine con sus costumbres tradicionales y culturales (CC T-642-2014), criterio que es compartido por esta Sala (CSJ STP-13482-2016, 21 Sep. 2016, Rad. 88108)”2 Con fundamento en lo anteriormente expuesto, se concluye que: (i) de acuerdo con las disposiciones normativas de rango constitucional y legal, los instrumentos internacionales y la jurisprudencia, los indígenas tienen derecho a la aplicación de un enfoque diferencial en materia carcelaria y penitenciaria que les permita garantizar la protección y permanencia de sus costumbres y tradiciones étnicas3; (ii) una persona indígena que fue condenada por su comunidad puede cumplir la pena en un establecimiento penitenciario ordinario cuando existe una falta de desarrollo institucional del pueblo indígena para el cumplimiento de la pena, cuando existe un riesgo de linchamiento del condenado y cuando tiene por objeto preservar la vida y la integridad física de las autoridades de la comunidad o de las comunidad en general4 y, (iii) en el evento en el que una persona indígena (a) sea responsable de la comisión de un delito, (b) no cumpla con los presupuestos jurisprudenciales para acceder al fuero especial y (c) sea condenado por la jurisdicción ordinaria, ésta podrá cumplir la condena en su resguardo indígena 2 CSJ. STP16538 de 9 de octubre de 2017. 3 Esto implica que los indígenas

para acceder al fuero especial y (c) sea condenado por la jurisdicción ordinaria, ésta podrá cumplir la condena en su resguardo indígena 2 CSJ. STP16538 de 9 de octubre de 2017. 3 Esto implica que los indígenas que se encuentran recluidos en un establecimiento penitenciario ordinario por disposición de la máxima autoridad de su resguardo o por no haber cumplido los presupuestos jurisprudenciales para acceder al fuero especial, tienen derecho a pagar su condena en un pabellón especial que les garantice la protección de su derecho fundamental a la identidad cultural. 4 En este tipo de eventos, la máxima autoridad del resguardo debe comunicar al juez ordinario competente su decisión.Radicado: 1900160000002020000080001. AC-272-22. Condenado: JHON JANIER TROCHEZ MEDINA. Delito: CONCIERTO PARA DELINQUIR AGRAVADO y otro.

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siempre que la máxima autoridad indígena así lo solicite y la comunidad cuente con instalaciones idóneas para garantizar la privación de la libertad en condiciones dignas y con vigilancia de su seguridad. 4. Caso concreto. Descendiendo al fondo del caso concreto, corresponde a la Sala verificar: (i) la calidad indígena del condenado JHON JANIER TROCHEZ MEDINA –elemento personal-; (ii) si dicha persona cuenta con la autorización de la máxima autoridad de su comunidad para cumplir la pena privativa de la libertad al interior del centro de armonización “La Esmeralda”, finca “La María”, vereda “Jaquito”, perteneciente al resguardo indígena Nasas Kiwe Ksxaw del municipio de Santander de Quilichao, Cauca y, (iii) si esa comunidad posee instalaciones aptas y capaces de brindar al sentenciado las condiciones que se tornan necesarias para asegurar que goce de una reclusión digna y sujeta a las medidas de vigilancia y de seguridad adecuadas5. En tal sentido, de la minuciosa revisión del expediente se advierte que con los documentos aportados NO se acredita que JHON JANIER TROCHEZ MEDINA este incluido en el censo de la población del cabildo Indígena de Nasas Kiwe Ksxaw, para predicar así que es comunero, conserva y practica los usos y costumbres de la comunidad NASA y respeta las órdenes impartidas por la autoridad ancestral, esto como quiera que NO se aportó el certificado -con fecha recienteque debe emitir el Coordinador del Grupo de Investigación y Registro de la Dirección de Asuntos Indígenas del Ministerio del Interior para predicar, se insiste, que se encuentra inscrito en el censo. Así entonces, ese primer requisito, que se convierte en un el elemento personal exigido para estudiar la viabilidad del traslado al resguardo indígena, no se acreditó en debida forma, lo que es

del Interior para predicar, se insiste, que se encuentra inscrito en el censo. Así entonces, ese primer requisito, que se convierte en un el elemento personal exigido para estudiar la viabilidad del traslado al resguardo indígena, no se acreditó en debida forma, lo que es indispensable para analizar en conjunto el caso concreto, esto de conformidad con los lineamientos establecidos por la jurisprudencia de la Corte Constitucional y, por ende, la pretensión elevada por la defensa resulta improcedente y, además, releva a la sala de analizar los otros presupuestos exigidos -esto a falta del primer elemento esencialy, por ende, se confirmara el auto de primera instancia, pero por las razones aquí expuestas. Es pertinente aclarar que esta determinación no impide que el defensor eleve nuevamente la petición de traslado al resguardo indígena, para lo cual debe aportar todos los documentos requeridos -con fecha reciente-, puesto que los que allegó a la solicitud datan del año 2020. Sin que sean necesarias más consideraciones, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BUGA, EN SALA DE DECISIÓN PENAL, 5 Conforme los lineamientos establecidos por la jurisprudencia de la Corte Constitucional.Radicado: 1900160000002020000080001. AC-272-22. Condenado: JHON JANIER TROCHEZ MEDINA. Delito: CONCIERTO PARA DELINQUIR AGRAVADO y otro.

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RESUELVE PRIMERO: CONFIRMAR el auto interlocutorio proferido el diecisiete (17) de mayo de dos mil veintidós (2022) por el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Palmira, Valle del Cauca, pero por las razones aquí expuestas. SEGUNDO: Contra esta providencia no procede el recurso alguno. Notifíquese y cúmplase. Los Magistrados, JAIME HUMBERTO MORENO ACERO 900160000002020000080001. AC-272-22.

ÁLVARO AUGUSTO NAVIA MANQUILLO 900160000002020000080001. AC-272-22. JUAN CARLOS SANTACRUZ LÓPEZ 900160000002020000080001. AC-272-22.