TSDJ BUG SP - 6000-168-2022-00209-01-(14-02-2023)

JUSTICIA PENAL

BUGA

AUTO INTERLOCUTORIO

DE SEGUNDA INSTANCIA

Código:

GSP-FT-46

Versión: 1

Fecha de aprobación: 22/05/2012

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BUGA

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrada Ponente:

MARTHA LILIANA BERTÍN GALLEGO.

Radicación: 76-126-6000-168-2022-00209-01

Procesada: Geydi García Valencia.

Delito: Enriquecimiento ilícito.

Guadalajara de Buga, catorce (14) de febrero de dos mil veintitrés (2.023) Aprobado según Acta No.57

1. OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO

Resolver el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía contra el auto interlocutorio No. 213 del 30 de septiembre de 2022, pro ferido por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Buga, Valle, a través del cual negó la preclusión de la investigación respecto del delito de Enriquecimiento ilícito.

2. ANTECEDENTES

2.1.- Los hechos que originaron esta actuación fueron resumidos por la primera instancia de la siguiente manera:Radicación: 76-126-6000-168-2022-00209-01

Procesada: Geydi García Valencia.

Delito: Enriquecimiento ilícito.

2 ¡Comprometidos con la calidad! Calle 7 No. 14-32, Oficina 225 - Telefax mberting@cendoj.ramajudicial.gov.co

“La Fiscalía relató que, se adelantó investigación en contra de la señora

Calle 7 No. 14-32, Oficina 225 - Telefax mberting@cendoj.ramajudicial.gov.co

“La Fiscalía relató que, se adelantó investigación en contra de la señora GEYDI GARCÍA VALENCIA, por la presunta comisión de los delitos de enriquecimiento ilícito y peculado por uso, por hechos que tuvieron ocurrencia durante los meses de agosto, septiembre, noviembre y diciembre de 2018, cuando la señora García Valencia, en calidad de secretaria de obras públicas del municipio de Calima, en varias oportunidades le ordenó a sus subordinados a que se desplazaran con maquinaria oficial a fin de realizar trabajos a particulares, obteniendo por esto diferentes sumas de dinero. La Fiscalía relacionó los siguientes eventos:

• Se realizaron 50 viajes de material con destino a la finca “Rancho Alegre”, localizada e n la vereda la Cristalina, por este trabajo la procesada obtuvo $10.000.000.

• Se efectuó una excavación para redes de agua potable y se hizo descapotamiento con la maquina motoniveladora para apertura de vías en un predio que fue vendido por el hospital San Jorge, por esta labor adquirió $5.000.000.

• Se transportó en las volquetas del municipio roca de la mina “El Museo” hasta la finca La Clarita, ubicada en la vereda “La Primavera”, labor por la cual se acordó un precio de $3.750.000.

-Se alquiló por 10 horas la motoniveladora, la cual se ubicó en la vereda “La Cristalina”, finca “Rancho Alegre”, por esta labor logró

labor por la cual se acordó un precio de $3.750.000.

-Se alquiló por 10 horas la motoniveladora, la cual se ubicó en la vereda “La Cristalina”, finca “Rancho Alegre”, por esta labor logró obtener $1.500.000”.

Por las anteriores conductas, la Fiscalía le imputó los delitos de Peculado por uso y Enriquecimiento ilícito, en diligencia celebrada el 24 de febrero de 2020 por el Juzgado Promiscuo Municipal con funciones de control de garantías de Calima Darién. Se indicó que el incremento patrimonial injustificado ascendió a la suma de $20.250.000.Radicación: 76-126-6000-168-2022-00209-01

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Delito: Enriquecimiento ilícito.

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2.2.- La Fiscalía radicó esc rito de acusación con idéntico fundamento fáctico y jurídico. Le correspondió al Juzgado Primero Penal del Circuito de Buga.

2.3.- En audiencia del 15 de septiembre de 2022, el Juzgado le impartió legalidad a la aceptación del cargo de Peculado por uso realizado por la procesada y ordenó la ruptura de la unidad procesal. En una segunda sección de la audiencia, la Fiscalía presentó y sustentó la solicitud de preclusión por el delito de Enriquecimiento ilícito.

En esa oportunidad, el delegado del ente pers ecutor solicitó

procesal. En una segunda sección de la audiencia, la Fiscalía presentó y sustentó la solicitud de preclusión por el delito de Enriquecimiento ilícito.

En esa oportunidad, el delegado del ente pers ecutor solicitó precluir la investigación, por atipicidad de la conducta, conforme lo dispone el numeral 4 del artículo 332 del CPP, por cuanto en el presente caso se logró establecer que el incremento patrimonial provino de un Peculado por uso, respecto del cual la procesada fue sentenciada por aceptación de cargos , situación que, en su criterio, anula la tipicidad del delito de Enriquecimiento ilícito, debido a que, este se configura, únicamente, cuando no se logra establecer la actividad en concreto que dio origen al incremento patrimonial injustificado.

El Ministerio Público y la Defensa avalaron tal petición con similares argumentos, en cuanto al carácter subsidiario del delito de Enriquecimiento ilícito.

2.4.- El 30 de septiembre siguiente, emitió s entencia condenatoria contra Geydi García Valencia por el delito de Peculado por uso y en la misma fecha, a través de autoRadicación: 76-126-6000-168-2022-00209-01

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interlocutorio, negó la preclusión de la investigación por el reato de Enriquecimiento ilícito. La fiscalía apeló.

3.- AUTO APELADO

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interlocutorio, negó la preclusión de la investigación por el reato de Enriquecimiento ilícito. La fiscalía apeló.

3.- AUTO APELADO

El Juzgado Primero Penal del Circuito de Buga realizó unas precisiones, con sustento jurisprudencial, acerca del concepto de concurso aparente de conductas punibles. Explicó los eventos en los cuales se configura dicho fenómeno.

Seguidamente, realizó u n estudio de la línea jurisprudencial en relación con la posibilidad de que el delito de Enriquecimiento ilícito concurse con tipos penales que protegen el mismo bien jurídico de la administración pública. Relievó las reglas que en ese sentido ha fijado la alta Corporación, en orden a identificar los eventos en que se presenta un concurso real entre dichos tipos penales.

Por otra parte, estudió la estructura de los delitos de Peculado por uso y Enriquecimiento ilícito y concluyó lo siguiente:

“Se observa entonces que, la estructura de los delitos de peculado por uso y enriquecimiento ilícito son diversas, por cuanto el enriquecimiento ilícito implica necesariamente un incremento patrimonial, sin justa causa, lo cual no hace parte de los elementos del tipo del delito de peculado por uso; además, cada tipo penal, pese a que se ubica bajo los delitos que atentan contra la administración pública, busca proteger diferentes intereses, a saber: el peculado por uso salvaguarda el patrimonio del Estado, y el enriqu ecimiento ilícito busca proteger la función pública y la moralidad.

Así las cosas, considera el Despacho que en el presente caso sí existe

diferentes intereses, a saber: el peculado por uso salvaguarda el patrimonio del Estado, y el enriqu ecimiento ilícito busca proteger la función pública y la moralidad.

Así las cosas, considera el Despacho que en el presente caso sí existe un concurso real o material entre las conductas de peculado por uso yRadicación: 76-126-6000-168-2022-00209-01

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enriquecimiento ilícito, y no como lo pregonó el señor fiscal de generar un concurso aparente de conductas, motivo por el cual se denegará la solicitud de preclusión, deprecada por el delegado de la Fiscalía”.

4.- EL RECURSO

El delegado de la Fiscalía General de la Nación, con apoyo en algunos apartes jurisprudenciales, indicó que la controversia no versa sobre la existencia de un concurso aparente o real de conductas punibles, sino en punto de los elementos que estructuran el tipo penal de Enriquecimiento ilícito, cuya configuración está supeditada a que la conducta originaria del incremento patrimonial no constituya otro delito.

Para el caso, dijo, la señora Geydi García Valencia fue condenada por el delito de Peculado por uso , debido al alquiler indebido que efectuó de unos bienes públicos que e staban bajo su administración y tenencia en su condición de servidora pública del municipio de Calima Darién, reproche que incluye el

por el delito de Peculado por uso , debido al alquiler indebido que efectuó de unos bienes públicos que e staban bajo su administración y tenencia en su condición de servidora pública del municipio de Calima Darién, reproche que incluye el incremento patrimonial derivado de tal actividad ilícita; luego, considera innecesaria la intervención judicial.

Explicó que no se aplican las referencias jurisprudenciales realizadas por el Juzgado A -quo porque la única fuente del indebido incremento patrimonial de la señora Geydi García Valencia fue el delito de Peculado por uso, por el cual fue condenada. No existe evide ncia de otros dineros que acrecienten su patrimonio y que sean provenientes de otros delitos contra la administración pública.Radicación: 76-126-6000-168-2022-00209-01

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Con fundamento en lo anterior, solicitó que se revoque el auto apelado y en su lugar se decrete la preclusión de la investigaci ón por el delito de Enriquecimiento ilícito por atipicidad.

5.- CONSIDERACIONES

5.1.- Competencia.

Le asiste competencia a esta sección de la Sala Penal del Tribunal Superior de Buga, de acuerdo con la regla establecida en el numeral 1º del artículo 3 4 de la Ley 906 de 2004 que enuncia: “1.- De los recursos de apelación contra los autos y

Tribunal Superior de Buga, de acuerdo con la regla establecida en el numeral 1º del artículo 3 4 de la Ley 906 de 2004 que enuncia: “1.- De los recursos de apelación contra los autos y sentencias que en primera instancia profieran los jueces del circuito y de las sentencias proferidas por los municipales del mismo distrito.”

5.2.- Problema Jurídico.

En atención a los planteamientos de la parte recurrente, deberá la Sala determinar si en el caso concreto se configura la causal de preclusión invocada por la Fiscalía, para lo cual, será necesario revisar si el delito de Enriquecimiento ilícito compart e similitud descriptiva y teleológica con el de Peculado por uso, a efectos de establecer si la condena por este último también contempla la punición respecto del incremento patrimonial injustificado, presuntamente obtenido por la procesada. En definitiva, resulta pertinente determinar si en este caso ambos delitos constituyen un concurso real o aparente de conductas punibles.Radicación: 76-126-6000-168-2022-00209-01

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5.3.- De la preclusión.

Este instituto fue explicado y definido de forma clara por la Corte Suprema de Justicia, en reciente pro videncia, de la siguiente manera:

“Conforme lo determinan los artículos 250 de la Constitución

5.3.- De la preclusión.

Este instituto fue explicado y definido de forma clara por la Corte Suprema de Justicia, en reciente pro videncia, de la siguiente manera:

“Conforme lo determinan los artículos 250 de la Constitución Nacional y 200 de la Ley 906 de 2004, el ejercicio de la acción penal y la investigación de los hechos que revistan las características de un delito corresponde a la Fiscalía General de la Nación. En desarrollo de esta función, el legislador facultó a la Fiscalía para solicitar al juez de conocimiento la preclusión de la investigación cuando, con arreglo a la ley, no exista mérito para acusar.

La investigación penal tiene como propósitos establecer la ocurrencia de los hechos, determinar si constituyen o no infracción a la ley penal, identificar e individualizar a los presuntos responsables de la conducta punible y asegurar los medios de convicción que permitan ejercer la acción punitiva del Estado.

En los eventos en que la Fiscalía, luego de analizar los resultados obtenidos en sus averiguaciones preliminares, concluye de las evidencias físicas, los elementos materiales de prueba, o la información acopiada lega lmente, que se está frente a la realización de la conducta punible y que el indiciado es autor o partícipe de ella, en términos de inferencia razonable, debe formular la imputación ante el juez de control de garantías.Radicación: 76-126-6000-168-2022-00209-01

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Sin embargo, si la Fiscalía al llev ar a cabo esta labor establece que se configura alguna de las causales previstas en el artículo 332 de la Ley 906 de 2004, está facultada para solicitar la preclusión de la investigación al juez de conocimiento, decisión que puede ser adoptada en la indagación, en la investigación y en el juzgamiento. En este último caso, por causales objetivas.

El instituto de la preclusión de la investigación penal permite la terminación del proceso, cuando no existen motivos probatorios o jurídicos para avanzar en él. Implica adoptar una decisión definitiva por parte del juez de conocimiento, cuyo efecto es el de cesar la persecución penal contra el implicado respecto de los hechos objeto de investigación, por lo que está investida de la fuerza vinculante de la cosa juz gada. Por consiguiente, la solicitud de preclusión no solo debe precisar con exactitud la causal invocada, sino ofrecer suficientes elementos argumentales y probatorios que permitan al juez de conocimiento declarar acreditada su estructuración. En otras pa labras, que respecto de la causal que se invoca no «exista duda o posibilidad de verificación contraria con un mejor esfuerzo investigativo»1”2.

En relación con la causal prevista en el numeral 4º del artículo 332 de la Ley 906 de 2004, por la que se negó la preclusión en este caso, que prevé como motivo de improcedencia de la acción

En relación con la causal prevista en el numeral 4º del artículo 332 de la Ley 906 de 2004, por la que se negó la preclusión en este caso, que prevé como motivo de improcedencia de la acción penal la atipicidad del hecho investigado, la Corte ha dicho que:

1 CSJ AP, 24 jul. 20 13, radicado 41604; CSJ AP3288 –2014, radicado 43797; CSJ AP4388–2018, radicado 53564; CSJ AP1718 –2019, radicado 48492 y CSJ AP242 – 2020, radicado 55753, entre otros. 2 CSJ AP4191-2022.Radicación: 76-126-6000-168-2022-00209-01

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“(…) se refiere a la “atipicidad del hecho investigado”, contexto dentro del cual resulta incontrastable qu e la atipicidad pregonada debe ser absoluta , pues para extinguir la acción penal con fuerza de cosa juzgada se requiere que el acto humano no se ubique en ningún tipo penal, en tanto que la relativa, esgrimida por la Fiscalía, hace referencia a que si bien los hechos investigados no se adecuan dentro de una específica conducta punible (abuso de función pública, valga el caso), sí encuadran dentro de otra (prevaricato, por vía de ejemplo). Si ello es así, esto es, si de lo que se trata es de una atipicidad r elativa, no parecería admisible que

función pública, valga el caso), sí encuadran dentro de otra (prevaricato, por vía de ejemplo). Si ello es así, esto es, si de lo que se trata es de una atipicidad r elativa, no parecería admisible que se aspirase a la preclusión, en tanto el sentido común indicaría la necesidad de continuar la investigación respecto del tipo penal que, al parecer, sí recogería en su integridad lo sucedido.”3

Igualmente, la Corte ha r econocido su estructuración cuando la conducta no se adecua a las exigencias materiales del tipo penal, o cuando concurriendo, falla la tipicidad subjetiva, es decir, no se acredita una de las modalidades de la conducta, que corresponde legalmente al delito imputado.

“(…) (i) por un lado, la conducta ha de adecuarse a las exigencias materiales del tipo objetivo -sujeto activo, acción, resultado, causalidad, medios y modalidades del comportamiento -; (ii) y, de otro, debe cumplir con la especie de conducta -dolo, culpa o preterintenciónestablecida por el legislador en cada norma especial (tipo subjetivo), puesto que conforme al «artículo 21 del Código Penal, todos los tipos de la parte especial corresponden a conductas dolosas, salvo cuando se haya previs to expresamente que se trata de comportamientos culposos o preterintencionales».

3 CSJ, AP, radicado 38458.Radicación: 76-126-6000-168-2022-00209-01

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Delito: Enriquecimiento ilícito.

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Lo anterior implica que el juez de conocimiento, ante una solicitud de preclusión fundamentada en la causal 4°, debe encontrar probado que: (i) no se reúnen los elementos con stitutivos del tipo penal; o, (ii) a pesar de lograrse esa adecuación, la conducta no se cometió dentro de la forma subjetiva que le corresponde al delito endilgado.”4 (Subrayas fuera del texto original).

5.4.- Caso concreto.

La controversia que se sus cita en el presente asunto, emana de la disímil interpretación que el recurrente y la judicatura de primera instancia, le conceden a la jurisprudencia que trata sobre el tema objeto de estudio.

Se trata de la sentencia SP4490 de 2018, radicado 52.269, en la cual, la Corte, en un caso específico, estableció que el delito de Peculado por apropiación, por el cual fue condenada una particular en calidad de interviniente, no podía concursar con el de Enriquecimiento ilícito de particulares.

Para llegar a tal conclusión el alto Tribunal se basó en un criterio jurisprudencial anterior, donde se trató similar temática, pero en relación con los delitos de Estafa y Enriquecimiento ilícito de particulares (CSJ SP, Dic. 6 de 2017 Rad. 45273) . La Corte se remitió al análisis realizado en esa ocasión, donde precisó las

relación con los delitos de Estafa y Enriquecimiento ilícito de particulares (CSJ SP, Dic. 6 de 2017 Rad. 45273) . La Corte se remitió al análisis realizado en esa ocasión, donde precisó las razones por las cuales dichas conductas constituían un concurso aparente de tipos penales y la condena por ambas configuraba trasgresión al principio non bis in idem.

4 CSJ SP916-2020, rad. 55629 y AP1834-2021, radicado. 58193.Radicación: 76-126-6000-168-2022-00209-01

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Este fue el estudio que en su momen to realizó la Corte Suprema de Justicia:

“En decisión ya citada páginas anteriores (CSJ SP, Dic. 6 de 2017 Rad. 45273), se analizó una situación fáctica muy similar a la que ahora aborda la Corte. En dicha sentencia de casación se hizo el estudio acerca de si resulta viable el concurso entre el delito de estafa agravada y enriquecimiento ilícito de particular, desde la óptica del principio de non bis in ídem y las reglas que rigen el concurso real y aparente de tipos penales.

Así mismo, se fijó la pauta en torno al elemento normativo de la obtención de provecho ilícito en el punible de estafa y del incremento patrimonial injustificado propio de la conducta de enriquecimiento ilícito.

Así mismo, se fijó la pauta en torno al elemento normativo de la obtención de provecho ilícito en el punible de estafa y del incremento patrimonial injustificado propio de la conducta de enriquecimiento ilícito.

Frente al primero se indicó que el punible de estafa «se consuma cuand o el estafador obtiene la ganancia o prestación que se propone, la cual es directa consecuencia de la inducción en error producto de las maniobras fraudulentas desplegadas por el actor».

«Por su parte, el punible de enriquecimiento ilícito de particulares , consagrado en el canon 327 ejusdem, vulnera el interés jurídico del orden económico y social y sanciona el incremento injustificado del patrimonio propio o ajeno, obtenido de manera directa o indirecta, como consecuencia de un actuar delictivo antecedent e –del mismo sujeto u otro, caso en el cual basta que éste haya tenido conocimiento del origen ilícito de los recursos-».

El concurso real entre ambas conductas punibles queda condicionado a dos variables, a saber: la primera, que la única fuente del enriquecimiento patrimonial provenga del delito de estafa, caso en el cual lo que se verifica es un concurso aparente de tipos que se resuelve por la vía del principio de consunción que impone elegir el delito que contenga la mayor riqueza descriptiva que en e se caso sería el de estafa, de donde los hechos posteriores a éste son actos copenados impunes. La segunda, cuando se advierte que el provecho patrimonial no es idéntico al logrado con la estafa, puesto que se han desplegado

estafa, de donde los hechos posteriores a éste son actos copenados impunes. La segunda, cuando se advierte que el provecho patrimonial no es idéntico al logrado con la estafa, puesto que se han desplegado actividades posteriores a la co nsumación del punible contra elRadicación: 76-126-6000-168-2022-00209-01

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Delito: Enriquecimiento ilícito.

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patrimonio económico que generan el enriquecimiento ilícito, caso en el cual se está frente a un concurso material de delitos.

Si bien estas reglas corresponden a la hipótesis fáctica de un concurso entre el punible de estafa y de enriquecimiento ilícito de particulares, las mismas pueden aplicarse en igual medida cuando no se trata de estafa sino de peculado por apropiación a favor de terceros, toda vez que la apropiación de los recursos del Estado por particulares, en últ imas comprende la obtención de un provecho patrimonial ilícito”.

Sin embargo, el recurrente olvidó una precisión importante realizada por la alta Corporación en la anterior providencia, en la cual basa su postura. Allí, la Corte aclaró que en mayo de 2005 se había fijado una tesis, según la cual, los delitos de Peculado por apropiación a favor propio y el Enriquecimiento ilícito de servidor público, no podían concurrir si el origen del incremento patrimonial era el delito de Peculado. Empero, tiempo despué s se

por apropiación a favor propio y el Enriquecimiento ilícito de servidor público, no podían concurrir si el origen del incremento patrimonial era el delito de Peculado. Empero, tiempo despué s se fijó otro criterio, en el cual, los delitos de Peculado por apropiación a favor propio y de terceros puede concursar con el de Enriquecimiento ilícito contemplado en el artículo 412 del Código Penal, cuando aquellos son cometidos por servidores públicos. Por ende, en el ulterior caso analizado, realizó la diferenciación porque en ese evento se trataba de un Peculado por apropiación a favor de terceros cometido por un particular en calidad de interviniente, por lo que aplicó la analogía de los delitos de Estafa y Enriquecimiento ilícito de particulares.

En cuanto a la aclaración referida, el órgano de cierre manifestó lo siguiente:

“(I) Frente al primer caso, es decir, concurso entre enriquecimiento ilícito de servidor público y peculado por apropiaci ón a favor propio, en CSJ SP, may. 19 de 2005, rad. 8067, se indicó que no se verifica laRadicación: 76-126-6000-168-2022-00209-01

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concurrencia de estas dos conductas delictivas si el origen de los recursos tiene como única fuente el punible de peculado:

Al resultar posible que se tomen doblemente sumas transferidas, la Sala

concurrencia de estas dos conductas delictivas si el origen de los recursos tiene como única fuente el punible de peculado:

Al resultar posible que se tomen doblemente sumas transferidas, la Sala ha de concluir que los movimientos en cuentas corrientes de la Caja Agraria y el Banco de Colombia, cuyos depósitos se consideraron fundamento de cuantificación para la consolidación del enunciado patrimonio por justificar e n 1989 y 1990 (f. 197 y Ss. cd. 1 Procuraduría, 528 y Ss. cd. 2 Procuraduría y 144 cd. 2 de la Corte), no pueden ser considerados como pruebas para la debida estructuración del enriquecimiento ilícito de servidor público, que el artículo 148 del Código Penal consagra como tipo subsidiario: "siempre que el hecho no constituya otro delito".

Es incuestionable que entre esos dos hechos punibles puede existir concurso, que se da cuando lo apropiado y lo que ha enriquecido ilícitamente al servidor público, corre sponda a haberes provenientes de distinta fuente, esto es, cuando además de lo obtenido como producto del peculado, en el incremento del patrimonio del servidor público aparezcan otros fondos diferentes, adicionales, de procedencia no justificada pero relacionable con el ejercicio de las funciones, o por razón del cargo, que se establezca como ilícita pero no exista demostración de haber sido generada por otro delito.

En el presente caso, como se ha venido analizando, no se pudo esclarecer que el increment o patrimonial que se le imputó al procesado tenga origen ilícito distinto de lo asumido para sí como consecuencia del peculado por el cual se le está condenando, de manera directa o

esclarecer que el increment o patrimonial que se le imputó al procesado tenga origen ilícito distinto de lo asumido para sí como consecuencia del peculado por el cual se le está condenando, de manera directa o indirecta, o que se pueda deslindar de esos dineros, o que el mismo caudal se haya tomado doblemente, por lo cual no puede ser tenido en cuenta como factor de los dos delitos.

En contraposición a esta postura y más de una década después la Corte sostuvo la posibilidad del concurso real entre el delito de enriquecimiento ilícito de servidor público y peculado por apropiación a favor propio. El caso que sirvió de soporte a dicha posición fue el conocido popularmente como «La guaca», en el que al concluir la Sala que la conducta cometida por los uniformados cuando se apropiaron de dinero que se encontraba oculto en la selva y que era propiedad de la guerrilla, era la de peculado por apropiación.Radicación: 76-126-6000-168-2022-00209-01

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Si bien el delito de enriquecimiento ilícito no fue enrostrado a los procesados, motivo por el que su adecuación típica no fue el objeto central del pronunciamiento, sí hizo la Corte unas breves consideraciones al respecto, para lo cual citó como precedente una decisión de segunda instancia adoptada en el caso de Foncolpuertos

procesados, motivo por el que su adecuación típica no fue el objeto central del pronunciamiento, sí hizo la Corte unas breves consideraciones al respecto, para lo cual citó como precedente una decisión de segunda instancia adoptada en el caso de Foncolpuertos (CSJ SP, 17 abr. 2013, rad. 38962,). En los siguientes términos se pronunció la Corporación:

Finalmente, frente a la afirmación del Procurador Delegado en el sentido que la conducta de los militares procesados de apropiarse de los dineros hallados en la caleta, eventualmente configuraría los delitos de enriquecimiento ilícito –art. 412 del C.P. – o prevaricato por omisión –art. 414 ibídem–, pero no el de peculado por apropiación por el que fueron declarados penalmente responsables, encuentra la Sala que en el asunto de la especie las conductas punibles que echa de men os el representante de la sociedad, de configurarse, no excluirían per se el ilícito objeto de condena [peculado por apropiación].

En efecto, si bien los mencionados delitos protegen el mismo bien jurídico de la administración pública, no puede soslayarse que cada uno se sustenta en un particular supuesto fáctico, pues en el caso del enriquecimiento ilícito se exige un incremento patrimonial injustificado del servidor público, mientras que en el prevaricato se penaliza a éste por la conducta omisiva frente a un acto propio de sus funciones y el peculado se configura en razón de la apropiación de bienes del Estado o de particulares sobre los cuales el servidor público tenga un poder de disposición que aflora en razón del ejercicio de un deber funcional.

Surge patente que ontológicamente son conductas claramente

peculado se configura en razón de la apropiación de bienes del Estado o de particulares sobre los cuales el servidor público tenga un poder de disposición que aflora en razón del ejercicio de un deber funcional.

Surge patente que ontológicamente son conductas claramente diferenciables, amén que el elemento esencial que las caracteriza no se requiere en ninguno de los otros delitos para su tipificación. Así, la omisión propia del prevaricato no figura en la descr ipción típica del enriquecimiento ilícito como tampoco en la del peculado por apropiación, ni el incremento patrimonial que caracteriza al enriqueci