TSDJ BUG SP - 71-47-31-04-001-2010-00006-01-(02-12-2013)

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BUGA

SALA DE DECISIÓN PENAL MAGISTRADO PONENTE: LUIS ALBERTO PERALTA ROJAS Radicación: 7147-31 -04-001 -2010-00006-01

Aprobado según Acta 290 de fecha 02-12-2013

1. OBJETIVO Atendiendo recurso de apelación oportunamente promovido por la apoderada judicial de la entidad agraviada DIAN, le corresponde a la Sala abordar la revisión de la sentencia absolutoria proferida por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Cartago-Valle, mediante la cual absolvió a DIANA MARCELA VILLADA SERNA, del ilícito de OMISIÓN DE AGENTE RETENEDOR O RECAUDADOR; tipo penal descrito y sancionado en el artículo 402 del Código Penal.

2ANTECEDENTES.

En virtud a lo previsto en el artículo 27 del Código de Procedimiento Penal -Deber de denunciary la querella interpuesta por La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales con sede en la ciudad de Tulua-Valle, se elevó2010-00006-01 P-077-13

Procesada: Diana Marcela Villada Serna

Delitos: Omisión de Agente Retenedor o Recaudador Decisión: Revoca denuncia en contra de la ciudadana DIANA MARCELA VILLADA SERNA con cédula de ciudadanía No. 67003112, sindicado de la presunta comisión del ilícito de OMISIÓN DE AGENTE RETENEDOR O RECAUDADOR, conforme a lo previsto en el artículo 665 del Estatuto Tributario y 402 del

Código Penal. Se glosó a la referida denuncia las fotocopias de las declaraciones tributarias para el período 10 y 11 del año

previsto en el artículo 665 del Estatuto Tributario y 402 del Código Penal. Se glosó a la referida denuncia las fotocopias de las declaraciones tributarias para el período 10 y 11 del año 2004, sin que hasta la fecha aparezcan canceladas por un valor de $12.754.000. Asignado el conocimiento de la presente investigación a la Fiscalía 16 Seccional de la ciudad de Cartago -Valle, se dispuso, al tenor de lo previsto en el artículo 331 del Código de Procedimiento Penal, declarar abierta la instrucción, ordenándose la formal vinculación de la denunciada DIANA MARCELA VILLADA SERNA a través de diligencia de indagatoria, así como recaudar las probanzas que fueran necesarias para establecer la materialidad de la infracción, como la responsabilidad penal de la procesada1. Mediante decisión de fecha 03 de noviembre del año 2009 se declaró persona ausente a la sindicada DIANA MARCELA VILLADA SERNA2, para con posterioridad, el día 17 del mismo mes y año ordenar el cierre la investigación3. 1 Ver folios 11 a 13 del expediente 2 Ver folio 27 del expediente 3 Ver folio 30 del expediente a l Neta 2

ISO 90012010-00006-01 P-077-13

Procesada: Diana Marcela Villada Serna

Delitos: Omisión de Agente Retenedor o Recaudador Decisión: Revoca A través de decisión interlocutoria del 30 de diciembre del año 2009, la Fiscalía 16 seccional de Cartago Valle, profirió resolución de acusación en contra de DIANA MARCELA VILLADA SERNA por la presunta comisión del delito de OMISION DE AGENTE RETENEDOR tipificado en el artículo

2009, la Fiscalía 16 seccional de Cartago Valle, profirió resolución de acusación en contra de DIANA MARCELA VILLADA SERNA por la presunta comisión del delito de OMISION DE AGENTE RETENEDOR tipificado en el artículo 402 de la ley 599 de 20004. Mediante auto interlocutorio No. 002 del 04 de febrero del año 2010, la Fiscalía 16 Seccional decretó la nulidad de todo lo actuado a partir de la declaratoria de persona ausente que se efectuara a la acusada DIANA MARCELA VILLADA SERNA5, ordenándose nuevamente su vinculación a la presente actuación mediante diligencia de indagatoria6. A través de providencia de fecha marzo 26 de 2010, se declaró nuevamente persona ausente a la acusada DIANA MARCELA VILLADA SERNA7, procediéndose para el día 21 del mismo mes y año a ordenar el cierre de la presente investigación8. Nuevamente y a través de decisión interlocutoria del 06 de julio del año 2010, la Fiscalía 16 Seccional de Cartago Valle, profirió resolución de acusación en contra de DIANA MARCELA VILLADA SERNA por la presunta comisión del delito de OMISION DE AGENTE RETENEDOR tipificado en el artículo 402 de la ley 599 de 20009. 4 Ver folios44 a 48 del expediente 5 Ver folios 56 a 57 del expediente 6 Ver folio 59 del expediente 7 Ver folios 67 a 69 del expediente 8 Ver folio 70 del expediente 9 Ver folios82 a 87 del expediente2010-00006-01 P-077-13

Procesada: Diana Marcela Villada Serna

Delitos: Omisión de Agente Retenedor o Recaudador

8 Ver folio 70 del expediente 9 Ver folios82 a 87 del expediente2010-00006-01 P-077-13

Procesada: Diana Marcela Villada Serna

Delitos: Omisión de Agente Retenedor o Recaudador Decisión: Revoca En firme el anterior pronunciamiento, se remitió la actuación al Juzgado Primero Penal del Circuito de Cartago Valle, quien luego de avocar la actuación, dispuso correr el término previsto en el artículo 400 del Código de Procedimiento Penal, con el objeto que los sujetos procesales solicitaran lo pertinente a las posibles nulidades acaecidas en la fase instructiva y/o solicitaran las probanzas que se estimaran procedentes1 0 .

Para el día 26 de noviembre del año 2010 se llevó a cabo la audiencia preparatoria a instancia del Juzgado Primero Penal del Circuito de Cartago Valle, diligencia que fue declarada nula mediante de decisión enero 14 del año 2011 por parte del despacho1 1 . El día 24 de mayo del año 2011, se llevó a cabo nuevamente la audiencia preparatoria1 2 , para con posterioridad y el día 25 de junio del año 2012 materializar la audiencia pública de juzgamiento, diligencia en la cual la Fiscalía, quien en apegó a lo consignado en la resolución que calificó el mérito sumarial, solicitó que al momento de proferir sentencia ésta sea de carácter condenatoria, pues se establecía de manera nítida que la procesado no había cancelado los dineros correspondientes a la retención en la fuente. En iguales términos se pronunció la representante de la parte civil, quien igualmente insistió en el pedimento de condena, pues a la

nítida que la procesado no había cancelado los dineros correspondientes a la retención en la fuente. En iguales términos se pronunció la representante de la parte civil, quien igualmente insistió en el pedimento de condena, pues a la 10 Ver folios 105 a 106 del expediente 11 Ver folios 131 a 139 del expediente 12 Ver folios 168 a 169 del expediente2010-00006-01 P-077-13

Procesada: Diana Marcela Villada Serna

Delitos: Omisión de Agente Retenedor o Recaudador Decisión: Revoca fecha de realización de la audiencia no se había verificado el pago de los tributos adeudados.

Por su parte la defensa técnica de la acusada precisó, que su patrocinada no tuvo disposición de los dineros que constituyen el objeto material del reato, de ahí que la conducta resulte a típica por cuanto no existe el dolo, además de que el artículo 402 del Código Penal exige para su configuración que el sujeto activo del tipo penal el agente recaudador, y como no se tiene certeza por la indigencia probatoria imputable al ente fiscal, no se acreditó que DIANA MARCELA fuera la persona que recibió los dineros de las retenciones objeto material de la conducta, por lo tanto debe aplicarse el principio in dubio pro reo a favor de su defendida1 3 . 3-DECISION IMPUGNADA Una vez valorados los argumentos expuestos por los sujetos procesales, el Juzgado del conocimiento finiquitó la instancia a través de la sentencia fechada del 28 de junio de 2013, donde absolvió a DIANA MARCELA VILLADA SERNA, del cargo de OMISION DE AGENTE RETENEDOR, por cuanto

a través de la sentencia fechada del 28 de junio de 2013, donde absolvió a DIANA MARCELA VILLADA SERNA, del cargo de OMISION DE AGENTE RETENEDOR, por cuanto las declaraciones tributarias numero 3504018925380 y 3504018925642, suscritas el 08 de noviembre y el 09 de diciembre del año 2004 por la acusada no representan per se prueba de su responsabilidad, por cuanto quien adquirió la obligación, de consignar las sumas retenidas y declaradas, 1 3 Ver folios 331 a 394 C-2 del expediente2010-00006-01 P-077-13

Procesada: Diana Marcela Villada Serna

Delitos: Omisión de Agente Retenedor o Recaudador Decisión: Revoca fueron los integrantes de la UT de Cartago, como lo dispone los artículos 368 y 437 del Estatuto Tributario.

Argumenta la decisión que si bien la materialidad de los hechos reside en la denuncia formulada por la DIAN de Tulua, es dable decir que la responsabilidad de extinguir en su totalidad la obligación tributaria, junto con sus correspondientes intereses y sanciones, mediante pago o compensación de las sumas adeudas corresponde a la UT Feria de Cartago, en cabeza de Rodrigo Solarte Molano, representante legal de OCE S.A., Organización Central de Entretenimiento y William Patiño, presidente de la Corporación de Fiestas Aniversarias, Exposiciones, Espectáculos y Eventos de Cartago, como quieran que tenían la obligación de llevar a cabo las consignaciones de las sumas de dinero declaradas. Lo anterior le permitió concluir al Juez en su decisión que no encontró cumplidos los requisitos del artículo 232 de la ley

la obligación de llevar a cabo las consignaciones de las sumas de dinero declaradas. Lo anterior le permitió concluir al Juez en su decisión que no encontró cumplidos los requisitos del artículo 232 de la ley 600 de 2000, y por tanto lo correcto era dictar un sentencia absolutoria a favor de la acusada, al no hallarla responsable de la comisión del delito de Omisión de Agente Retenedor1 4 . 4-RECURSO La anterior decisión fue objeto del recurso de apelación por parte de la apoderada judicial de la entidad agraviada DIAN de Tulua Valle, quien se apartó de los derroteros consignados 1 4 Ver folios 395 a 412 C-2 del expediente2010-00006-01 P-077-13

Procesada: Diana Marcela Villada Serna

Delitos: Omisión de Agente Retenedor o Recaudador Decisión: Revoca en la decisión absolutoria precisando básicamente que se encuentra probada la responsabilidad de la señora VILLADA SERNA, en dos instancias: 1el RUT de la Unión Temporal FERIA DE CARTAGO, donde acepta ser la representante legal de la UT y que a facha 11 de julio del año 2013 continua activa la Unión Temporal con la representación de la ciudadana DIANA MARCELA VILLADA SERNA. 2declaraciones de retención de la fuente año gravable del 2004 periodo 10 y 11, en la que se evidencia que fueron surtidas por la denunciada, que de no haber sido así, se hubieran tachado de falsas, lo que acredita quien la firma corresponde a la acusada1 5 . 5-NO RECURRENTES Por su parte la defensa técnica de la acusada apoyó los argumentos del fallo absolutorio, precisando básicamente que

hubieran tachado de falsas, lo que acredita quien la firma corresponde a la acusada1 5 . 5-NO RECURRENTES Por su parte la defensa técnica de la acusada apoyó los argumentos del fallo absolutorio, precisando básicamente que la conducta objeto de estudio resulta atípica por cuanto no es DIANA MARCELA VILLADA SERNA, la persona que recibió o retuvo los dineros no consignados, es decir no hay sujeto activo del tipo penal, tampoco existe el sujeto pasivo o víctima debido a que no hay perjuicio y al no existir apropiación de dichos dineros, no existe objeto, ya que su defendida no se apodero de dineros, no los recaudo, tampoco efectuó retenciones, no se agotó el verbo rector por cuanto no hubo sumas recaudadas que se debían consignar. 1 5 Ver folios 414 a 421 C-2 del expediente2010-00006-01 P-077-13

Procesada: Diana Marcela Villada Serna

Delitos: Omisión de Agente Retenedor o Recaudador Decisión: Revoca Respecto de la antijuricidad de la conducta indicó que no resulta antijurídica, por cuanto no está tipificado el proceder del reporte como punible, y con ellos no se ha transgredido el bien jurídico de la administración pública, pues, no hubo apropiación de dineros recaudados; precisando que respecto de la culpabilidad no puede derivarse dolo debido a que VILLADA SERNA no se apropio de dineros toda vez que no tuvo los mismos a su disposición.

Finalmente indica el defensor que son claros los argumentos del funcionario de primera instancia en su decisión de pregonar la ausencia de responsabilidad de la acusada y en

tuvo los mismos a su disposición. Finalmente indica el defensor que son claros los argumentos del funcionario de primera instancia en su decisión de pregonar la ausencia de responsabilidad de la acusada y en ultimas el beneficio de la duda en cuanto a que no se ha probado en la investigación si efectivamente hubo descuentos y retenciones por parte de Diana Marcela, por lo que en los términos del artículo 232 de la ley 600 de 2000 no existe la certeza de su responsabilidad y por lo tanto los efectos de la decisión absolutoria, de ahí que se reitera su confirmación1 6 .

6-CONSIDERACIONES DE LA SALA.

Los planteamientos expuestos por la apoderada judicial de la entidad agraviada DIAN con sede en el municipio de Tulua Valle, tienen como referente de ponderación, por parte de esta Sala de Decisión, la revocatoria de la sentencia absolutoria, proferida por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Cartago Valle, sobre la base que las pruebas aportadas a la actuación valoradas en su conjunto, permite 1 6 Ver folios 423 a 433 C-2 del expediente2010-00006-01 P-077-13

Procesada: Diana Marcela Villada Serna

Delitos: Omisión de Agente Retenedor o Recaudador Decisión: Revoca establecer la responsabilidad de acusada DIANA MARCELA VILLADA SERNA en la comisión del delito de OMISION DE

AGENTE RETENEDOR.

Expuesto el motivo de apelación y con objeto de decantar la aplicabilidad del tipo penal, debe precisarse inicialmente que el numeral 9 del artículo 95 de la Constitución Nacional establece el deber de la persona y del ciudadano a “ Contribuir al financiamiento de los gastos e inversiones del Estado

aplicabilidad del tipo penal, debe precisarse inicialmente que el numeral 9 del artículo 95 de la Constitución Nacional establece el deber de la persona y del ciudadano a “ Contribuir al financiamiento de los gastos e inversiones del Estado dentro de conceptos de justicia y equidad”, generándose a partir de la anterior premisa superior una obligación tributaria sustancial -que se origina al realizarse el presupuesto o los presupuestos previstos en la ley como generadores del impuesto y ella tiene por objeto el pago del tributo17-. A partir de lo anterior se muestra de manera diáfana, que a través de un mandato legal los contribuyentes y los agentes retenedores deben presentar al Estado el movimiento de su gestión por medio de declaraciones que se entienden rubricadas bajo la gravedad del juramento, en las cuales se deben consignar los movimientos contables de sus negocios y declarar los impuestos a su cargo. Para el caso particular que nos convoca, se puntualiza que el artículo 368 del Estatuto Tributario define quien son las entidades encargadas de recaudar el impuesto de retención en la fuente al precisar “Son agentes de retención o de percepción, las entidades de derecho público, los fondos de inversión, los fondos de valores, los fondos de pensiones de 17 Artículo 1 del Estatuto Tributario Decreto 624 de 19892010-00006-01 P-077-13

Procesada: Diana Marcela Villada Serna

Delitos: Omisión de Agente Retenedor o Recaudador Decisión: Revoca jubilación e invalidez, los consorcios, las comunidades organizadas, las uniones temporales y las demás personas naturales o jurídicas, sucesiones ilíquidas y sociedades de hecho, que por sus funciones intervengan en actos u

jubilación e invalidez, los consorcios, las comunidades organizadas, las uniones temporales y las demás personas naturales o jurídicas, sucesiones ilíquidas y sociedades de hecho, que por sus funciones intervengan en actos u operaciones en los cuales deben, por expresa disposición legal, efectuar la retención o percepción del tributo correspondiente”. La misma disposición aludida en su artículo 437 literal A, define que son responsables del impuesto sobre las ventas los comerciantes y quienes realicen actos similares a los de ellos y los importadores son sujetos pasivos; definiéndose como sujetos pasivos de la acción tributaria a los Contribuyentes -Son contribuyentes o responsables directos del pago del tributo, los sujetos respecto de quienes se realiza el hecho generador de la obligación sustancia 1 8 - y a los Responsables -Son responsables para efectos del impuesto de timbre, las personas que, sin tener el carácter de contribuyentes, deben cumplir obligaciones de estos por disposición expresa de la ley1 9 -. En orden a ubicarnos en el tema que concita la atención de la Sala, habrá de puntualizarse que los Retenedores son definidos como -La persona natural o jurídica, contribuyente o no contribuyente, sobre la cual el Estado descarga el ejercicio de una función pública: la obligación de recaudar y consignar a su nombre los dineros materia del tributo. Desde esta perspectiva, el agente retenedor no puede confundirse con el 18 Artículo 2 del Estatuto Tributario 19 Artículo 3 del Estatuto Tributario2010-00006-01 P-077-13

Procesada: Diana Marcela Villada Serna

Delitos: Omisión de Agente Retenedor o Recaudador

Decisión: Revoca

18 Artículo 2 del Estatuto Tributario 19 Artículo 3 del Estatuto Tributario2010-00006-01 P-077-13

Procesada: Diana Marcela Villada Serna

Delitos: Omisión de Agente Retenedor o Recaudador Decisión: Revoca sujeto pasivo de la relación tributaria o contribuyente en cuanto no asume ninguna carga impositiva, viendo limitada su actividad, como se dijo, a la simple cooperación con el fisco en la dispendiosa labor del cobro o recaudo del impuesto. (...) Sobre este particular, resulta pertinente destacar que los artículos 375 y 376 del E.T., al referirse a las obligaciones del agente retenedor, son claros en disponer que: "Están obligados a efectuar la retención o percepción del tributo, los agentes de retención que por sus funciones intervengan en actos u operaciones en los cuales deben, por expresa disposición legal, efectuar dicha retención o percepción ", y que: "Las personas o entidades obligadas a hacer la retención, deberán consignar el valor retenido en los lugares y dentro de los plazos que para tal efecto señale el Gobierno Nacional. Cabe destacar, igualmente, que la labor encomendada al agente retenedor también encuentra un claro fundamento constitucional en los artículos 189-20 de la Carta, el cual le asigna al Presidente de la República la función de "Velar por la estricta recaudación y administración de las rentas y caudales públicos y decretar su inversión de acuerdo con las leyes", y en el 123 que le reconoce competencia al legislador para determinar "el régimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas y [para] regula[r] su ejercicio".20-.

acuerdo con las leyes", y en el 123 que le reconoce competencia al legislador para determinar "el régimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas y [para] regula[r] su ejercicio".20-. Dentro del título II capítulo I del Estatuto Tributario se establecen los deberes y obligaciones formales de los Contribuyentes o Responsables directos del pago de tributo. Destacándose para el caso que nos convoca, la obligación 20Corte Constitucional Sentencia C-009 del 23 de enero de 20032010-00006-01 P-077-13

Procesada: Diana Marcela Villada Serna

Delitos: Omisión de Agente Retenedor o Recaudador Decisión: Revoca mensual o bimestral de declarar el impuesto sobre las ventas o retención de en la fuente, para los responsables de este impuesto que pertenezcan al régimen común. Así mismo, el artículo 603 de la misma disposición, modificado por el artículo 33 de la ley 223 de 1995 señala que: -El valor del impuesto sobre las ventas retenido, deberá declararse y pagarse dentro de los plazos que señale el Gobierno Nacional, utilizando para tal efecto el mismo formulario que prescriba la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales para declarar las retenciones en la fuente de los impuestos de renta y timbre-.

En punto de la anterior descripción sistemática de la estructura tributaria Patria, en particular sobre el impuesto sobre las ventas y retención en la fuente, donde se establece una obligación legal que tiene su matriz constitucional en el numeral 9 del artículo 95, 123 y numeral 20 del artículo 189 de la Constitución Nacional, derivan, a partir de su incumplimiento, una serie de sanciones por parte de la propia

una obligación legal que tiene su matriz constitucional en el numeral 9 del artículo 95, 123 y numeral 20 del artículo 189 de la Constitución Nacional, derivan, a partir de su incumplimiento, una serie de sanciones por parte de la propia Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales que van desde el cobro de intereses moratorios, hasta la inhabilidad para el ejercicio del comercio, profesión u oficio por un término de 1 a 5 años y multa en Unidades De Valor Tributario (UVT). Lo anterior sin perjuicio de las acciones administrativas que se adelanten por parte de la entidad recaudadora. No obstante de las sanciones pecuniarias y/o administrativas que se le impongan a los Contribuyentes, Responsables o Retenedores por el probado incumplimiento a sus2010-00006-01 P-077-13

Procesada: Diana Marcela Villada Serna

Delitos: Omisión de Agente Retenedor o Recaudador Decisión: Revoca obligaciones fiscales, el mismo Estatuto Tributario en su artículo 665 contemplaba la posibilidad de buscar a través del ejercicio punitivo del Estado, que se sancionara penalmente a los responsables de dicha infracción; norma a pesar de su declaratoria de inexequibilidad según Sentencia C-285 de 1996, en atención a que “el tipo penal consagrado en la norma carecía del elemento temporal necesario para determinar el momento en el cual se configuraba el hecho típico, lo cual constituía una violación de los derechos a la libertad y el principio de legalidad de la pena”. Fue posteriormente resucitada a través del artículo 22 la ley 383 de 1997 que al ser sometida a examen de constitucionalidad mediante la Sentencia C-1144 de 2000, fue aprobada por

posteriormente resucitada a través del artículo 22 la ley 383 de 1997 que al ser sometida a examen de constitucionalidad mediante la Sentencia C-1144 de 2000, fue aprobada por nuestro más alto tribunal constitucional quien-determinó que es legítimo que la ley haya asignado a los agentes retenedores responsabilidad penal derivada del incumplimiento de sus deberes, que para el caso, se asimilan a los de los funcionarios del Estado que manejan dineros de propiedad de la Nación-. En respuesta del Estado al generalizado incumplimiento de los deberes tributarios por parte de los Retenedores, se tipificó en el estatuto represor compilado en la ley 599 de 2000 un tipo penal autónomo e independiente que recogió la esencia del artículo 665 del Estatuto Tributario. Es así entonces como se armoniza la estructura jurídica Patria, quedando en el título XV -Delitos contra la Administración Públicacapítulo I -Del peculadoartículo 402 -Omisión de agente retenedor o recaudador-. Coligiéndose de lo anterior,2010-00006-01 P-077-13

Procesada: Diana Marcela Villada Serna

Delitos: Omisión de Agente Retenedor o Recaudador Decisión: Revoca que al cobrarse el impuesto de retención en la fuente y no reportarlo dentro de los plazos señalados por el gobierno nacional, se está atentando contra los dineros o peculios Estatales, en la medida en que los dineros recaudados por ese concepto, no le pertenecen al comerciante, sino a la

Administración Pública. Finalmente, se hace importante anotar, que el mismo parágrafo del artículo 402 del Código Penal señala que: - El

ese concepto, no le pertenecen al comerciante, sino a la Administración Pública. Finalmente, se hace importante anotar, que el mismo parágrafo del artículo 402 del Código Penal señala que: - El agente retenedor o autorretenedor, responsable del impuesto a las ventas o el recaudador de tasas o contribuciones públicas, que extinga la obligación tributaria por pago o compensación de las sumas adeudadas, según el caso, junto con sus correspondientes intereses previstos en el Estatuto Tributario, y normas legales respectivas, se hará beneficiario de resolución inhibitoria, preclusión de investigación, o cesación de procedimiento dentro del proceso penal que se hubiera iniciado por tal motivo, sin perjuicio de las sanciones administrativas a que haya lugar -, coligiéndose a partir de la anterior premisa normativa, que existe la posibilidad que una vez iniciada la acción penal esta se extinga en los términos del artículo 82 del Código Penal, ante la efectiva cancelación o compensación de los dineros retenidos por concepto de impuestos sobre las ventas o retención en la fuente. El tipo penal comentado, tutela el bien jurídico de la administración pública y reprime la conducta consistente en no consignar los impuestos o contribuciones referidos en las mismas disposiciones. En el artículo 22 de la Ley 383 de2010-00006-01 P-077-13

Procesada: Diana Marcela Villada Serna

Delitos: Omisión de Agente Retenedor o Recaudador Decisión: Revoca 1997 se sancionaba solamente la omisión que recaía sobre los dineros correspondientes a retención en la fuente y al IVA causado. El artículo 402 de la Ley 599 de 2000 amplió la cobertura punitiva para comprender también lo relacionado

1997 se sancionaba solamente la omisión que recaía sobre los dineros correspondientes a retención en la fuente y al IVA causado. El artículo 402 de la Ley 599 de 2000 amplió la cobertura punitiva para comprender también lo relacionado con las tasas o contribuciones públicas. El sujeto activo del delito es el agente retenedor o autorretenedor, el recaudador o el responsable del IVA o retención en la fuente, es decir, aquellos sobre quienes recae la obligación de efectuar la retención o la recaudación de la tasa o contribución o del impuesto sobre las ventas. Se trata de un sujeto calificado, pues no cualquier persona puede cometer el delito, sino solamente aquella a quien la ley le ha asignado alguna de tales funciones que, por su naturaleza, en cuanto comportan el recaudo de dineros destinados al presupuesto nacional, revisten el carácter de públicas. El ilícito corresponde, además, a un tipo penal en blanco porque para su aplicación es necesario acudir a otros órdenes normativos, especialmente de estirpe tributaria, única forma de determinar el alcance de expresiones como “retenedor” o “ autorretenedor” o de establecer quién es el encargado de recaudar tasas o contribuciones públicas o el responsable del impuesto sobre las ventas. Esos dispositivos extrapenales servirán, así mismo, para determinar los plazos dentro de los cuales deben cumplirse tales obligaciones21. 21 Cfr. MOLINA ARRUBLA, Carlos Mario. Delitos contra la Administración Pública, cuarta edición, Editorial Leyer, 2003, pág. 202. 15 a l Neta2010-00006-01 P-077-13

Procesada: Diana Marcela Villada Serna

cuarta edición, Editorial Leyer, 2003, pág. 202. 15 a l Neta2010-00006-01 P-077-13

Procesada: Diana Marcela Villada Serna

Delitos: Omisión de Agente Retenedor o Recaudador Decisión: Revoca Cuando se trata de sociedades u otras entidades, el deber de consignar el valor retenido o recaudado corresponde a los gerentes, administradores y, en general, a los representantes legales, según lo tiene establecido el artículo 572 del Estatuto Tributario22. De acuerdo con esa misma norma, dicha responsabilidad puede ser delegada en funcionarios de la empresa designados para el efecto, en cuyo caso se deberá informar de tal hecho a la administración de Impuestos y Aduanas respectivo.

Ahora bien, al declarar exequible el artículo 402 del actual Código Penal, la Corte Constitucional señaló lo siguiente: “La inflexión verbal tipificada es la de no consignar . Abstención que se halla vinculada a las sumas retenidas o autorretenidas por concepto de retención en la fuente, o a las cantidades recaudadas por concepto de impuesto sobre las ventas, o a los montos recaudados por concepto de tasas o contribuciones públicas. Siendo necesario precisar de entrada que, esa abstención frente al deber de consignar, en la órbita penal, está circunscrita exclusivamente a las sumas efectivamente percibidas por el agente retenedor, el autorretenedor, el responsable del impuesto sobre las ventas, o el encargado de recaudar tasas o contribuciones. Lo cual encuentra su razón de ser en el hecho de que si bien la causación del ingreso juega un papel fundamental en la

autorretenedor, el responsable del impuesto sobre las ventas, o el encargado de recaudar tasas o contribuciones. Lo cual encuentra su razón de ser en el hecho de que si bien la causación del ingreso juega un papel fundamental en la 22 Expedido mediante Decreto 624 de 1989.2010-00006-01 P-077-13

Procesada: Diana Marcela Villada Serna

Delitos: Omisión de Agente Retenedor o Recaudador Decisión: Revoca configuración del recurso estatal dentro del amplio campo de los tributos, no sería justo desconocer que la autoría y responsabilidad de los potenciales sujetos activos del delito sólo puede plantearse sobre la base de las sumas que hayan ingresado materialmente al ámbito de liquidez de tales sujetos. Lo contrario podría conducir a que dichos sujetos activos, para evitarse la sanción penal, tuvieran que financiar con su propios fondos determinados ingresos y retenciones causados contablemente, pero en la práctica inexistentes por la posterior anulación, rescisión o resolución de las respectivas transacciones o actos. Desde luego que para estas hipótesis existen remedios aplicables al tenor de la liquidación contable y fiscal de los saldos a pagar, que finalmente tienden a salvaguardar el sentido de justicia tributaria. Empero, tratándose del ámbito penal las cosas no se pueden mirar de la misma forma, dado que si alguien es compelido a consignar cantidades que no ha recibido efectivamente, en la práctica se le está forzando a financiar sumas que no gozan del suficiente título jurídico para efectos penales” (subraya la Sala)23.

Sin duda, la estructuración del ilícito de omisión del agente

efectivamente, en la práctica se le está forzando a financiar sumas que no gozan del suficie