TSDJ BUG SP - 76-001-60-00-000-2016-00462-01-(11-02-2019)

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JUSTICIA PENAL

BUGA

AUTO SEGUNDA INSTANCIA

TRIBUNAL SUPERIOR

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Código: Versión: Fecha de

GSP-FT-37 1 aprobación: 15/02/2012

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BUGA

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrado Ponente: JOSÉ JAIME VALENCIA CASTRO Radicación: 76001-60-00-000-2016-00462-01 (AC-405-18)

Acusadas: Angélica María Ruiz y Jenny Milena Gómez.

Delito: Concierto para delinquir agravado.

Guadalajara de Buga (Valle), Febrero once (11) de dos mil dieciocho (2018). Aprobado según Acta No. 031 OBJETIVO . \ ' ' . ■ Resolver recurso de apelación presentado contra el auto interlocutorio del 19 de octubre de 2018 proferido por el Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado de Buga (Valle), en el proceso que adelanta contra las señoras ANGÉLICA MARÍA RUIZ ARANGO y JENNY MILENA GÓMEZ JARAMILLO por la presunta comisión de un concurso de concierto para delinquir agravado y tráfico de estupefacientes. ANTECEDENTES El 10 de junio de 2016 la Fiscalía 11 Especializada de Cali presentó acta de preacuerdo en la que narró que el 7 de agosto de 2015 fuente anónima informó de la existencia de un grupo de personas que en el barrio La Emilia del Municipio de Palmira Valle se dedicaba al microtráfico, homicidios selectivos, porte ilegal de armas y extorsiones entre otros

grupo de personas que en el barrio La Emilia del Municipio de Palmira Valle se dedicaba al microtráfico, homicidios selectivos, porte ilegal de armas y extorsiones entre otros delitos; que la investigación del caso logró descubrir que las señoras ANGÉLICA MARÍARadicación: 76001-60-00-000-2016-00462-01 (AC-405-18) Acusadas. Angélica María Ruiz y Jenny Milena Gómez.

Delito: Concierto para delinquir agravado.

RUIZ ARANGO y JENNY MILENA GÓMEZ JARAMILLO eran Integrantes de ese grupo,

“BÁSICAMENTE POR ACTIVIDAD DE AGENTE ENCUBIERTO, QUIEN COMPRÓ EN

VARIAS OPORTUNIDADES SUSTANCIAS MARIHUANA Y COCAÍNA A LAS ANTERIORES Y OBTUVO LOS REGISTROS FILMICOS DE ESA ACTIVIDAD...” Aduce la Fiscalía que el 25 de enero de 2016 alias LA FLACA le vendió al agente encubierto $3.000 de cocaína, y que el 8 de febrero de 2016 alias LA FLACA y alias JULIA le vendieron al agente encubierto $3.000 de cocaína. Que las señoras ANGÉLICA MARÍA RUIZ ARANGO y JENNY MILENA GÓMEZ JARAMILLO fueron capturadas el 1 de marzo de 2016 y al día siguiente se les formuló imputación por los delitos de concierto para delinquir agravado (Art. 340 inciso segundo del Código Penal) y tráfico de estupefacientes (Art. 376 inciso segundo del Código Penal). Expresa el persecutor penal que, en el preacuerdo, la señora JENNY MILENA GÓMEZ JARAMILLO acepta que cometió los delitos que le fueron imputados, a cambio de ello la

estupefacientes (Art. 376 inciso segundo del Código Penal). Expresa el persecutor penal que, en el preacuerdo, la señora JENNY MILENA GÓMEZ JARAMILLO acepta que cometió los delitos que le fueron imputados, a cambio de ello la Fiscalía retira el cargo por el delito de concierto para delinquir agravado; que el concurso de tráfico de estupefacientes se ubica en el artículo 376 Inciso segundo del Código Penal y se pacta “pena de 70 meses (64 meses pena mínima y se incrementa en seis meses por el concurso homogéneo y sucesivo) y multa de 2,25 salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento de los hechos...” Que en el preacuerdo con la señora ANGÉLICA MARÍA RUIZ ARANGO dicha dama acepta que cometió los delitos que le fueron imputados, a cambio de ello la Fiscalía retira el cargo por el delito de concierto para delinquir agravado, y que por el delito de tráfico de estupefacientes ubicado en el artículo 376 inciso segundo del Código Penal se pacta pena de 64 meses de prisión y multa de 2 salarios mínimos legales mensuales vigentes. DECISIÓN IMPUGNADA El 19 de octubre de 18 el Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado de Buga resolvió no aprobar el preacuerdo por considerar que no estaba ajustado a la legalidad, ya que la Fiscalía procedió a eliminar el delito más grave.(

Radicación: 76001-60-00-000-2016-00462-01 (AC-405-18)

Acusadas. Angélica María Ruiz y Jenny Milena Gómez.

Delito: Concierto para delinquir agravado.

RECURSO La defensa técnica presentó recurso de apelación; argumenta que de acuerdo a lo consagrado en el artículo 350 de la Ley 906 de 2004 en los preacuerdos se pueden eliminar cargos específicos. NO RECURRENTES La Fiscalía expresó que tiene inquietud respecto a que en un preacuerdo se pueda eliminar el cargo más grave, pero que como en este caso las penas entre los delitos que concursan no es grande, se puede aceptar el pacto al que llegaron las partes. El Ministerio Público manifestó que la Fiscalía tiene facultad para eliminar en un preacuerdo un cargo específico, por lo tanto está en libertad de escoger para ello el cargo más grave.

CONSIDERACIONES

1. COMPETENCIA Esta Sala es competente para resolver el recurso de apelación en atención a lo consagrado en el numeral 1 del artículo 34 de la Ley 906 de 2004, norma que le atribuye a las Salas Penales de los Tribunales Superiores de Distrito conocer los recursos de apelación contra los autos y sentencias que en primera instancia profieran los jueces del circuito y los que se presenten contra las sentencias proferidas por los jueces municipales del mismo Distrito.

PROBLEMA JURÍDICO En atención a lo expresado por las partes e intervinientes la Sala debe dilucidar si confirma, revoca o modifica la decisión de no aprobar el preacuerdo suscrito entre la Fiscalía y las

señoras ANGÉLICA MARÍA RUIZ ARANGO y JENNY MILENA GÓMEZ JARAMILLO.Radicación: 76001-60-00-000-2016-00462-01 (AC-405-18)

Acusadas. Angélica María Ruiz y Jenny Milena Gómez.

Delito: Concierto para delinquir agravado.

En orden a cumplir la tarea anunciada sea lo primero expresar que una sentencia condenatoria de carácter penal no puede estar fundada exclusivamente en afirmaciones desprovistas de medios de convicción que le permitan al Juez establecer su veracidad. El hecho de que una persona acepte los cargos que le formula la Fiscalía no releva a esta de entregar al Juez de conocimiento los elementos materiales probatorios y evidencias físicas en su poder, que le permitan al juzgador decidir si en la actuación se cumple el mínimo probatorio indispensable para proferir condena, o constatar si están acreditadas las circunstancias agravantes, calificantes o intensificantes de pena deducidas por el instructor. Tampoco la sola aceptación de cargos faculta al Juez para emitir condena, pues para que ello sea procedente es indispensable que existan elementos materiales probatorios que respalden la aceptación tanto en lo concerniente a la tipicidad del hecho investigado como a la real participación del acusado en su ejecución, pues decisión de ese tenor, dada su gravedad, exige evaluación, análisis y ponderación probatoria, para evitar, por ejemplo, que personas inocentes sean condenadas por el solo hecho de aceptar haber ejecutado delitos que realmente cometieron otros. Cuando la sentencia es anticipada, bien por allanamiento a los cargos ora por acuerdo entre las partes, debe proferirse con fundamento en los elementos materiales probatorios y la evidencia recogidos hasta ese momento. En cambio, cuando se ha

delitos que realmente cometieron otros. Cuando la sentencia es anticipada, bien por allanamiento a los cargos ora por acuerdo entre las partes, debe proferirse con fundamento en los elementos materiales probatorios y la evidencia recogidos hasta ese momento. En cambio, cuando se ha realizado audiencia de juicio oral, el fallo condenatorio debe fundarse en las pruebas practicadas en el desarrollo del mismo. En ninguna de dichas eventualidades la decisión condenatoria puede estar desprovista de medios de convicción que la sustenten.Radicación: 76001-60-00-000-2016-00462-01 (AC-405-18) Acusadas. Angélica María Ruiz y Jenny Milena Gómez.

Delito: Concierto para delinquir agravado.

La exigencia de un mínimo probatorio para emitir sentencia anticipada está regulada en el artículo 327 de la Ley 906 de 2004, norma en la que el legislador consagró que la aplicación del principio de oportunidad v los preacuerdos de los imputados y la Fiscalía no pueden comprometer la presunción de inocencia, y que sólo proceden cuando exista un mínimo probatorio que permita inferir la autoría o participación en la conducta v su tioicidad; en efecto, en dicha disposición se contempla lo siguiente:

“ARTÍCULO 327. CONTROL JUDICIAL EN LA APLICACIÓN DEL

PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD. (...) La aplicación del principio de oportunidad y los preacuerdos de los posibles imputados o acusados y la Fiscalía, no podrá comprometer la presunción de inocencia y solo procederán si hay un mínimo de prueba que permita inferirla autoría o participación en la conducta y su tipicidad.” (Negrillas y subrayas fuera del texto). Además, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 6

inferirla autoría o participación en la conducta y su tipicidad.” (Negrillas y subrayas fuera del texto). Además, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 6 de abril del 2006, en el proceso radicado con el número 24.667 dijo lo siguiente: “Así, por tanto, la aceptación de la imputación comporta una anticipación de responsabilidad, sin que, como se debe entender en preservación de las garantías constitucionales, pueda ello significar la posibilidad de consensuar o transigir sobre la prueba indispensable para su final declaración, o lo que es igual, que al abreviarse el decurso procesal no se está haciendo concesión alguna en torno a la autoincriminación que sustituya la presencia de instrumentos de prueba suficientes para construir alrededor de la conducta cuestionada los elementos propios de suRadicación: 76001-60-00-000-2016-00462-01 (AC-405-18) Acusadas. Angélica María Ruiz y Jenny Milena Gómez.

Delito: Concierto para delinquir agravado. tipicidad y antijuridicidad, es decir que las exigencias para poderse emitir una sentencia condenatoria no se modifican por la aceptación de la imputación, ni ella en el orden procesal puede pretenderse supletoria de dichos presupuestos.” Por su parte la Corte Constitucional, en la Sentencia T-091 de febrero 10 del 2006, dijo: “En el nuevo sistema la carga de la prueba radica igualmente en el órgano de Investigación penal. La aceptación unilateral de cargos conduce necesariamente a una sentencia condenatoria que debe estar fundada en el “convencimiento de la responsabilidad penal del acusado, más allá de toda

Investigación penal. La aceptación unilateral de cargos conduce necesariamente a una sentencia condenatoria que debe estar fundada en el “convencimiento de la responsabilidad penal del acusado, más allá de toda duda” (Art. 7o ). De manera que la sentencia condenatoria producida sin agotar el debate público debe contar con el presupuesto relativo a la existencia de evidencia o material probatorio sobre la responsabilidad aceptada del procesado.” (Negrillas y subrayas fuera del texto). En sentencia del 23 de agosto de 2007 emitida en el Proceso 27337, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia dijo lo siguiente: “...debe significar la Sala, que por virtud de la forma extraordinaria de terminación del proceso penal Inserta en el capítulo de acuerdos y preacuerdos, remitida a la teleología que anima la Ley 906 de 2004, encaminada a facultar soluciones consensuadas a la pretensión punitiva estatal, la exigencia probatoria pasible de cumplir para efectos de la emisión de fallo de condena, dista mucho de corresponderse con la exhaustiva demostración instituida respecto de la tramitación ordinaria, entre otras razones, porque no se faculta la controversia propia de la audiencia del juicio oral y la decisión se funda no en pruebas, dentro del estricto sentido que a estas otorga la normatividad en cita, sino en elementos materialesRadicación: 76001-60-00-000-2016-00462-01 (AC-405-18) Acusadas. Angélica María Ruiz y Jenny Milena Gómez.

Delito: Concierto para delinquir agravado. probatorios, evidencia física e informes que hasta el momento del avenimiento de voluntades, ha recopilado el ente acusador.

Acusadas. Angélica María Ruiz y Jenny Milena Gómez.

Delito: Concierto para delinquir agravado. probatorios, evidencia física e informes que hasta el momento del avenimiento de voluntades, ha recopilado el ente acusador.

Precisamente, como soporte constitucional y legal del presupuesto material demandado para emitir fallo de condena en los casos de acuerdos y preacuerdos, advierte el artículo 327 del C.P.P., que a fin de no comprometer el principio de presunción de inocencia, en estos eventos debe allegarse el mínimo requerido en aras de “...inferirla autoría o participación en la conducta vsu Unicidad”. (Negrillas v subrayas fuera del texto). En providencia del 15 de octubre de 2014 emitida en el Proceso SP13939-2014 Radicado N° 42184 la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia dijo lo siguiente: “Junto con lo anotado, también como límite expreso a las facultades del Fiscal, el artículo 327, inciso tercero, de la Ley 906 de 2004, determina “La aplicación del principio de oportunidad y los preacuerdos de los posibles imputados y la Fiscalía, no podrán comprometer la presunción de inocencia y sólo procederán si hay un mínimo de prueba que permitan inferirla autoría o participación en la conducta y su tipicidad”. La norma, debe decirse para evitar equívocos, busca eliminar la posibilidad de acudir al principio de oportunidad u obtener preacuerdos respecto de conductas no tipificadas como delitos o personas que no intervinieron en los mismos. De ahí que se exija un mínimo probatorio para sustentar la existencia de la conducta v posible participación del imputado o acusado en la misma.” (Negrillas y subrayas

o personas que no intervinieron en los mismos. De ahí que se exija un mínimo probatorio para sustentar la existencia de la conducta v posible participación del imputado o acusado en la misma.” (Negrillas y subrayas fuera del texto). En el caso que nos ocupa la Fiscalía expone que jas señoras ANGÉLICA MARÍA RUIZ ARANGO y JENNY MILENA GÓMEZ JARAMILLO son coautoras de delitos de concierto para delinquir agravado (Art. 340 inciso segundo del Código Penal) y tráfico deRadicación: 76001-60-00-000-2016-00462-01 (AC-405-18) Acusadas. Angélica María Ruiz y Jenny Milena Gómez.

Delito: Concierto para delinquir agravado. estupefacientes (Art. 376 inciso segundo del Código Penal), pero no presentó elementos materiales probatorios que acrediten mínimamente que dichas féminas cometieron esa clase de delitos, veamos: 2.1. Concierto para delinquir agravado.

De acuerdo a lo consagrado en el artículo 340 del Código Penal el delito de concierto para delinquir se configura “Cuando varías personas se concierten con el fin de cometer delitos”. Respecto a la acreditación del cargo por delito de concierto para delinquir agravado solo se observa la afirmación que hizo el persecutor penal, según la cual el 7 de agosto de 2015 fuente anónima informó de la existencia de un grupo de personas que en el barrio La Emilia del Municipio de Palmira Valle se dedicaba al microtráfico, homicidios selectivos, porte ilegal de armas y extorsiones, entre otros delitos. La Fiscalía aportó unas fotografías aduciendo que en ellas se ven las imágenes de alias

La Emilia del Municipio de Palmira Valle se dedicaba al microtráfico, homicidios selectivos, porte ilegal de armas y extorsiones, entre otros delitos. La Fiscalía aportó unas fotografías aduciendo que en ellas se ven las imágenes de alias LA FLACA y JULIA (Folios 72, 75 y 78) en actividades de venta de estupefacientes, pero no presentó elementos materiales probatorios que acrediten que las mujeres que aparecen en esas fotografías sean las señoras ANGÉLICA MARÍA RUIZ ARANGO identificada con la cédula de ciudadanía 29.683.634 y JENNY MILENA GÓMEZ JARAMILLO identificada con la cédula de ciudadanía 66.772.995. Tampoco aportó evidencia que acredite que las señoras ANGÉLICA MARÍA RUIZ ARANGO y JENNY MILENA GÓMEZ JARAMILLO habían acordado entre ellas o con otras personas dedicarse a la comisión de delitos. 2.2. Tráfico de estupefacientes. Respecto a la acreditación del cargo por delito de tráfico de estupefacientes solo se observa la afirmación que hizo el persecutor penal según la cual el 25 de enero de 2016 alias LA FLACA le vendió a un agente encubierto $3.000 de cocaína, y que el 8 de febreroRadicación: 76001-60-00-000-2016-00462-01 (AC-405-18) Acusadas. Angélica María Ruiz y Jenny Milena Gómez.

Delito: Concierto para delinquir agravado. de 2016 alias LA FLACA y alias JULIA le vendieron a un agente encubierto $3.000 de cocaína.

No aportó la Fiscalía evidencia que acreditara que alias LA FLACA y alias JULIA

Delito: Concierto para delinquir agravado. de 2016 alias LA FLACA y alias JULIA le vendieron a un agente encubierto $3.000 de cocaína.

No aportó la Fiscalía evidencia que acreditara que alias LA FLACA y alias JULIA correspondan a las señoras ANGÉLICA MARÍA RUIZ ARANGO v JENNY MILENA

GÓMEZ JARAMILLO.

Obvio, entonces, que la Fiscalía no acreditó que las señoras ANGÉLICA MARÍA RUIZ ARANGO y JENNY MILENA GÓMEZ JARAMILLO vendieron cocaína a persona alguna. Lo expuesto deja claro que en este caso no existe el mínimo probatorio exigido por la ley y la jurisprudencia para emitir sentencia por vía de preacuerdo, situación que torna en imposible jurídico aceptar el pacto que para ese efecto suscribieron las partes, aserto que obliga confirmar el proveído impugnado. No obstante lo anterior, se torna pertinente expresar que la decisión del fiscal del caso de eliminar el cargo más grave -concierto para delinquir agravadoes Inaceptable, ya que la Fiscalía General de la Nación, en la Directiva No. 0 0 1 de septiembre de 2006, “Por medio de la cual se fijan directrices para la celebración de preacuerdos y negociaciones éntre la Fiscalía y el imputado o acusado’’ en ejercicio de las atribuciones que se le confieren en los artículos 116, 249, 250 y 251 de la Constitución Política estableció que “Cuando se trate de un concurso de conductas punibles no podrá preacordarse la eliminación del carao por el delito de mayor trascendencia, atendiendo el bien jurídico y la pena

trate de un concurso de conductas punibles no podrá preacordarse la eliminación del carao por el delito de mayor trascendencia, atendiendo el bien jurídico y la pena establecida para el mismo.” (Negrillas y subrayas fuera del texto). Como corolario de lo considerado, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, en Sala de Decisión Penal,Radicación: 76001-60-00-000-2016-00462-01 (AC-405-18) Acusadas. Angélica María Ruiz y Jenny Milena Gómez.

Delito: Concierto para delinquir agravado.

RESUELVE PRIMERO: CONFIRMAR el auto interlocutorio del 19 de octubre de 2018 proferido por el Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado de Buga (Valle) en el proceso que se adelanta contra las señoras ANGÉLICA MARÍA RUIZ ARANGO y JENNY MILENA GÓMEZ JARAMILLO por la presunta comisipn de un concurso de concierto para delinquir agravado y tráfico de estupefacientes.

SEGUNDO: ORDENAR se devuelva inmediatamente la actuación al Juzgado de origen.

Los Magistrados,

CUMPLASE ■JOSOáíME VALENCIA CASTRO 76001-60-1 00462-0 fALIRTO JIMÉNEZ BO^ÑQg 76001-60-00-000-2016-00462-01

(^QSÜL0JU

MARTHA LILIANA BERTIN GALLEGO 76001-60-1)0-000-2016-00462-01

) Fernando Afanador Vaca Secretario