TSDJ BUG SP - 76-001-60-00-000-2018-00445-01-(26-02-2019)

JUSTICIA PENAL BUGA

| Código: GSP-FT-23 Versión: Fecha de aprobación: 22/05/2012

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BUGA

SALA DE DECISIÓN PENAL Magistrado ponente: Alvaro Augusto Navia Manquillo Radicado: 76001-60-00-000-2018-00445-01 (AC-206-18) Guadalajara de Buga, veintiséis de febrero de dos mil diecinueve Discutido y aprobado según Acta 071 de la fecha OBJETIVO Resolver el recurso de reposición interpuesto por la Fiscalía, contra el auto leído el 12 de febrero de 2019, a través del cual la Sala excluyó el informe relativo a los resultados de la interceptación de comunicaciones, el CD contentivo de las conversaciones interceptadas, las transliteraciones de las grabaciones interceptadas y los testimonios de los investigadores Jenny Lili Alegría Loango y Yeison González Rojas. ANTECEDENTES A través de auto del 12 de febrero de la presente anualidad, la Sala rechazó los mencionados elementos materiales probatorios, al considerar que la FiscalíaRadicado: 76001-60-00-000-2018-00445-01 (AC-206-18) Acusado: Oscar Marino Quintero Vargas Delito: prevaricato por acción incumplió lo exigido en el artículo 237 de la Ley 906 de 2004, bajo el entendido que el último informe contentivo de los resultados de las interceptaciones telefónicas se elaboró el 8 de febrero de 2018 y el control posterior por parte de un juez de control de garantías se llevó a cabo 8 días después, irregularidad que la Fiscalía no justificó ni desvirtuó ante la solicitud de rechazo elevada por la defensa.

un juez de control de garantías se llevó a cabo 8 días después, irregularidad que la Fiscalía no justificó ni desvirtuó ante la solicitud de rechazo elevada por la defensa. De otro lado, consideró la Sala que no es cierto que el escenario para debatir la legalidad de los elementos materiales probatorios sea el juicio oral, pues lo cierto es que, la audiencia preparatoria tiene como finalidad decantar y preparar las evidencias y los elementos probatorios de cara a la construcción de la prueba en el juicio, máxime, que este solo permite debates en tomo a la ocurrencia del hecho y la responsabilidad del acusado. En relación con las pruebas de la defensa, la Sala admitió la totalidad al considerarlas conducentes, pertinentes y útiles. SUSTENTACION DEL RECURSO Al estar inconforme con la decisión, la Fiscalía interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación, argumentando que (01:24:05) como la señora María Elizabeth Martínez es un testigo común, el Tribunal debió aclarar si el interrogatorio de la defensa se puede referir a los mismos aspectos que se toquen cuando la precitada declare como testigo del ente acusador, ello, por cuanto según la argumentación presentada por ambas partes, se referirá al manejo del despacho del cual es titular el doctor Oscar Marino Quintero Vargas. En relación con la exclusión de los elementos materiales probatorios relacionados con la interceptación de comunicaciones, indicó la Fiscal que el CD contentivo de 2las conversaciones fue descubierto oportunamente al defensor así como el acta final del 16 de febrero de 2018, ya que si bien es cierto "no es el espacio y la Fiscalía esté convencida que no es el espacio para discutir aspectos ya

2las conversaciones fue descubierto oportunamente al defensor así como el acta final del 16 de febrero de 2018, ya que si bien es cierto "no es el espacio y la Fiscalía esté convencida que no es el espacio para discutir aspectos ya trabajados ante un juez de control de garantías que por su competencia asumió y revisó toda esta temática de tiempos, contenidos y lo que considera prudente en su espacio de competencia como juez de control de constitucionalidad del acto que estaba siendo sometido a su examen. La Fiscalía no guardó silencio por asentir que no estaba pasando nada, consideró que no era el espacio para debatir este tema, por cuanto el tribunal no contaba con los elementos suficientes y simplemente se nos estaba dando traslado para hacer una manifestación a la referencia que del tema estaba haciendo el defensor. Sin embargo señoría y para efectos de la reconsideración, tendríamos que entender que el Tribunal esté revisando en una segunda oportunidad un tema ya revisado por el juez de control de garantías que se pronunció, pero como si fuera poco, tendríamos que acudir entonces a entregar elementos que creo respetuosamente que no es el espacio, porque tendría que habérsele preguntado al funcionario que conoció de este tema, en qué condiciones entregó su informe, como sucede el devenir del control del mismo, que no era la información que se estaba entregando porque no se estaba probando este tema, simplemente fíe mencionada. Pero sin embargo, tendría que decir que la Fiscalía si cuenta con unas actas del 8 y del 9 de febrero, donde se especifica porque razón no se pudo hacer la diligencia, porque no comparecieron las partes, porque tuvieron que citarlas nuevamente y tengo las actas de no realización, hasta que finalmente se

unas actas del 8 y del 9 de febrero, donde se especifica porque razón no se pudo hacer la diligencia, porque no comparecieron las partes, porque tuvieron que citarlas nuevamente y tengo las actas de no realización, hasta que finalmente se llegó a ese 16 que es el que la aprueba. Pero es que repito no era el examen de revisar si esa diligencia estaba bien o mal surtida en aquella oportunidad, estaba solicitando que se tuviera como prueba y estaba aportando para tranquilidad de Radicado: 76001-60-00-000-2018-00445-01 (AC-206-18) Acusado: Oscar Marino Quintero Vargas Delito: prevaricato por acción 3la defensa un acta que finalmente lo había aprobado. Pero el devenir en el tiempo tenía unas situaciones que había que retirarlas, y es que estos controles se hicieron en otras carpetas de las personas o acusadas o procesadas no aforadas que estaban en otras carpetas, porque es que las charlas las tienen unos no aforados, no se ha dicho que sea el señor juez el que este interviniendo en esta conversación, son otras personas que intervienen ." Insistió que la audiencia preparatoria no es el espacio para ese tipo de debates, que el Tribunal no contaba con la información suficiente, y que simplemente se mencionó el traslado que se le hizo frente a la solicitud de la defensa de que no se tuviera por recibido el CD por considerarlo extemporáneo y a la mención de una hora y una fecha de un acta que finalmente es la que aprueba, pero no dio más explicaciones por considerar que no era el momento procesal para hacerlo. Adujo que ante la pretensión de exclusión elevada por el defensor, buscó las actas, según las cuales un juez de control de garantías impartió legalidad al acto

más explicaciones por considerar que no era el momento procesal para hacerlo. Adujo que ante la pretensión de exclusión elevada por el defensor, buscó las actas, según las cuales un juez de control de garantías impartió legalidad al acto de interceptación de comunicaciones, decisiones cobijadas por la presunción de legalidad que además no han sido cuestionadas. NO RECURRENTES (01:39:46) El defensor del doctor Oscar Marino Quintero Vargas indicó que los argumentos expuestos por la Fiscalía al sustentar los recursos, son los mismos que utilizó cuando se opuso a la exclusión reclamada en relación con la interceptación de comunicaciones y reveló información nueva que no puso de presente en desarrollo de la audiencia preparatoria. Expuso que a pesar del esfuerzo de la Fiscalía de traer información desconocida por la defensa y el Tribunal, lo cierto es que las actas que refirió Radicado: 76001-60-00-000-2018-00445-01 (AC-206-18) Acusado: Oscar Marino Quintero Vargas Delito: prevaricato por acción 4Radicado: 76001-60-00-000-2018-00445-01 (AC-206-18) Acusado: Oscar Marino Quintero Vargas Delito: prevaricato por acción al sustentar el recurso, tratan de unas diligencias de control posterior programadas para el 8 y 9 de febrero de 2018, que no se pudieron llevar a cabo ante el Juez 18 Penal Municipal de Control de Garantías de Cali, supuestamente por la inasistencia de las partes, pero según el parágrafo del articulo 237 del Código de Procedimiento Penal, la citación necesaria a ese tipo de audiencias surge luego de formulada la imputación, aspecto que la

supuestamente por la inasistencia de las partes, pero según el parágrafo del articulo 237 del Código de Procedimiento Penal, la citación necesaria a ese tipo de audiencias surge luego de formulada la imputación, aspecto que la Fiscal dejó en la incertidumbre, al no explicar si para esas fechas ya había imputado cargos en contra de los ciudadanos vinculados a la investigación, siendo de todas formas facultativo de la defensa, la asistencia o no, pues ello impida su celebración dentro de las 24 horas siguientes al informe final. Argumentó que con la información suministrada por la Fiscalía, lo único que se podía colegir era que el control posterior exigido en el artículo 237 de la Ley 906 de 2004 se había llevado a cabo de manera extemporánea, máxime, que ante la petición de exclusión se limitó a decir que la preparatoria no era el escenario para ese tipo de debates, sin desvirtuar la ilegalidad de la evidencia relacionada con las interceptaciones telefónicas. (01:46:53) El representante del Ministerio Público señaló que la Fiscalía trajo elementos nuevos a la discusión planteada, pero no corrió traslado de los mismos para ser analizados y por tanto se desconoce su contenido. Solicitó que se confirme la decisión. CONSIDERACIONES La primera inconformidad planteada por la Fiscalía, se refiere a la admisión del testimonio de la señora María Elizabeth Martínez González como prueba de la defensa, argumentando que el Tribunal no especificó sobre qué temas podría 5declarar la precitada, lo cual en su sentir, era necesario teniendo en cuenta que tanto ella como el defensor del acusado, presentaron similares argumentos cuando elevaron la petición probatoria. Al respecto, se tiene que la sustentación del defensor al solicitar el testimonio

5declarar la precitada, lo cual en su sentir, era necesario teniendo en cuenta que tanto ella como el defensor del acusado, presentaron similares argumentos cuando elevaron la petición probatoria. Al respecto, se tiene que la sustentación del defensor al solicitar el testimonio de la señora Maria Elizabeth Martínez González consistió en que a través de ella demostraría como era el desarrollo de las funciones del despacho del cual es titular el acusado, con relación al objeto de debate, específicamente a las actividades que ejecutaba el doctor Oscar Marino Quintero Vargas, la manera como se distribuían las cargas laborales y sobre todo, el comportamiento del acusado frente a la atención de personas extrañas al juzgado o de los abogados. Por su parte, la Fiscalía dijo que al ser la señora María Elizabeth Martínez González la Secretaria del juzgado, podría explicar quienes se encargaban de los diferentes asuntos, especialmente lo que tiene que ver con el trámite de las acciones de tutela. Conforme lo anterior, considera la Sala que no existe ningún aspecto que aclararen relación con el testimonio de la ciudadana María Elizabeth Martínez González, pues está claro que ambas partes sustentaron su petición probatoria desde sus perspectivas y conforme sus teorías del caso, realizaran el correspondiente interrogatorio. Mal haría la Sala limitar a la defensa respecto de los temas sobre los cuales puede interrogar a la testigo, máxime, que en su intervención no solo dijo que se referiría al manejo y distribución del trabajo al interior del despacho judicial,

sino que también abordarla el comportamiento del acusado frente a la atención Radicado: 76001-60-00-000-2018-00445-01 (AC-206-18) Acusado: Oscar Marino Quintero Vargas Delito: prevaricato por acción 6Radicado: 76001-60-00-000-2018-0044541 (AC-206-18) Acusado: Oscar Marino Quintero Vargas Delito: prevaricato por acción de personas extrañas al juzgado o de los abogados, tema último que no fue presentado por la Fiscalía en su Intervención. Ahora bien, Insistió la Fiscal en que la audiencia preparatoria no es el momento procesal oportuno para debatir acerca de la legalidad de los elementos materiales probatorios, pues para ello está el juicio oral, en el cual esas circunstancias deben ser aclaradas a través del testigo de acreditación. Planteamiento que la Sala no comparte, tal como se dejó claro en el auto del 12 de febrero de la presente anualidad, bajo el entendido que la audiencia preparatoria tiene como finalidad decantar y preparar los elementos materiales probatorios y evidencia física que se hará valer en el juicio oral, siendo deber de las partes acreditar no solo la pertinencia, conducencia y utilidad, sino la legalidad de los mismos, máxime, cuando se reclama la exclusión por no acreditarse los requisitos establecidos en la ley frente a determinado elemento. Al respecto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha considerado que: “Por tanto, corresponde al juez en la audiencia preparatoria ocuparse de todos estos aspectos relacionados con la inclusión de la prueba en el juicio, no pudiendo evadir, ni renunciar, ni evitar las discusiones en tomo

considerado que: “Por tanto, corresponde al juez en la audiencia preparatoria ocuparse de todos estos aspectos relacionados con la inclusión de la prueba en el juicio, no pudiendo evadir, ni renunciar, ni evitar las discusiones en tomo de su inadmisión, rechazo o exclusión so pretexto de mantener incólume su imparcialidad, toda vez que es aquella el escenario natural de tales discusiones ynootro(...) Conviene aclarar que la discusión en tomo de la exclusión de la prueba por considerarse ilegal se realiza, no en las audiencias preliminares de control de legalidad que presiden los jueces de control de garantías, sino en la preparatoria, como se viene señalando en este proveído: o. 7Radicado: 76001-60-00-000-2018-00445-01 (AC-206-18) Acusado: Oscar Marino Quintero Vargas Delito: prevaricato por acción exceocionalmente en el trámite del juicio, según el momento en que se conozca la información con fundamento en la cual se predique su contrariedad con el ordenamiento jurídico. Esto, en primer término, porque en los albores del proceso mal se podría solicitar o decretar la exclusión de algo cuya Inclusión ni siquiera se ha considerado aún, porque el momento para ello, es precisamente la audiencia preparatoria. Frente a dicho tópico, resulta oportuno aclarar que el juez de control de garantías, en relación con los actos de investigación y diligencias en cuya práctica se limitan o reducen derechos fundamentales del indiciado o imputado, tiene tres posibilidades: declararlas legales, ilegales, o ilícitas. En las audiencias preliminares el punto de gravedad gira en tomo de la

práctica se limitan o reducen derechos fundamentales del indiciado o imputado, tiene tres posibilidades: declararlas legales, ilegales, o ilícitas. En las audiencias preliminares el punto de gravedad gira en tomo de la erradicación de la arbitrariedad con la que el fiscal pudiera realizar las intervenciones o limitaciones a derechos fundamentales del indiciado o imputado, básicamente a la libertad y la intimidad. La pregunta que debe hacerse dicho funcionario en cada audiencia de control de legalidad de actividades investigativas de la Fiscalía debe ser si existieron, o existen -según se trate de control previo o posteriormotivos fundados para tal proceder, o si por el contrario, tal actividad responde al mero capricho de quien ostenta el máximo poder de represión como es el ejercicio de la acción penal, cuyo uso debe ser severamente controlado en vigencia del Estado de derecho. En esto pensó la Corporación cuando aclaró: 8Radicado: 76001-60-00-000-2018-00445-01 (AC-206-18) Acusado: Oscar Marino Quintero Vargas Delito: prevaricato por acción “Valga decir, ai Juez de Control de Garantías ie corresponde establecer, tai como lo enseña la jurisprudencia constitucional, si determinada medida de intervención en el ejercicio de los derechos fundamentales practicada por la Fiscalía General de la Nación se adecúa a la ley, y si es proporcionada, en cuanto contribuya a la obtención de un fin constitucionalmente legítimo; si es necesaria por ser la más benigna entre otras posibles para alcanzar el fin; y si el objetivo perseguido con la intervención compensa los sacrificios que esta comporta para los titulares del derecho y la sociedad.1 Así, el test que realiza el juez de control de garantías en relación con los

si el objetivo perseguido con la intervención compensa los sacrificios que esta comporta para los titulares del derecho y la sociedad.1 Así, el test que realiza el juez de control de garantías en relación con los actos de investigación adelantados por la Fiscalía, determina si las medidas de intervención de los derechos fundamentales se llevaron a cabo de acuerdo con la Carta y con la ley: si están llamadas a cumplir un fin constitucional claro, si eran adecuadas y necesarias para producirlo, y si el objetivo compensa los sacrificios de tales derechos para sus titulares y la sociedad; es decir, si fueron proporcionales; eventos en los cuales habría de declararse legal dicho procedimiento. Dicho control es, pues, preliminar, y limitado a estos tópicos y en el evento de no superar el test de necesidad y proporcionalidad, la consecuencia de tal conclusión, es la declaratoria de ilegalidad del correspondiente acto de investigación, sin que le corresponda a dicho funcionario emitir decisión alguna en relación con la exclusión de los elementos hallados en dichas labores. Así lo ha entendido la Sala al precisar2: “Por consecuencia, el juez de control de garantías carece de competencia para pronunciarse acerca de la legalidad o no de los elementos materiales 1 Corte Constitucional, Sentencia C-591 de 9 de junio de 2005. 2 Auto de 16 de mayo de 2007 dentro del radicado 26310 9Radicado: 76001-60-00-000-2018-00445-01 (AC-206-18) Acusado: Oscar Marino Quintero Vargas Delito: prevaricato por acción probatorios acopiados por el fiscal, como quiera que la verificación opera en sede de la audiencia preparatoria, como ya se vio, sin que norma ninguna autorice que ello corra de cargo del juez de control de garantías.” (...)

Delito: prevaricato por acción probatorios acopiados por el fiscal, como quiera que la verificación opera en sede de la audiencia preparatoria, como ya se vio, sin que norma ninguna autorice que ello corra de cargo del juez de control de garantías.” (...) De suerte que, no es como lo plantea la representante del Ministerio Público una nueva discusión sobre los aspectos ya decantados en la audiencia preliminar, sino que, lo que se discute en la preparatoria, es la legalidad de la prueba, la cual, de no superarse, su consecuencia inexorable es la exclusión, y si la fuente de su contaminación es la ilicitud, no sólo se excluye, sino que, además se anula toda la actuación a partir de la realización de dichos actos...”3

Así es que, si en desarrollo de la audiencia preparatoria, alguna de las partes reclama la exclusión de algún elemento material probatorio aduciendo que es ilegal, como ocurre en el presente caso, es en ese escenario en el cual se debe dar el debate y la correspondiente decisión, y no como lo refiere la Fiscal dejar la definición del asunto para el juicio oral. De otro lado, la Fiscal hizo referencia a elementos que no puso de presente en desarrollo de la audiencia preparatoria, como lo son las actas del 8 y 9 de febrero de 2018, las cuales al parecer indican que la audiencia de control posterior no se pudo llevar a cabo en esas fechas, por la inasistencia de las partes. Además de ser elementos nuevos respecto de los cuales la Sala no se pronunció cuando resolvió sobre la exclusión de los elementos materiales probatorios relacionados con la interceptación de comunicaciones, para la Sala ■ ' Cfr.. auto del I3 de junio de 2012. Radicado 36562. M.P. José Leónidas Bustos Martínez.

pronunció cuando resolvió sobre la exclusión de los elementos materiales probatorios relacionados con la interceptación de comunicaciones, para la Sala ■ ' Cfr.. auto del I3 de junio de 2012. Radicado 36562. M.P. José Leónidas Bustos Martínez. 10Radicado: 76001-60-00-000-2018-00445-01 (AC-206-18) Acusado: Oscar Marino Quintero Vargas Delito: prevaricato por acción la existencia de esas actas no varía el criterio adoptado en el auto del 12 de febrero de 2019, como quiera que la Fiscal no especificó cual parte fue la que faltó a la diligencia, cuya asistencia era requisito de validez para su celebración, ni acreditó que no fue por un acto atribuible al ente acusador que el control posterior no se hubiese llevado a cabo dentro de las 24 horas siguientes al informe final. Lo cierto es que, según los elementos materiales probatorios descubiertos oportunamente al defensor, la Fiscalía incumplió lo establecido en el artículo 237 de la Ley 906 de 2004, al no haber sometido a control de legalidad el informe sobre la interceptación de comunicaciones, dentro de las 24 horas siguientes al recibo del mismo. Por tanto, la Sala no repondrá lo resuelto en auto del 12 de febrero de 2018 y en consecuencia concederá en el efecto suspensivo, el recurso de apelación oportunamente interpuesto y sustentado por la Fiscalía, ante la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia. Por lo antes expuesto, la Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Buga, RESUELVE PRIMERO. No reponer lo resuelto en auto del 12 de febrero de 2019 en

Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia. Por lo antes expuesto, la Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Buga, RESUELVE PRIMERO. No reponer lo resuelto en auto del 12 de febrero de 2019 en relación con la exclusión del informe contentivo de los resultados de la interceptación de comunicaciones, el CD contentivo de las conversaciones interceptadas, las transliteraciones de las grabaciones interceptadas y los íiRadicado: 76001-60-00-000-2018-00445-01 (AC-206-18) Acusado: Oscar Marino Quintero Vargas Delito: prevaricato por acción testimonios de los investigadores Jenny Lili Alegría Loango y Yeison González Rojas, de acuerdo a las razones expuestas. SEGUNDO. Conceder en el efecto suspensivo y ante la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, el recurso de apelación interpuesto y sustentado oportunamente por la Delegada de la Fiscalía General de la Nación. TERCERO. Contra este proveído no procede recurso alguno.

FERNANDO AFANADOR VACA

Secretario 12