TSDJ BUG SP - 76-001-60-00-000-2021-00051-01-(22-10-2021)

JUSTICIA PENAL

BUGA

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA

TRIBUNAL SUPERIOR

Código:

GSP-FT-37

Versión: 1

Fecha de aprobación: 15/02/2012

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BUGA

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrado Ponente:

JOSÉ JAIME VALENCIA CASTRO

Radicación: 76-001-60-00000-2021-00051-01 (AC-281-21/40) Delito: Cohecho por dar u ofrecer Acusado: Julián Andrés Cortes Zamora Guadalajara de Buga (Valle), octubre veintidós (22) de dos mil veintiuno (2021).

Aprobado según Acta No. 364

I OBJETIVO

Decide la Sala el recurso de apelación presentado contra la sentencia del 03 de agosto de 2021 proferida por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Buga en la cual condenó a JULIÁN ANDRÉS CORTES ZAMORA a 24 meses de prisión como coautor de un delito de cohecho por dar u ofrecer.

II ANTECEDENTES

1. El 05 de agosto de 2020, en audiencia de formulación de imputación , la Fiscalía narró lo

siguiente:

“Para el día 4 agosto 2019, siendo aproximadamente las 23 horas, los señores JOHN STEVEN RÍOS MONTERO y JULIÁN ANDRÉS CORTÉS ZAMORA enRadicación: 76-001-60-00000-2021-00051-01

Delito: Cohecho por dar u ofrecer

JOHN STEVEN RÍOS MONTERO y JULIÁN ANDRÉS CORTÉS ZAMORA enRadicación: 76-001-60-00000-2021-00051-01

Delito: Cohecho por dar u ofrecer

Acusados: Julián Andrés Cortes Zamora

2 compañía de otra persona sin identificar en el momento en que transportaban en un vehículo tipo taxi de placas EQM 078 por la vía yumbo Yotoco, cua tro maletas con 15 paquetes de marihuana con un peso neto de 42.591g, son requeridos en un retén de la policía de carreteras por los patrulleros Jeison Andrés Marín Arizabaleta y Giovanni Andrés Bedoya Rengifo, los cuales al encontrar la sustancia estupef aciente acuerdan se les cancele la suma de $10.000.000 de pesos afín de no capturar a los ocupante del taxi, donde una vez reciben el dinero registran horas más tarde el hallazgo del vehículo y la sustancia sin detenido, suscribiendo para ello documentos q ue no corresponden a la realidad, haciendo incurrir en error al Fiscal de Yotoco y al Juez de Control de Garantías de esa localidad, quiénes celebraron audiencia legalización de incautación y suspensión del poder dispositivo con fines de comiso sin capturados, por lo tanto están llamados a responder penalmente en los siguientes términos, el señor JOHN STEVEN RÍOS MONTERO y JULIÁN ANDRÉS CORTÉS ZAMORA por el delito de tráfico fabricación o porte de estupefacientes que se encuentra contemplado en el artículo 376 del Código Penal, en el titulo 13 delitos contra la salud pública capítulo segundo del tráfico

ANDRÉS CORTÉS ZAMORA por el delito de tráfico fabricación o porte de estupefacientes que se encuentra contemplado en el artículo 376 del Código Penal, en el titulo 13 delitos contra la salud pública capítulo segundo del tráfico de estupefacientes y otras infracciones, artículo 376 que establece; el que sin permiso autoridad competente transporte que sería en esta oportunidad del verbo rector es decir la modalidad la que se dio pues esa sustancia estupefaciente que se les endilga, transporte sustancia estupefaciente…, en el que sin permiso autoridad competente transporte sustancia estupefaciente incurrirá en pena de prisión entonce s por la cantidad de sustancia que fue incautada en esta oportunidad y eso pues que se supone según las interceptaciones pero la Fiscalía no tiene como demostrar ello por eso solo imputará respecto a la cantidad de sustancia estupefaciente que fue reportada por los policías, pero según los audios llevaban 100 kilos y solo se reportaron 42, entonces teniendo en cuenta esos 42.000 g de marihuana 42.592g el Art. 376 tiene varios incisos y por la cantidad de sustancia incautada en caja en el inciso primero esto en la modalidad de trasportar ese inciso primero por la gran cantidad de sustancia estupefaciente de marihuana que llevaban tiene una pena de 128 a 360 meses una multa de 1334 a 50,00 salarios mínimos legalesRadicación: 76-001-60-00000-2021-00051-01

Delito: Cohecho por dar u ofrecer

Acusados: Julián Andrés Cortes Zamora

3 mensuales vigentes, esto es en calidad de co autores, también se les imputa el delito por este evento por el delito de cohecho por dar u ofrecer…”.

Acusados: Julián Andrés Cortes Zamora

3 mensuales vigentes, esto es en calidad de co autores, también se les imputa el delito por este evento por el delito de cohecho por dar u ofrecer…”.

También narró la Fiscalía que por medio de interceptación telefónica se logró obtener información según la cual JULIÁN ANDRÉS ZAMORA está involucrado en los hechos ocurridos el 04 de agosto del 2019 , razón por la cual se solicitó orden de captura en su contra, la que fue emitida por el Juzgado 33 Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Cali, la que se hizo efectiva el 05 de agosto del 2020.

También expuso el persecutor penal que el 6 de mayo de 2021 el Juzgado Cuarto Penal Municipal con Funciones de Control de Garantía de Guadalajara de Buga aprobó principio de oportunidad en virtud del cual se suspendió el ejercicio de la acción penal a JULIÁN ANDRÉS ZAMORA respecto al delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.

2. El 3 de agosto de 2021 se presentó preacuerdo en el cual se pactó que JULIÁN ANDRÉS CORTÉS ZAMORA acepta su responsabilidad como coautor de un delito de cohecho por dar u ofrecer a cambio de que la pena a imponer sea la de cómplice de ese delito.

3. Entre los elementos materiales probatorios que entregó la Fiscalía se destacan los

siguientes:

3.1. Interceptación del abonado celular número 3117341777 utilizado por JHON STEVEN MONTERO, identificado con cédula de ciudadanía número 1.144.041.651 de Cali, quien

siguientes:

3.1. Interceptación del abonado celular número 3117341777 utilizado por JHON STEVEN MONTERO, identificado con cédula de ciudadanía número 1.144.041.651 de Cali, quien viajaba en compañía de JULIÁN ANDRÉS CORTES ZAMORA el 4 de agosto de 2019. Se graba conversación: JULIÁN ANDRÉS CORTES ZAMORA llama a JHON STEVEN MONTERO y le dice que vayan a Armenia a llevar estupefacientes en el taxi que conduce, luego se escucha las llamadas que hace JHON STEVEN MONTERO para conseguir dinero que le solicitaron los policías que los capturaron, para dejarlos en libertad.

3.2. Llamada del día 04 -08-2019, 23:41 horas, JHON STEVEN MONTERO llama al parecer a su novia, le dice que lo cogieron con unas cosas que llevaba con JULIÁN y que les están pidiendo diez millones de pesos para dejarlos en libertad.Radicación: 76-001-60-00000-2021-00051-01

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III DECISIÓN IMPUGNADA

El 03 de agosto de 2021 el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Buga condenó a JULIÁN ANDRÉS CORTES ZAMORA a 24 meses de prisión, multa de 33.33 S.M.L .M.V. como coautor de un delito de cohecho por dar u ofrecer y le negó los sustitutivos de suspensión de la ejecución de la pena y prisión domiciliaria.

coautor de un delito de cohecho por dar u ofrecer y le negó los sustitutivos de suspensión de la ejecución de la pena y prisión domiciliaria.

Para fundamentar la negativa de conceder prisión domiciliaria el a quo expuso que en el artículo 38 G del Código Penal se prohibía conceder ese sustitutivo cuando se procedía por delito de cohecho por dar u ofrecer, entre otros.

IV EL RECURSO

La defensa presentó recurso de apelación. Argumenta que el a quo se equivocó, ya que cuando se cometió el delito de cohecho por dar u ofrecer, no existía la prohibición que invocó.

V CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia

De acuerdo a lo consagrado en el artículo 34 de la Ley 906 de 2004 esta Corporación es competente para resolver la impugnación, pues contempla que los Tribunales Superiores de Distrito Judicial conocen del recurso de apelación de los autos y sentencias que se an proferidas en primera instancia por los jueces del circuito y de las sentencias proferidas por los municipales del mismo distrito.Radicación: 76-001-60-00000-2021-00051-01

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2. Problema jurídico

En atención a lo argumentado por el impugnante el Tribunal debe dilucidar si se revoca la decisión del a quo de negarle a JULIÁN ANDRÉS CORTES ZAMORA el sustitutivo de prisión domiciliaria regulado en el artículo 38 G del Código Penal.

Para cumplir lo anunciado sea lo primero expresar que cuando se cometió el delito

decisión del a quo de negarle a JULIÁN ANDRÉS CORTES ZAMORA el sustitutivo de prisión domiciliaria regulado en el artículo 38 G del Código Penal.

Para cumplir lo anunciado sea lo primero expresar que cuando se cometió el delito investigado en este proceso, o sea el 04 de agosto de 2019, el artículo 38G del Código Penal adicionado por el artículo 1 de la Ley 1709 de 2014 tenía el siguiente tenor literal:

“ARTÍCULO 38G. La ejecución de la pena privativa de la libertad se cumplirá en el lugar de residencia o morada del condenado cuando haya cumplido la mitad de la condena y concurran los presupuestos contemplados en los numerales 3 y 4 del artículo 38B del presente código, excepto en los casos en que el condenado pertenezca al grupo familiar de la víctima o en aquellos eventos en que fue sentenciado por alguno de los siguientes delitos: genocidio; contra el derecho internacional humanitario; desaparición forzada; secuestro extorsivo; tortura; desplazamiento forzado; tráfico de menores; uso de menores de edad para la comisión de delitos; tráfico de migrantes; trata de personas; delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales; extorsión; concierto para delinquir agravado; lavado de activos; terrorismo; usurpación y abuso de funciones públicas con fines terroristas; financiación del terrorismo y de actividades de delincuencia organizada; administración de recursos con actividades terroristas y de delincuencia organizada; financiación del terrorismo y administración de recursos relacionados con actividades terroristas; fabricación, tráfico y porte de armas y mun iciones de uso restringido, uso privativo de las fuerzas armadas o explosivos; delitos

actividades terroristas y de delincuencia organizada; financiación del terrorismo y administración de recursos relacionados con actividades terroristas; fabricación, tráfico y porte de armas y mun iciones de uso restringido, uso privativo de las fuerzas armadas o explosivos; delitos relacionados con el tráfico de estupefacientes, salvo los contemplados en el artículo 375 y el inciso 2o del artículo 376 del presente código”.

La lectura de dicha norma deja en evidencia que la prohibición contenida en dich a norma no cobijaba el delito de cohecho por dar u ofrecer , razón por la cual a quienesRadicación: 76-001-60-00000-2021-00051-01

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6 ejecutaron esa conducta punible en vigencia de la norma atrás citada se les puede conceder, por vía de favorabilidad por ultractividad, el sustitutivo de prisión domiciliaria regulado en el artículo 38 G del Código Penal.

En la Teoría General del Derecho es clara la aplicación del principio "Tempus regit actus", que se traduce en que la norma vigente al momento de suceder los hechos por ella prevista es la que se aplica, aunque haya sido derogada.

Como consecuencia de la denominada ultractividad de las normas, se deben aplicar las derogadas a hechos ocurridos durante su vigencia por ser favorables al procesado o condenado, es lo que se denomina meta existencia jurídica de la norma derogada.

Ante eventos de sucesión o coexistencia de leyes en el tiempo, si la nueva ley es desfavorable en relación con la derogada, esta última es la que se debe aplicar a los delitos

Ante eventos de sucesión o coexistencia de leyes en el tiempo, si la nueva ley es desfavorable en relación con la derogada, esta última es la que se debe aplicar a los delitos que se cometieron durante su vigencia.

Se observa que después de cometido el delito atrás mencionado, el artículo 38 G del Código Penal fue modificado por el artículo 4 de la Ley 2014 de 2019, publicada en el Diario Oficial No. 51.182 de 30 de diciembre 2019, modificación con la cual se incluyó el delito de cohecho por dar u ofrecer en la prohibición contenida en el artículo inicial, en efecto, en la norma modificada se estableció lo siguiente:

“ARTÍCULO 38G. <Artículo modificado por el artículo 4 de la Ley 2014 de

2019. El nuevo texto es el siguiente:> La ejecución de la pena privativa de la libertad se cumplirá en el lugar de residencia o morada del condenado cuando haya cumplido la mitad de la condena y concurran los presupuestos contemplados en los numerales 3 y 4 del artículo 38B del presente código, excepto en los casos en que el condenado pertenezca al grupo familiar de la víctima o en aquellos eventos en que fue sentenciado por alguno de los siguientes delitos del presente código: genocidio; contra el derecho internacional humanitario; desaparición forzada; secuestro extorsivo; tortura; desplazamiento forzado; tráfico de menores; uso de menores de edad para laRadicación: 76-001-60-00000-2021-00051-01

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7 comisión de delitos; tráfico de migrantes; trata de personas; delitos contra la libertad, integridad y formación s exuales; extorsión; concierto para delinquir agravado; lavado de activos; terrorismo; usurpación y abuso de funciones públicas con fines terroristas; financiación del terrorismo y de actividades de delincuencia organizada; administración de recursos con ac tividades terroristas y de delincuencia organizada; financiación del terrorismo y administración de recursos relacionados con actividades terroristas; fabricación, tráfico y porte de armas y municiones de uso restringido, uso privativo de las fuerzas armad as o explosivos; delitos relacionados con el tráfico de estupefacientes, salvo los contemplados en el artículo 375 y el inciso 2 del artículo 376; peculado por apropiación; concusión; cohecho propio; cohecho impropio; cohecho por dar u ofrecer ; interés indebido en la celebración de con tratos; contrato sin cumplimientos de requisitos legales; acuerdos restrictivos de la competencia; tráfico de influencias de servidor público; enriquecimiento ilícito; prevaricato por acción; falso testimonio; soborno; soborno en la actuación penal; amenaz as a testigo; ocultamiento, alteración o destrucción de elemento material probatorio; en los delitos que afecten el patrimonio del Estado.

PARÁGRAFO. Los particulares que hubieran participado en los delitos de peculado por apropiación, concusión, cohecho propio, cohecho impropio, cohecho por dar u ofrecer, interés indebido en la celebración de contrato,

PARÁGRAFO. Los particulares que hubieran participado en los delitos de peculado por apropiación, concusión, cohecho propio, cohecho impropio, cohecho por dar u ofrecer, interés indebido en la celebración de contrato, contrato sin cumplimiento de requisitos legales, acuerdos restrictivos de la competencia, tráfico de influencias de servidor público, en riquecimiento ilícito, prevaricato por acción, falso testimonio, soborno, soborno en la actuación penal, amenaza a testigos, ocultamiento, alteración, destrucción material probatorio, no tendrán el beneficio de que trata este artículo”.

El a quo cometió el error de aplicar la última norma, sin percatarse que al hacerlo vulneraba el principio constitucional de favorabilidad en su variante de ultractividad , ya que para negar el sustitutivo solicitado se fundamentó en lo consagrado en un preceptoRadicación: 76-001-60-00000-2021-00051-01

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8 desfavorable al condenado emitido después de la fecha de comisión del delito que le fue imputado.

En atención a que el artículo 38G del Código Penal adicionado por el artículo 1 de la Ley 1709 de 2014 es favorable al procesado, se procede a verificar si aquél cumple todos los requisitos que se exigen en dicha norma para tener derecho a prisión domiciliaria, que son: i) haber cumplido la mitad de la condena, ii) no pertenecer al grupo familiar de la víctima, (iii) no haber cometido delito relacionado en el artículo 38G del Código Penal , iv) tener

1. haber cumplido la mitad de la condena, ii) no pertenecer al grupo familiar de la víctima,

(iii) no haber cometido delito relacionado en el artículo 38G del Código Penal , iv) tener arraigo familiar y social y v ) garantizar mediante caución el cumplimiento de las obligaciones relacionadas en el numeral 4 del artículo 38B del Código Penal.

Se observa que JULIÁN ANDRÉS CORTES ZAMORA fue capturado el 5 agosto 2020, ello significa que a la fecha (18 de octubre de 2021) ha descontado 14 meses y 13 días de prisión, lapso superior a 12 meses (quantum que equivale a la mitad de la pena que se le impuso), quedó acreditado que reside en la carrera 85B # 45 -70 Barrio Caney de la ciudad de Cali, no pertenece al grupo familiar de la víctima y el delito por el que se procede no estaba relacionado en el en el artículo 38G del Código Penal en la época que se ejecutó, circunstancias que obligan concluir que merece se le conceda el sustitutivo de pris ión domiciliaria que se invoca.

Para que el condenado pueda disfrutar del sustitutivo aludido se deberá depositar caución prendaria a órdenes del Juzgado Tercero Penal del Circuito de Buga equivalente a quinientos mil ($500.000) pesos y suscribir el acta compromisoria de rigor.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,Radicación: 76-001-60-00000-2021-00051-01

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Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,Radicación: 76-001-60-00000-2021-00051-01

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R E S U E L V E

PRIMERO: REVOCAR PARCIALMENTE la sentencia del 03 de agosto de 2021 proferida por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Buga contra JULIÁN ANDRÉ S CORTES ZAMORA respecto a la negativa de concederle prisión domiciliaria.

SEGUNDO: CONCEDER a JULIÁN ANDRÉS CORTES ZAMORA el sustitutivo de prisión domiciliaria, pero para disfrutarlo deberá suscribir acta en la que se comprometerá a cumplir las obligaciones relacionadas en el numeral 4 del artículo 38B del Código Penal, cumplimiento que garantizará con caución prendaria de quinientos mil ($500.000) pesos, suma que se debe depositar a órdenes del Juzgado Tercero Penal del Circuito de Buga.

En atención a lo consagrado como medidas sanitarias contra la pandemia del COVID 19, notifíquese por correo electrónico esta providencia, contra la cual procede recurso de casación que se podrá interponer dentro de los cinco (5) días siguientes a la última notificación.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Los Magistrados,

JOSÉ JAIME VALENCIA CASTRO 76-001-60-00000-2021-00051-01

MARTHA LILIANA BERTÍN GALLEGO 76-001-60-00000-2021-00051-01

JAIME HUMBERTO MORENO ACERO

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MARTHA LILIANA BERTÍN GALLEGO 76-001-60-00000-2021-00051-01

JAIME HUMBERTO MORENO ACERO 76-001-60-00-000-2021-00051-01

Claudia Patricia Barbosa Sarria Secretaria