TSDJ BUG SP - 76-001-60-00-000-2023-00773-01-(04-12-2023)

JUSTICIA PENAL

BUGA

SENTENCIA DE SEGUNDA

INSTANCIA

Código:

GSP-FT-46

Versión: 1

Fecha de aprobación: 22/05/2012

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BUGA

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrada Ponente:

MARTHA LILIANA BERTÍN GALLEGO

Radicación: 76-001-60-00-000-2023-00773-01 (76-01-60-00-199-2015-04008-00 SPOA matriz) Procesado: Nicolás Mateo Gómez Mosquera Delito: Concierto para delinquir agravado

Guadalajara de Buga, cuatro (4) de diciembre de dos mil veintitrés (2023)

Acta No. 542

1. OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO

La Sala se pronuncia sobre el recurso de apelación interpuesto por el abogado de Nicolás Mateo Gómez Mosquera contra la sentencia No.52 del 8 de septiembre de 2023, mediante la cual el juzgado segundo penal del circuito especializado de Buga lo condenó a 53 meses de prisión y multa de 1485 SMLMVaño 2017por la comisión de l delito de concierto para delinquir agravado.Radicación: 76-001-60-00-000-2023-00773-01 (76-01-60-00-199-2015-04008-00 SPOA matriz) Procesado: Nicolás Mateo Gómez Mosquera Delito: Concierto para delinquir agravado 2 ¡Comprometidos con la calidad!

(76-01-60-00-199-2015-04008-00 SPOA matriz) Procesado: Nicolás Mateo Gómez Mosquera Delito: Concierto para delinquir agravado 2 ¡Comprometidos con la calidad! Calle 7 No. 14-32, Oficina 225 - Telefax mberting@cendoj.ramajudicial.gov.co

2. ANTECEDENTES

2.1. Los hechos jurídicamente relevantes quedaron fijados en audiencia preliminar lleva da a cabo el 16 de marzo de 2017 ante el juzgado 33 penal municipal de Cali, donde se legalizó la captura , entre otros, a los señores Gustavo Adolfo Colina, Nicolás Mateo Gómez y Jhon Fredy Castro . Se imputaron cargos por el delito de concierto para delinquir agravado -con fines de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes - y se definió lo relativo a la imposición de medida de aseguramiento ; dejando en libertad a Gustavo Adolfo Colina y Nicolás Mateo Gómez (por decisión de segunda instancia) cobijando c on medida de aseguramiento privativa de la libertad en centro carcelario a Jhon Fredy Castro.

2.2. El 7 de febrero de 20 19 se asignó por reparto el escrito de acusación al juzgado segundo penal del circuito especializado de Buga. El documento , con sus correcciones y adiciones, contiene idéntica relación fáctica y jurídica a la comunicada en la audiencia preliminar.

2.3. Luego de algunos aplazamientos , rupturas de la unidad procesal y audiencia de preclusión, se instaló el acto de

adiciones, contiene idéntica relación fáctica y jurídica a la comunicada en la audiencia preliminar.

2.3. Luego de algunos aplazamientos , rupturas de la unidad procesal y audiencia de preclusión, se instaló el acto de formulación de acusación, pero se varió su objeto a verificación de preacuerdo en lo que respecta a los ciudadanos Gustavo Adolfo Colina, Nicolás Mateo Gómez y Jhon Fredy Castro, atendiendo petición de las partes. El preacuerdo consistía en que l os imputados aceptaban la conducta atribuida, a cambio de degradar la participación de co-autores a cómplice s, con finesRadicación: 76-001-60-00-000-2023-00773-01 (76-01-60-00-199-2015-04008-00 SPOA matriz) Procesado: Nicolás Mateo Gómez Mosquera Delito: Concierto para delinquir agravado 3 ¡Comprometidos con la calidad! Calle 7 No. 14-32, Oficina 225 - Telefax mberting@cendoj.ramajudicial.gov.co

exclusivamente punitivos. La bancada d efensiva avaló dichos términos y el juzgado procedió a verificar la voluntad de los procesados. Seguidamente le impartió aprobación.

Igualmente, se evacuó la individualización de la pena . La defensa de Nicolás Mateo Gómez Mosquera solicitó la prisión domiciliaria por padre cabeza de familia , así como permiso para trabajar, aportando los soportes del caso. El Juzgado emitió sentencia condenatoria conforme a lo estipulado y negó la pretensión del defensor.

domiciliaria por padre cabeza de familia , así como permiso para trabajar, aportando los soportes del caso. El Juzgado emitió sentencia condenatoria conforme a lo estipulado y negó la pretensión del defensor.

3.- SENTENCIA APELADA

Respecto de lo que constituye el objeto de reparo, el juzgado tercero penal del circuito especializado de Buga, valoró el único elemento material probatorio aportado por la defensa para la concesión de la prisión domiciliaria por padre cabeza de familia, un informe pericial psicológico , el cual denota que el señor Hernando Gómez , abuelo paterno y padre de crianza del sentenciado, de 98 años, presenta una afectación psicológica, emocional y varios quebrantos de salud ; siendo Nicolas Mateo Gómez Mosquera el ú nico proveedor de su bienestar físico y económico ante la ausencia de una red de apoyo en línea extensa; viéndose en un entorno de desprotección y deterioro.

Desestimó uno de los requisitos contemplados en la Ley 750 de 2002, y en la jurisprudencia como es el parentesco entre él y su abuelo, el cual no halló acreditado; aunado a la gravedad de la conducta y la falta de congruencia entre la dirección aportadaRadicación: 76-001-60-00-000-2023-00773-01 (76-01-60-00-199-2015-04008-00 SPOA matriz) Procesado: Nicolás Mateo Gómez Mosquera Delito: Concierto para delinquir agravado 4 ¡Comprometidos con la calidad! Calle 7 No. 14-32, Oficina 225 - Telefax

Procesado: Nicolás Mateo Gómez Mosquera Delito: Concierto para delinquir agravado 4 ¡Comprometidos con la calidad!

Calle 7 No. 14-32, Oficina 225 - Telefax mberting@cendoj.ramajudicial.gov.co

en el informe psicológico, y la del arraigo; respecto de esta última, porque omitió referirse a la convivencia con e l señor Hernando Gómez.

4.- EL RECURSO

El abogado defensor de Nicolás Mateo Gómez Mosquera se opone a la negativa de la prisión domiciliaria . Respecto del parentesco acept ó no haber aportado prueba , y en cuanto a la manifestación sobre la gravedad de la conducta , le resulta innecesario pues Nicolás Mateo aceptó la comisión del delito endilgado en busca de mejorar y reivindicar su comportamiento ante la comunidad. En todo caso, afirmó que Hernando Gómez no cuenta con red de apoyo familiar diferente al señor Nicolás Mateo Gómez, tanto que cuando solía trabajar lo dejaba al cuidado de una amiga; tampoco tiene pensión ni recibe ayuda del Gobierno. Por tales razones, solicita la revocatoria de la sentencia condenatoria únicamente en lo que respecta a la negativa del subrogado para que en su lugar se le conceda acompañado del permiso para laborar.

La fiscalía y el delegado del ministerio público, como no recurrentes, demandaron mantener incólume la decisión a falta de prueba de parentesco de la persona objeto de protección y acusado; y la posible existencia de otros familiares para su atención.Radicación: 76-001-60-00-000-2023-00773-01

prueba de parentesco de la persona objeto de protección y acusado; y la posible existencia de otros familiares para su atención.Radicación: 76-001-60-00-000-2023-00773-01 (76-01-60-00-199-2015-04008-00 SPOA matriz) Procesado: Nicolás Mateo Gómez Mosquera Delito: Concierto para delinquir agravado 5 ¡Comprometidos con la calidad! Calle 7 No. 14-32, Oficina 225 - Telefax mberting@cendoj.ramajudicial.gov.co

5.- CONSIDERACIONES

5.1.- Competencia.

Le asiste competencia a esta sección de la Sala Penal del Tribunal Superior de Buga de acuerdo con la regla establecida en el numeral 1º del artículo 33 de la Ley 906 de 2004, que enuncia: “De los recursos de apelación contra los autos y sentencias que en primera instancia profieran los jueces del circuito y de las sentencias proferidas por los municipales del mismo distrito ”; en tanto el juzgado tercero penal del circuito especializado de Buga, está adscrito a este Distrito Judicial.

5.2.- Problema jurídico.

Atendiendo las premisas fácticas y jurídicas, corresponde a la sala determinar en el subjudice si fue acertada la decisión que negó la prisión domiciliaria por padre cabeza de familia al señor Nicolás Mateo Gómez Mosquera o si, por el contrario, le asiste razón al recurrente cuando insiste en que su prohijado es la única persona que vela por la manutención y protección de quien dijo ser su consanguíneo en segundo grado ascendente.

contrario, le asiste razón al recurrente cuando insiste en que su prohijado es la única persona que vela por la manutención y protección de quien dijo ser su consanguíneo en segundo grado ascendente.

5.3.- De la prisión domiciliaria por la condición de padre cabeza de familia.

El artículo 1° de la ley 750 de 2022, ampliamente debatido por la Corte Constitucional en sentencia C -184 deRadicación: 76-001-60-00-000-2023-00773-01 (76-01-60-00-199-2015-04008-00 SPOA matriz) Procesado: Nicolás Mateo Gómez Mosquera Delito: Concierto para delinquir agravado 6 ¡Comprometidos con la calidad! Calle 7 No. 14-32, Oficina 225 - Telefax mberting@cendoj.ramajudicial.gov.co

20031, determinó la concesión de la ejecución de la pena privativa de la libertad en el lugar de residencia del sentenciado, cuando: i) se demuestre la condición de mujer u hombre cabeza de familia ; ii) se garantice que su desempeño personal, laboral, familiar o social no pondrá en peligro a la comunidad o las personas a cargo; y iii) la sentencia condenatoria no verse sobre delitos de genocidio, homicidio, contra bienes o personas protegidas por el Derecho Internacional Humanitario, extorsión, secuestro o desaparición forzada; o quienes registren antecedentes penales, salvo delitos culposos o políticos.

A su turno, el artículo 2° de la ley 82 de 1993, modificado

Internacional Humanitario, extorsión, secuestro o desaparición forzada; o quienes registren antecedentes penales, salvo delitos culposos o políticos.

A su turno, el artículo 2° de la ley 82 de 1993, modificado por el artículo 1° de la ley 1232 de 2008, define lo relativo a la condición de padre o madre cabeza de familia, en los siguientes términos:

Jefatura Femenina de Hogar. Para los efectos de la presente ley, la Jefatura Femenina de Hogar, es una categoría social de los hogares, derivada de los cambios sociodemográficos, económicos, culturales y de las relaciones de género que se han producido en la estructura familiar, en las subjetividades, representaciones e identidades de las mujeres que redefinen su posición y condición en los procesos de reproducción y producción social, que es objeto de políticas públicas en las que participan instituciones estatales, privadas y sectores de la sociedad civil.

En concordancia con lo anterior, es Mujer Cabeza de Familia, quien, siendo soltera o casada, ejerce la jefatura femenina de hogar y tiene bajo su cargo, afectiva, económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios u otras personas

1 Providencia en la cual la Corte Constitucional resolvió: “Declarar EXEQUIBLES los apartes acusados del artículo 1° de la Ley 750 de 2002, en el entendido de que, cuando se cumplan los requisitos establecidos en la ley, el derecho podrá ser concedido por el juez a los hombres que, de hecho, se encuentren en la misma situación que una muj er cabeza de familia, para proteger, en las circunstancias específicas del caso, el interés superior del hijo

cumplan los requisitos establecidos en la ley, el derecho podrá ser concedido por el juez a los hombres que, de hecho, se encuentren en la misma situación que una muj er cabeza de familia, para proteger, en las circunstancias específicas del caso, el interés superior del hijo menor o del hijo impedido”Radicación: 76-001-60-00-000-2023-00773-01 (76-01-60-00-199-2015-04008-00 SPOA matriz) Procesado: Nicolás Mateo Gómez Mosquera Delito: Concierto para delinquir agravado 7 ¡Comprometidos con la calidad! Calle 7 No. 14-32, Oficina 225 - Telefax mberting@cendoj.ramajudicial.gov.co

incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, psíquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar.

En ese sentido, el carácter de madre/padre cabeza de familia se adquiere cuando se tiene a cargo hijos menores de edad, pero también cuando esa relación de dependencia se estable ce respecto de “otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar”. Luego, su noción es amplia (y no restrictiva) que tiene en consideración factores como las necesidades emocionales, afectivas y económicas del individuo, amén de las especiales condiciones para suplir sus necesidades por cuenta propia; de allí precisamente deviene la relación con la persona a quien se le prodiga la protección requerida.

5.4.- Estudio y solución del caso concreto.

condiciones para suplir sus necesidades por cuenta propia; de allí precisamente deviene la relación con la persona a quien se le prodiga la protección requerida.

5.4.- Estudio y solución del caso concreto.

En el presente asunto, el abogado aportó como único medio probatorio un informe psicológico realizado al señor Hernando Gómez en su lugar de residencia -calle 38 # 15-29 B/ San Pedro de Palmira-, signado por una profesional graduada en sicología según la tarjeta profesional con la cual se acreditó . En el mismo, da cuenta sobre las actuales circunstancias de salud, físicas y emocionales, así como el estado psicológico, atendiendo la ausencia de quien se refirió como su nieto Nicolás Mateo Gómez Mosquera; único proveedor de su manutención , cuidado y quien lo acompaña en las citas médicas y demás diligencias , por tratarse del padre de crianza del condenado, a raíz del fallecimiento del padre biológico.Radicación: 76-001-60-00-000-2023-00773-01 (76-01-60-00-199-2015-04008-00 SPOA matriz) Procesado: Nicolás Mateo Gómez Mosquera Delito: Concierto para delinquir agravado 8 ¡Comprometidos con la calidad! Calle 7 No. 14-32, Oficina 225 - Telefax mberting@cendoj.ramajudicial.gov.co

Evidentemente hay una situación de vulnera bilidad del señor Hernando Gómez independientemente de la relación de parentesco, pues la norma demanda es que además del algunos consanguíneos tenga “ bajo su cargo, afectiva, económica o

Evidentemente hay una situación de vulnera bilidad del señor Hernando Gómez independientemente de la relación de parentesco, pues la norma demanda es que además del algunos consanguíneos tenga “ bajo su cargo, afectiva, económica o socialmente, en forma permanente, …otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar …”; además su dicho en esa entrevista sicológica tampoco está desvirtuado; con todo, importa es la demostración fehaciente que ante la prisión intramural a la cual fue condenado el procesado, esta persona de la tercera edad de quien dice se hallaba bajo su exclusivo cuidado y protección antes de su captura, adolezca de la solidaridad de algún miembro de su familia que se encuentre obligado a dicho amparo.

Tal como lo ha señalado este Tribunal en ocasiones anteriores “la prisión domiciliaria por padre o madre cabeza de familia, busca proteger los derechos de los menores y personas mayores en situación de discapacidad a cargo del procesado cuando existe una relación de dependencia exclusiva, es decir, en los casos donde este es el único protector de aquellos . En ese orden de ideas, el funcionario judicial debe constatar la existencia de ese vínculo y la eventual afectación que podría conllevar la ausencia del miembro protector de la familia. Pero cuando dentro del entorno familiar, incluyendo la familia extensa, existen personas que por mandato legal o circunstancias materiales pueden suplir dicha audiencia, es claro que pierde su vigencia el riesgo protegido con esta modalidad de la prisión d omiciliaria. De modo que, entonces, el acusado pierde su calidad de jefe de hogar y la posibilidad de acceder al beneficio”2.

el riesgo protegido con esta modalidad de la prisión d omiciliaria. De modo que, entonces, el acusado pierde su calidad de jefe de hogar y la posibilidad de acceder al beneficio”2.

2 Sentencia del 20 de abril de 2018, acta 108, radicado 76520-61-00-000-202100002-01.Radicación: 76-001-60-00-000-2023-00773-01 (76-01-60-00-199-2015-04008-00 SPOA matriz) Procesado: Nicolás Mateo Gómez Mosquera Delito: Concierto para delinquir agravado 9 ¡Comprometidos con la calidad! Calle 7 No. 14-32, Oficina 225 - Telefax mberting@cendoj.ramajudicial.gov.co

En esta causa, se advierte que el procesado en la diligencia de arraigo informó un lugar de residencia diferente a la dirección de su abuelo - la del informe psicológico -, y principalmente, no mencionó la convivencia con el señor Hernando Gómez; aspecto sin ninguna explicación por el recurrente. Luego, de ser el caso, deberá acudir nuevamente al juez competente con nuevos elementos de prueba o solicitud de estudio sociológico por una entidad oficial, para reunir con rigor la prueba sobre esa condición que funde la viabilidad de la prisión domiciliaria.

Ahora bien, a efectos de garantizar el pleno goce de los derechos fundamentales del señor Hernando Gómez, atendiendo la conclusión del informe psicológico, donde consigna su avanzada edad; las condiciones de desamparo en que presuntamente se

Ahora bien, a efectos de garantizar el pleno goce de los derechos fundamentales del señor Hernando Gómez, atendiendo la conclusión del informe psicológico, donde consigna su avanzada edad; las condiciones de desamparo en que presuntamente se encuentra, con salud deteriorada sin apoyo de familia extensa, la judicatura ordena rá oficiar a la Secretaría de Bienestar y Desarrollo Comunitario de la Alcaldía Municipal de Guadalajara de Buga, a efectos de que se proceda a realizar estudio de la situación del seño r Hernando Gómez, y pueda ordenar su protección en alguno de los centros de bienestar para el adulto mayor; si las circunstancias particulares así lo ameritan.

En ese orden de ideas , se confirma la sentencia de primera instancia en lo que fue objeto de apelación.

Sin más consideraciones, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la LeyRadicación: 76-001-60-00-000-2023-00773-01 (76-01-60-00-199-2015-04008-00 SPOA matriz) Procesado: Nicolás Mateo Gómez Mosquera Delito: Concierto para delinquir agravado 10 ¡Comprometidos con la calidad! Calle 7 No. 14-32, Oficina 225 - Telefax mberting@cendoj.ramajudicial.gov.co

R E S U E L V E:

PRIMERO: Confirmar en lo que fue objeto de apelación la sentencia No.52 del 8 de septiembre de 2023 , mediante la cual el juzgado tercero penal del circuito

R E S U E L V E:

PRIMERO: Confirmar en lo que fue objeto de apelación la sentencia No.52 del 8 de septiembre de 2023 , mediante la cual el juzgado tercero penal del circuito especializado de Buga condenó a NICOLAS MATEO GÓMEZ a 53 meses de prisión y multa de 1.485 SMLMV, por la comisión de l delito de concierto para delinquir agravado , negando la prisión domiciliaria por padre cabeza de familia y permiso para trabajar.

SEGUNDO: Se ordena, por medio de la Secretaría de la Sala Penal , oficiar a la Secretaría de Bienestar y Desarrollo Comunitario de la Alcaldía Municipal de Guadalajara de Buga, para que verifique las condiciones de vida del señor Hernando Gómez, en presunto estado de vulneración, y, de ser el caso, gestione su ingreso en alguno de los centros de bienestar para el adulto mayor; si las circunstancias particulares así lo ameritan.

Contra esta sentencia de segunda instancia procede el recurso extraordinario de casación, el cual podrá interponerse conforme a los parámetros establecidos en el artículo 181 y 183 del Código de Procedimiento Penal.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los MagistradosRadicación: 76-001-60-00-000-2023-00773-01 (76-01-60-00-199-2015-04008-00 SPOA matriz) Procesado: Nicolás Mateo Gómez Mosquera Delito: Concierto para delinquir agravado 11 ¡Comprometidos con la calidad! Calle 7 No. 14-32, Oficina 225 - Telefax

Procesado: Nicolás Mateo Gómez Mosquera Delito: Concierto para delinquir agravado 11 ¡Comprometidos con la calidad!

Calle 7 No. 14-32, Oficina 225 - Telefax mberting@cendoj.ramajudicial.gov.co

MARTHA LILIANA BERTIN GALLEGO 76-001-60-00-000-2023-00773-01

JAIME HUMBERTO MORENO ACERO 76-001-60-00-000-2023-00773-01

ÁLVARO AUGUSTO NAVIA MANQUILLO 76-001-60-00-000-2023-00773-01