TSDJ BUG SP - 76-001-60-00-163-2020-0153-00-(02-06-2022)

JUSTICIA PENAL BUGA

AUTO INTERLOCUTORIO

SEGUNDA INSTANCIA

Código: GSP-FT-45 Versión: 1 Fecha de aprobación:

22/05/2012

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BUGA

SALA DE DECISIÓN PENAL

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JUAN CARLOS SANTACRUZ LÓPEZ

Magistrado Ponente

RADICACIÓN 76001-6000-163-2020-0153-00

ACUSADO JERSON DAVID LUGO RIAÑO Y OTRO

DELITO ACTO SEXUAL CON MENOR DE 14 AÑOS

Guadalajara de Buga, jueves dos (2) de junio del año dos mil veintidós (2022).

Aprobado según Acta. 179

1. OBJETO DEL PROVEÍDO

Corresponde a esta Instancia Colegiada resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa técnica del acusado JERSON DAVID LUGO RIAÑO, en contra de lo decidido por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Buenaventura, en audiencia preparatoria celebrada el día 25 de mayo de 2022, mediante la cual excluyó por ilegal, la prueba documental consistente en fotografías tomadas al l ibro de minuta de la Infantería de Marina con sede de Buenaventura.Rad: 76001-6000-163-2020-00153-00

2022, mediante la cual excluyó por ilegal, la prueba documental consistente en fotografías tomadas al l ibro de minuta de la Infantería de Marina con sede de Buenaventura.Rad: 76001-6000-163-2020-00153-00

Acusados: Jerson David Lugo Riaño Delito: Acto sexual con menor de 14 años

Decisión: Confirma

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2. ANTECEDENTES

Los hechos jurídicamente relevantes expuestos por la Fiscalía en el escrito de acusación, señalan que el día 3 de febrero de 2020, siendo las 19:35 horas en el Barrio Pueblo Nuevo, ubicado en la calle 1 Sur 7 -98 Galería Central de Buenaventura, los señores JERSON DAVID LUGO RIAÑO y DAYRON FRANCISCO BERNAL ZAMORA , realizaron tocamientos en los senos, cola y vagina sobre la menor K.Y.R.M. quien para la fecha de los hechos contaba con 11 años de edad.

Conforme con esta atribución fáctica, la Fiscalía imputó1 y acusó a JERSON DAVID LUGO RIAÑO y DAYRON FRANCISCO BERNAL ZAMORA , en calidad de coautores de la presunta comisión del delito de actos sexuales con menor de 14 años , previsto en el art ículo 209 de nuestro estatuto represor.2

2.1. Solicitud probatoria defensa.

En audiencia preparatoria celebrada el día 25 de mayo de 2022, la defensa del acusado JERSON DAVID LUGO RIAÑO solicitó el decreto entre otros medios de acreditación, de fotografías aportadas por su representado al libro

En audiencia preparatoria celebrada el día 25 de mayo de 2022, la defensa del acusado JERSON DAVID LUGO RIAÑO solicitó el decreto entre otros medios de acreditación, de fotografías aportadas por su representado al libro de minutas que reposa en el Infantería de Marina de Buenaventura, exponiendo sobre su pertinencia, conducencia y utilidad lo siguiente:

“También solicito señor Juez se tenga en cuenta las fotos aportadas por mi prohijado, donde previamente se evidencia que la anotación del libro de población de la Infantería de Marina , donde ehh , dicha información dista de la realidad sobre la denuncia formulada por la presunta víctima, entonces ehh, también se tiene evidencia, que ella se alleg ó previamente o con anterioridad a la ocurrencia de los hechos, de ese mismo álbum fotográfico que fue aportado por mi prohijado”.3

3. DECISIÓN IMPUGNADA

1 Formulación de imputación realizada el día 18 de febrero de 2020, ante el Juzgado 2 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Buenaventura. 2 Audiencia de formulación de acusación efectuada el día 17 de septiembre de 2020. 3 Récord (1:12:26)Rad: 76001-6000-163-2020-00153-00

Acusados: Jerson David Lugo Riaño Delito: Acto sexual con menor de 14 años

Decisión: Confirma

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Clausurada la intervención de las partes e interviniente, el Juez resolvió entre otras cosas, excluir por ilegal la referida prueba documental en tanto que el defensor no señaló con q ué testigo de acreditación la incorporaría a

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Clausurada la intervención de las partes e interviniente, el Juez resolvió entre otras cosas, excluir por ilegal la referida prueba documental en tanto que el defensor no señaló con q ué testigo de acreditación la incorporaría a la actuación, en virtud a que se trata de un elemento de carácter privado, además no se tiene conocimiento de quien lo elaboró.4

4. RECURSO

4.1. Recurrente

4.1.1. Defensa

La defensa del acusado JERSON DAVID LUGO RIAÑO se apartó de lo s argumentos de l a quo, al señalar según se alcanza a extract ar, que el referido elemento de persuasión “contiene la versión de la menor, sobre los presuntos actos sexuales, son distintos a la realidad de los que se denunciaron, e n el escrito de formulación de denuncia, incl uso sobre el mismo escrito de acusación, para que se acceda a dicha pretensión como tal”.5

4.2. No Recurrentes

4.2.1. Fiscalía

Afirmó que estaba de acuerdo con la postura del Juez.6

4.2.2. Representante de víctimas

Refirió que la defensa no sustentó la forma en que consiguió este elemento de prueba, quien lo elabor ó, como tampoco señaló las circunstancias de tiempo, modo y lugar de lo que pretende probar, además , una prueba documental debe ingresar con un testigo de acreditación.7

5. CONSIDERACIONES DE LA SALA

5.1. Competencia para decidir

4 Récord (32:39) 5 Récord (41:33) 6 Récord (43:13)

5. CONSIDERACIONES DE LA SALA

5.1. Competencia para decidir

4 Récord (32:39) 5 Récord (41:33) 6 Récord (43:13) 7 Récord (43:47)Rad: 76001-6000-163-2020-00153-00

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Esta Sala es competente para resolver el recurso de apel ación interpuesto en contra de la decisión adoptada por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Buenaventura, por mandato del artículo 34, numeral primero de la Ley 906 de 2004.

5.2. Problema jurídico a resolver

La Corporación debe establecer, si la sustentación planteada por la defensa al momento de solicitar el medio de conocimiento, “fotografías aportadas por su prohijado” y que fuera excluido por el Juez, cumplió con los requisitos de orden legal y de interpretación jurisprudencial para su debido decreto en audiencia preparatoria.

5.3. Deberes probatorios de las partes en el sistema penal acusatorio.

Sea lo primero indicar que dentro del nuevo Procedimiento Penal Ley 906 de 2004, de naturaleza “adversarial”, se tiene como una de sus finalidades distintivas, que las partes dentro de la actuación a delanten su tarea investigativa, es decir para la Fiscalía mediante actos de investigación descubra, recolecte, asegure elementos de prueba que contribuyan a sustentar su teoría del caso ante la autoridad judicial, de igual manera para la defensa se otorga esa posibilidad de adelantar pesquisas en favor y como

descubra, recolecte, asegure elementos de prueba que contribuyan a sustentar su teoría del caso ante la autoridad judicial, de igual manera para la defensa se otorga esa posibilidad de adelantar pesquisas en favor y como base probatoria de su estrategia.

Por tanto, las solicitudes probatorias con que pretenden respaldar la teoría del caso, deben someterse a las reglas previstas por el legislador, como es al momento del “descubrimiento probatorio”, el cual ha sido establecido por el legislador, para garantizar de un lado a la fiscalía como a la defensa, exhibir y poner a disposición de la contra-parte todos los elementos de convicción y evidencia física que poseen, para así preservar los principios de “igualdad de armas” y “lealtad procesal”, con el propósito que puedan preparar su teoría o estrategia que mejor se adecue a sus fines.8

8 Corte Suprema en radicado 36177 de 2011, reiterado en Rad. 54635 de 2019, expuso: “…su razón de ser se fundamenta en los principios de igualdad, lealtad, defensa, contradicción, objetividad y legalidad, lo cual permite que ninguno de los intervinientes se a sorprendido con los elementos de prueba que, posteriormente, pida su adversario para hacerlos valer en el juicio oral. De esa manera, se permite a la Fiscalía y defensa conocer oportunamente cuál es la evidencia sobre la cual su oponente edificará la teo ría del caso, con la finalidad de que se construya la estrategia para sacarla avante.Rad: 76001-6000-163-2020-00153-00

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finalidad de que se construya la estrategia para sacarla avante.Rad: 76001-6000-163-2020-00153-00

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De allí, que el actual sistema de manera “metódica y cronológica”, ha dispuesto una secuencia en torno del descubr imiento probatorio, es así como el titular de la acción penal, en la etapa de acusación, tiene la carga impositiva de “descubrir” los elementos materiales probatorios y evidencia física que tenga en su poder, así mismo, podrá solicitar a la defensa el descubrimiento de un medio de convicción, que pretenda hacer valer en el juicio, estableciéndose en este mismo acto que “cuando la defensa piense hacer uso de la inimputabilidad en cualquiera de sus variantes entregara a la fiscalía los exámenes periciales que le hubieren sido practicados al acusado” (artículo 344 ley 906 de 2004).

En cuanto al descubrimiento probatorio el artículo 356 ibídem, en desarrollo de la audiencia preparatoria, impone el deber a la defensa que “descubra sus elementos materiales probatorios y evidencia física” , para con posterioridad “la Fiscalía y la defensa enuncien la totalidad de las pruebas que se harán valer en la audiencia de juicio oral y público,” así las cosas, es claro que el descubrimiento de los elementos materiales probatorios y evidencia física, tienen su razón de ser dentro del actual esquema procesal penal, en aras de garantizar como lo ha enseñado la Corte Suprema de Justicia en múltiples pronunciamientos

de los elementos materiales probatorios y evidencia física, tienen su razón de ser dentro del actual esquema procesal penal, en aras de garantizar como lo ha enseñado la Corte Suprema de Justicia en múltiples pronunciamientos los “principios de igualdad, contradicción y lealtad”.

Es importante acotar en cumplimiento a las reglas trazadas por nuestro máximo Tribunal: “que el comportamiento de la defensa, en materia de descubrimiento, está sujeto, como así mismo se predica de la Fiscalía al principio de la lealtad; de allí, que la jurisprudencia haya precisado que en verdad al Juez le corresponde velar porque el descubrimiento que hace la Fiscalía sea oportuno y lo más completo posible, para facilitar a la defen sa el acceso real a los medios que utilizara aquella en contra del acusado y que similares reflexiones caben cuando el descubrimiento corresponda a la defensa”.9

En suma, el legislador fijó unos estadios para que la Fiscalía y Defensa, hagan el correspond iente descubrimiento de “los elementos materiales probatorios y evidencia física”, consagrando para la primera en la acusación y, para la segund a, en la audiencia preparatoria, sin desconocer que excepcionalmente se puede develar inclusive en la vista públ ica. Pero esos “elementos de prueba” deben entenderse como todo dato objetivo que

9 Corte Suprema de Justicia. Sentencia Radicado Nro. 25920 del 21 de febrero de 2007.Rad: 76001-6000-163-2020-00153-00

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legalmente se ha de incorporar al proceso, porque tiene la capacidad de producir un conocimiento cierto o probable de la causación de la conducta punible y de la responsabilidad del acusado.

Así mismo, le ordenó al Juez excluir “la práctica o aducción de medios de prueba ilegales, incluyendo las que se han practicado, aducido o conseguido con violación de los requisitos formales previstos en este Código”, según lo dispone el artículo 360 de la obra procedimental.

Justamente el deber probatorio en razón de la vigencia de la Ley 906 de 2004, representa para las partes una obligación cuyos parámetros se afianzan en el debido proceso, atendiendo lo preceptuado por el artículo 29 de la Constitución Política, donde, el ejercicio del derecho de defensa faculta al acusado a “presentar” pruebas y “controvertir” las que se alleguen en su contra.

Ese fundamento normativo derivado de la implementación del sistema penal oral acusatorio y de la obligación de garantizar la eficacia de la controversia probatoria en el marco de los distinguidos postulados, le permitió a la Corte Suprema de Justicia en su Sala de Casación Penal, dilucidar que atendiendo a la naturaleza adversarial del actual procedimiento, corresponde a la parte que formula una postulación probatoria, la carga de indicar las razones que orientan su solicitud y específicamente los motivos de conducencia, pertenencia y utilidad que impone su decreto, obligación que comporta otorgar argumentos claros y concretos a efectos de garantizar la adecuada comprensión de la petición.10

orientan su solicitud y específicamente los motivos de conducencia, pertenencia y utilidad que impone su decreto, obligación que comporta otorgar argumentos claros y concretos a efectos de garantizar la adecuada comprensión de la petición.10

Además, se debe acotar que la pertinencia de la prueba como regla general, tan solo se sustenta en el momento previsto en el artículo 357 ibidem, dada la preclusividad de los actos procesales, de ahí que, a la parte que incurra en errores o deficiencias argumentativas que impliquen la inadmisión de un medio de prueba por la no demostración de este requisito, no se le pueden aceptar rectificaciones que frent e a este aspecto se realic en en la sustentación del recurso ante el a quo.

10 Auto del 23 de mayo del año 2012 radicado 38.382.Rad: 76001-6000-163-2020-00153-00

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Con relación a la incorporación de documentos privados, para que adquiera la condición de prueba, debe ingresar al juicio oral a través de un testigo de acreditación en orden a validar y corroborar su origen, procedencia , autenticidad y garantizar consecuentemente su publicidad y debida confrontación y contradicción.11

Siendo así , la única vía idóne a para introducir documentos de carácter privado por las partes a la audiencia del juicio oral, es a través de un testigo de acreditación, para que, conforme a las reglas del debate, pueda alcanzar la condición de prueba, y esta exigencia se contempla desde el momento en

privado por las partes a la audiencia del juicio oral, es a través de un testigo de acreditación, para que, conforme a las reglas del debate, pueda alcanzar la condición de prueba, y esta exigencia se contempla desde el momento en que se lleva a cabo el descubrimiento probatorio, para la Fiscalía en la acusación – art336 y ss , y para la defensa en la preparatoria – artículo 356-2.

En cuanto a la presentación de elementos de prueba, que requieren testigo de acreditación, conforme a los derechos y obligaciones de las partes en el descubrimiento, se tiene que el canon 337 numeral 5, regula este tópico para la Fiscalía, que debe entenderse rige igualmente, para la defensa:

“El descubrimiento de las pruebas. Para este efecto se presentará documento anexo que deberá contener: (…) d) Los documentos, objetos u otros elementos que quieran aducirse, junto con los respectivos testigos de acreditación”.

En lo que respecta a los documentos públicos por gozar de la presunción de autenticidad, es viable que se incorporen al juicio oral y público, de manera directa por la parte interesada, sin que sea necesario un testigo con las calidades ya aludidas.

5.4. Caso concreto.

5.4.1. Limitación de la discusión.

En el asunto sometido a estudio, el Juez resolvió excluir por ilegal la prueba documental solicitada por la defensa del acusado JERSON DAVID LUGO RIAÑO, relacionada con unas fotografías tomadas a un libro de minutas de

11 CSPJSP-7732 – 2017, Rad, 46278, M.P. Luis Antonio Hernández Barbosa.Rad: 76001-6000-163-2020-00153-00

RIAÑO, relacionada con unas fotografías tomadas a un libro de minutas de

11 CSPJSP-7732 – 2017, Rad, 46278, M.P. Luis Antonio Hernández Barbosa.Rad: 76001-6000-163-2020-00153-00

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la Infantería de Marina de Buenaventura, por cuanto se desconoce con cuál testigo se incorporarán, cómo se recolectó y quien lo elaboró, dado que este es un elemento que no goza de presunción de autenticidad. Postura que fue apoyada por la Fiscalía y representante de víctimas.

Por su parte el defensor señaló en el recurso de apelación, que este elemento de persuasión contiene información que dista de la realidad de los hechos denunciados y atribuidos en el escrito de acusación.

5.4.2. Análisis de la Sala.

Con el referido marco de discusión, en principio se avizora que en estricto sentido el recurrente no atacó los argumentos expuestos por el Juzgador en la decisión cuestionada y, en esa medida, no es procedente decretar el medio de persuasión documental que solicita.

En efecto, al revisar los argumentos expuestos por el libelista en la fase de enunciación y sustentación del decreto de pruebas, no señaló con qu é testigo de acreditación pretendía incorporar la aludida prueba documental, incluso en la exposición del recurso de apelación, ni siquiera hizo alusión a este requisito.

La jurisprudencia de la sala penal, finalmente ha sostenido que

testigo de acreditación pretendía incorporar la aludida prueba documental, incluso en la exposición del recurso de apelación, ni siquiera hizo alusión a este requisito.

La jurisprudencia de la sala penal, finalmente ha sostenido que necesariamente para la incorporación de prueba documenta l12 en la dinámica de la Ley 906 de 2004, se requiere que se realice por conducto de un testigo de acreditación, con el fin de constatar su origen, autenticidad y legalidad, esto cuando se trata de documentos privados.

Obsérvese que, en la enunciación, momento inicial y oportuno para cumplir con el requisito legal por la defensa, el libelista expresó:

“como prueba documental, mapa fotográfico, que aport é sobre la minuta de novedades de la Brigada de Mari na de Buenaventura, del Municipio de Buenaventura del Valle del Cauca”.13

12 Conforme a lo dispuesto en el artículo 424 del C.P.P. las fotografías corresponden a esta clase de medio de conocimiento. 13 Récord (32:20)Rad: 76001-6000-163-2020-00153-00

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En la fase de sustentación del decreto del aludido medio de persuasión , adujo lo siguiente:

“También solicito señor Juez, se tenga en cuenta las fotos aportadas por mi prohijado, donde previamente se evidencia que la anotación del libro de población de la Infantería de Marina, donde ehh, dicha inf ormación dista de la realidad sobre la denuncia formulada por la presunta víctima,

mi prohijado, donde previamente se evidencia que la anotación del libro de población de la Infantería de Marina, donde ehh, dicha inf ormación dista de la realidad sobre la denuncia formulada por la presunta víctima, entonces ehh, también se tiene evidencia, que ella se alleg ó previamente o con anterioridad a la ocurrencia de los hechos, de ese mismo álbum fotográfico que fue aportado por mi prohijado”.14

Y ya en la sustentación del recurso de apelación, aclaró sobre el mencionado medio de acreditación que:

“contiene la versión de la menor, sobre los presuntos actos sexuales, son distintos a la realidad de los que se denunciaron, en el escrito de formulación de denuncia, incluso sobre el mismo escrito de acusación, para que se acceda a dicha pretensión como tal”.15

Visto el sustento del profesional , no es posible decretar este elemento de persuasión en tanto que, para su admisibilidad , la parte interesada debió de expresar de forma diáfana, con qué testigo de acreditación se pretende incorporar, para validar y corroborar su origen, procedencia , obtención, autenticidad y garantizar consecuentemente su contenido, publicidad, debida contradicción y confrontación.

La importancia de establecer en esta fase quien es el testigo, es que, para el debate probatorio en la fase de juicio oral , por medio del interrogatorio, se podrá verificar si el deponente tiene el conocimiento personal y directo (art. 402 C.P.P.) que le permita declarar que los documentos (fotografías) obtenidas por él, lo fueron de manera legal, y son lo que la parte aduce, así mismo, si se trata de originales o copias, como también relacionar los datos

402 C.P.P.) que le permita declarar que los documentos (fotografías) obtenidas por él, lo fueron de manera legal, y son lo que la parte aduce, así mismo, si se trata de originales o copias, como también relacionar los datos concernientes a su contenido.

En la intervención del profesional del derecho, se menciona de manera genérica que el procesado “aportó”16 el medio de conocimiento, es por esto, que no resulta acertado, como tampoco se podría dar por entendido, que

14 Récord (1:12:26) 15 Récord (41:33) 16 Aportar, según el diccionario de la Real Academia Española, significa dar, contribuir.Rad: 76001-6000-163-2020-00153-00

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quien “aportó” la prueba documental a la defensa, en este caso el procesado, sea la persona que va a cumplir la función de testigo de acreditación, en primer lugar, porque se debe tener presente los derechos y garantías que lo cobijan – guardar silencio, no autoincriminarse, y si bien, puede ofrecer su testimonio y/o pedir ser escuchado en juicio, lo cierto es que, el testigo de acreditación, por su rol y connotación en juicio , previamente debe ser enunciado y conocido por la contraparte de manera directa y clara , en cumplimiento del debido proceso probatorio, y además, para que ejecute a cabalidad su rol, con la técnica y propósito para la adecuada incorporación del medio suasorio, reitérese, el hecho de que el encartado en ejercicio de su

cumplimiento del debido proceso probatorio, y además, para que ejecute a cabalidad su rol, con la técnica y propósito para la adecuada incorporación del medio suasorio, reitérese, el hecho de que el encartado en ejercicio de su defensa material “aporte” medios cognoscitivos, no puede entenderse o derivarse, que fue la persona que los obtuvo, halló, encontró, elaboró, etc. y que pueda autenticar o brindar la suficiente información d el elemento, por esta razón, a quien corresponde evaluar las calidades del testigo para estos efectos, es a la parte , en este caso a la defensa y debe enunciarlodescubrirlo en la audiencia preparatoria, y exponerlo debidamente al momento de solicitar la prueba documental.

En ese sentido, es claro, que ese extremo, no cumplió con los presupuestos procedimentales que le son exigidos por el ordenamiento jurídico y la jurisprudencia, para que la prueba documental solicitada, la cual no goza de presunción de autenticidad, le fuera decretada en su favor, razón por la cual debe de ser excluida.

Conforme a lo expuesto, se confirmará la decisión objeto de apelación.

Las anteriores razones son suficientes para que el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Guadalajara de Buga, mediante su Sala de Decisión Penal,

6. R E S U E L V A

PRIMERO: Confirmar la decisión objeto de apelación.Rad: 76001-6000-163-2020-00153-00

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SEGUNDO: Notifíquese por la secretar ía de la Sala Penal de esta Corporación la presente decisión a las partes, por le medio excepcional previsto en el articulo 169 inciso 3 de la Ley 906 de 2004, indicándole contra ella no procede ningún recurso.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Los Magistrados,

JUAN CARLOS SANTACRUZ LÓPEZ 76001-6000-163-2020-00153-00

JOSÉ JAIME VALENCIA CASTRO 76001-6000-163-2020-00153-00

- CON PERMISOMARTHA LILIANA BERTÍN GALLEGO 76001-6000-163-2020-00153-00

Claudia Patricia Barbosa Sarria Secretaria Sala Penal