TSDJ BUG SP - 76-001-60-00-193-2021-07356-01-(25-07-2022)

JUSTICIA PENAL BUGA

SENTENCIA DE

SEGUNDA INSTANCIA

Código: GSP-FT-45 Versión: 1 Fecha de aprobación:

22/05/2012

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BUGA

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrada Ponente:

MARTHA LILIANA BERTÍN GALLEGO.

Radicación: 76001-60-00193-2021-07356-01

Buga, Valle, veinticinco (25) de julio de dos mil veintidós (2.022) Aprobado según Acta No.225

1. OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO

Se procede a resolver el recurso de apel ación interpuesto por la Defensa y la representante de víctimas contra la sentencia No.28 del 28 de junio de 2022 proferida por el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Palmira, por medio de la cual condenó, por vía de preacuerdo, a Jhon David Cardona Betancourt a la pena principal de 93 meses y 24 días de prisión por el delito de Feminicidio en grado de tentativa, s in concederle subrogados ni sustitutos penales.

2. ANTECEDENTES

2.1.- El 20 de septiembre de 2021, ante el Juzgado 33° Penal Municipal con función de control de garantías de Cali, la Fiscalía formuló imputación contra Jhon David Cardona Betancourt, en los siguientes términos:

“Jhon David, de lo que recolectó la Fiscalía se encuentran los siguientes hechos jurídicamente relevantes, para que usted ponga mucha atención y quede plenamente

Betancourt, en los siguientes términos:

“Jhon David, de lo que recolectó la Fiscalía se encuentran los siguientes hechos jurídicamente relevantes, para que usted ponga mucha atención y quede plenamente enterado de lo que le voy a informar. Se establece que el día 22 de agosto del año 2021,Radicado: 76001-60-00193-2021-07356-01

Procesado: Jhon David Cardona Betancourt Delito: Feminicidio en grado de tentativa.

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usted Jhon David Cardona Betancourt citó a la señora Angie Valentina López Tiusaba a comer, a cenar, ello porque tenían la intención de resolver unas desavenencias personales surgidas dada la vida en pareja que tenían ustedes ya que en esa relación habían existido unas circunstancias precedentes de violencia física, psicológica y sexual y entre otras violencias que habían desarrollado y habían generado estas desavenencias entre usted señor Cardona y la señora Angie Valentina. Ese día cuando se citaron, cuando ustedes quedaron o acordaron verse, usted la recogió en un vehículo particular y mediante engaños usted la llevó hacia un sector de la vía Cali – aeropuerto, en horas de la noche, esto es, cuando hablamos de horas de la noche estamos ha blando entre las 23:00 y las 24:00 horas, usted la lleva hasta ese sector de la vía Cali – aeropuerto con la intención de, al parecer, recoger a un amigo, situación que nunca se suscitó y que pues usted la lleva hasta ese lugar y ese lugar a esa hora y esa vía es un lugar deshabitado, desolado y en ese lugar usted en forma premeditada la lesiona con elemento contundente, en este caso usted comienza a propinarle golpes con sus manos,

pues usted la lleva hasta ese lugar y ese lugar a esa hora y esa vía es un lugar deshabitado, desolado y en ese lugar usted en forma premeditada la lesiona con elemento contundente, en este caso usted comienza a propinarle golpes con sus manos, posteriormente la trata de ahorcar generando mecanismos de asfixia y poster iormente la arroja del vehículo en movimiento para impactar, esta mujer, al caer del vehículo, con una buseta que transitaba por el lugar. Esto qué le generó a Angie Vanessa. Le generó una multiplicidad de politraumatismos o politraumatismos en su cuerpo q ue puso en riesgo no solamente su salud, no solamente su integridad personal y que además de ello pues la gravedad de esos golpes comprometió la vida de quien hasta hace pocos días fuera su compañera sentimental. Precisamente, a raíz de esas circunstancias de violencia precedente, en donde ella fue víctima de un ciclo de violencia c íclicos, psicológico y sexual por parte de usted, pues a raíz de eso fue que se terminó la relación y por eso usted el día de los hechos, en este caso, el día 22 de agosto del año 2021, en ese lugar, como ya le indiqué, en frente del aeropuerto, más exactamente en la rotonda de la vía Cali – aeropuerto, usted le genera todos estos actos de violencia para efectos de lacerarla, lesionarla, afectar la salud, la integridad personal y comprometer la vida de esta persona. Todo lo anterior, pues, aprovechando esa condición, o aprovechando, o mejor, una condición que aprovechó usted, Cardona, para violentarla y afectarla gradualmente y en asenso hasta el punto de atentar contra su vida, en este caso, ese

esta persona. Todo lo anterior, pues, aprovechando esa condición, o aprovechando, o mejor, una condición que aprovechó usted, Cardona, para violentarla y afectarla gradualmente y en asenso hasta el punto de atentar contra su vida, en este caso, ese suceso ocurrido el día 22 de agosto, como la culminación de todas esas violencias, de todas esas agresiones previas que contra ella se cometió. El hecho, Jhon David, de usted haber generado este acto de violencia en contra de su excompañera sentimental, en contra de aquella persona que tuvo, al menos temporalmente, una relación íntima y personal, y frente a la cual usted, en precedencia, cometió actos de violencia física, sexual y psicológica, pues tengo que decir que usted, muy probablement e pudo haber incurrido en un delito que está regulado en el Código Penal hoy en día como delito autónomo e independiente, exactamente el artículo 104A del Código Penal que fue adicionado por la Ley 1761 de 2015 artículo 2 y que hace relación al delito de Feminicidio que indica que quien causare la muerte a una mujer por su condición de ser mujer o por motivos de su identidad de género podrá incurrir en una pena de 250 a 500 meses. En este caso, lo que nos permite establecer, además de algunos aspectos impor tantesRadicado: 76001-60-00193-2021-07356-01

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frente a una precedencia de violencia en contra de esta mujer, lo que nos permite establecer como criterio auxiliar frente a que efectivamente estamos frente a un feminicidio, es, primero, esa intención que existía de matar, ya que usted

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frente a una precedencia de violencia en contra de esta mujer, lo que nos permite establecer como criterio auxiliar frente a que efectivamente estamos frente a un feminicidio, es, primero, esa intención que existía de matar, ya que usted premeditadamente llevó a esta joven Angie Valentina López Tiusaba a ese lugar solitario, a ese lugar desolado en horas de la noche y en ese lugar fue que usted la violentó. Entonces aquí estamos hablando de que usted muy probablemente usted es el autor de este delito de Feminicidio como lo regula el artículo 104 A pero dentro del marco de los literales A y E, y por qué dentro del marco de los literales A y E, porque el literal A del artículo 104 A nos indica que se debe entender que hay feminicidio en el siguiente caso: cuando tener o haber tenido una relación familiar íntima o de convivencia con la víctima, de amistad o de compañerismo o de trabajo y ser perpetrador de un ciclo de violencia física, sexual, psicológica o patrimonial que antecedió al crimen contra ella. En este caso estamos hablando que efectivamente, de acuerdo con los elementos materiales probatorios y evidencia física, se presentó actos de violencia precedente en contra de la señora Valentina y que esos hechos de violencia precedente fueron de carácter físico, sexual y psicológico, pero además de ello, cuando hablamos de un ciclo de violencia, tenemos que decir que usted en muchas ocasiones o al menos en una ocasión siempre se mostró arrepentido, siempre le indicó a ella que lo perdonara y que todo iba a volver a la normalidad y que usted no iba a volver a violentarla, pero por el contrario lo que sucedió es que se generó un nuevo hecho de violencia, esto es lo que

todo iba a volver a la normalidad y que usted no iba a volver a violentarla, pero por el contrario lo que sucedió es que se generó un nuevo hecho de violencia, esto es lo que se conoce entonces como un ciclo de violencia y en este caso, pues al menos en una ocasión, según lo relata Valentina, se presentó esta situación, entonces por esta razón tenemos que decir que estamos frente a un Feminicidio de acuerdo al artículo 104 A literal A, pero además también tenemos que indicar que el literal E también nos amplía mucho este panorama de lo que tiene que ver con el Feminicidio ya que el literal E nos dice que existan antecedentes o indicios de cualquier tipo de violencia o amenaza en el ámbito doméstico, familiar, laboral o escolar por parte del sujeto activo en contra d e la víctima o de violencia de género cometida por el autor contra la víctima, independientemente de que el hecho haya sido denunciado o no. En este caso ella nos manifestó de la presencia y la existencia de varios hechos de violencia física, porque ella fue limitada en su movilidad, se le limitó en su celular, se la agredió sexualmente, se le agredió también psicológicamente. Todos estos actos, todos estos hechos, todas estas conductas pues nos están apuntando a que efectivamente, en este caso, se da un delito de Feminicidio ya que en muchas ocasiones usted le manifestó que la odiaba, pero más allá de que la odiaba, que usted era una persona muy celosa y que todo este cúmulo de actos de violencia precisamente se daba por esa condición de celos que usted mantenía en contra de Angie Valentina López. En este caso también tenemos que tener en cuenta, como lo ha descrito la Fiscalía, que de estos hechos se puede advertir que

de actos de violencia precisamente se daba por esa condición de celos que usted mantenía en contra de Angie Valentina López. En este caso también tenemos que tener en cuenta, como lo ha descrito la Fiscalía, que de estos hechos se puede advertir que estamos frente a un delito de Feminicidio, pero con circunstancias de agravación punitiva. En este caso el artículo 104 B nos desarrolla varios puntos para establecer cuándo se debe entender que un Feminicidio tiene una circunstancia de agravación y en este caso entonces la que contempla la Fiscalía tiene que ver con la del literal G, el literalRadicado: 76001-60-00193-2021-07356-01

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G del artículo 104 B nos habla de que se debe entender que hay un agravante en razón a las circunstancias de agravación punitiva descritas en los numerales 1 , 3, 5, 6, 7 y 8 del artículo 104 de este Código. Entonces cuando nos vamos al artículo 104 encontramos que el numeral 7 del artículo 104 es el que se puede ajustar como circunstancia de agravación. Qué dice ese numeral 7 del artículo 104: Colocando a la víctima en situación de indefensión o inferioridad o aprovechándose de esta situación. En este caso considera la Fiscalía que sí se presenta esta circunstancia porque cuando analizamos los hechos observamos que sí se colocó a la víctima en situación de indefensión. Por qué razón. Porque a ella se la cita de manera engañosa, supuestamente para resolver un problema que tenían y además de eso se la lleva hasta el sector del aeropuerto, sector distante de donde cualquiera de ustedes dos vivía, se la

indefensión. Por qué razón. Porque a ella se la cita de manera engañosa, supuestamente para resolver un problema que tenían y además de eso se la lleva hasta el sector del aeropuerto, sector distante de donde cualquiera de ustedes dos vivía, se la lleva a un lugar solitario, de noche, lugar desolado, donde en ese momento, a esa hora hay muy poco tránsito de vehículos y de personas. Es probable que en horas del día se dé una constante y permanente tránsito de personas y de vehículos, pero a esa hora no era tanto el tránsito de este tipo de vehículos o de personas, entonces considera la Fiscalía que usted s í coloca a la víctima en situación de indefensión, que usted premeditadamente la llevó hasta allá con la intención de lesionarla y afectarla en su integridad e inclusive atentar en contra de su vida. Entonces usted coloca a la víctima en situación de indef ensión ya que se la lleva a ese lugar desolado, deshabitado, una vía intermunicipal, a altas horas de la noche, ella se encontraba confiada, inerme e indefensa, por lo menos en principio, y usted siendo conocedor de esa situación de indefensión, usted ya l a tenía allá en ese lugar, pues aprovecha para agredirla gravemente. Mire que en varias ocasiones, no solamente una, se la lesiona con sus golpes; luego se la lesiona tratando de generar mecanismos de asfixia o lo que se conocer comúnmente como ahorcarla y además de eso luego la subió nuevamente al carro la llevó dándole vueltas a la rotonda que queda al frente, o a la glorieta que queda al frente del aeropuerto, y luego más adelante cuando ella trata de abrir la puerta y

carro la llevó dándole vueltas a la rotonda que queda al frente, o a la glorieta que queda al frente del aeropuerto, y luego más adelante cuando ella trata de abrir la puerta y bajarse del vehículo, usted lo que hace es empujarla, arrojarla hacia la vía pública y ahí es cuando pasa una buseta y la golpea generándole politraumatismos, pero además de eso usted más adelante se detiene, se baja del vehículo, y viene a continuar o querer continuar golpeándola para efectos de consumar, esos actos de agresión y de violencia en contra de esta víctima y allí pues gracias a la acción del mismo busetero que se encontraba allí y se había detenido fue que se impidió la realización o la culminación de estos actos de violencia. (…) Entonces aquí cuando hablamos de un Feminicidio agravado pero en el grado de tentativa, porque la señora no perdió la vida, pues tenemos que estar hablando de una pena de 500 a 600 meses de prisión, pero como se trata de un delito tentado, pues tenemos que atenernos a lo que dice el artículo 27 y que indica que en este caso la pena no va a superar la mitad del mínimo ni las tres cuartas partes del máximo, entonces la pena, en este caso, Jhon David, que se le podría a usted imponer como probable autor de esta conducta delictiva, es de un mínimo de 250 meses a 400 meses de prisión…”.Radicado: 76001-60-00193-2021-07356-01

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En esta audiencia se legalizó la captura de John David Cardona Betancourt y se dispuso

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En esta audiencia se legalizó la captura de John David Cardona Betancourt y se dispuso la cancelación de la orden de captura que se había librado en su contra. Asimismo, el Juzgado decidió acceder a la imposición de medida de aseguramiento de detención preventiva intramuros.

2.2.- La Fiscalía presentó escrito de acusación y fue asignado al Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Palmira. Este Despacho, luego de algunos aplazamientos, instaló audiencia de formulación de acusación el 5 de abril de 2022, pero se varió su objeto a la verificación del preacuerdo presentado p or la Fiscalía a través de un acta, la cual contiene una relación fáctica y el correspondiente convenio, en los siguientes términos:

“Hechos jurídicamente relevantes: El día hoy 22de agosto de 2021 siendo aproximadamente las 23:40:00horas, en la glorieta del aeropuerto de Palmaseca de Palmira -Valle del cauca el señor Jhon David Cardona Betancourt identificado con cédula de ciudadanía nro.1.192.805.068 de Cali, ataco con propósito de matar a su compañera permanente Angie Valentina López Tiusaba identificada con cédula de ciudadanía número 1.151.970.136 de Cali Valle, inicialmente pegándole puños en su cara, halándola del cabello, golpeándola y luego agarrándola por el cuello tratando de asfixiarla. Luego el agresor pone en movimiento e l vehículo que conducía marca Ford

cara, halándola del cabello, golpeándola y luego agarrándola por el cuello tratando de asfixiarla. Luego el agresor pone en movimiento e l vehículo que conducía marca Ford fiesta sedan de placas ehu -948e, ingresan al aeropuerto, salen nuevamente a la glorieta, donde daba varias vueltas, detiene el vehículo que conducía, la víctima abre la puerta con el fin de bajarse y en ese momento el a gresor la empuja con el vehículo en movimiento y la víctima salió despedida golpeándose contra el pavimento y una buseta que se encontraba allí detenida, luego el agresor se baja de su vehículo y sigue golpeando a la víctima, y sufre fuertes golpes en varias partes, colocando en peligro la vida de la víctima, posterior a eso fue auxiliada por las personas que se encontraban en ese lugar y llevada posteriormente a un centro hospitalario donde le brindaron atenc ión en salud, la estabilizaron y lograr on salvarle la vida. E l agresor huyó del lugar de los hechos dejando aband onada a la víctima, como quiera que fue agredido por las personas que se encontraba en ese lugar por estar golpeando a la víctima después de haberla tirado del vehículo ya menciona do y en movimiento. Este comportamiento del agresor estuvo motivado por los celos, el maltrato físico y psicológico anterior (intentoRadicado: 76001-60-00193-2021-07356-01

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agredirla anteriormente con un arma cortopunzante y la amenazó de muerte), el poder

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agredirla anteriormente con un arma cortopunzante y la amenazó de muerte), el poder y la subordinación a que sometió a su compañera permanente e íntima Angie Valentina López Tiusaba durante el tiempo que duró la relación de vida común, consistente en no permitirle relacionarse con sus amigos (as), controlando sus llamadas a celular y el deber informarle sobre todas sus actividades personales

La fiscalía , en concordancia con el acto de imputación y de acuerdo a los hechos jurídicamente relevantes, acusa al señor JHON DAVID CARDONA BETANCOURT en calidad de autor por el delito de FEMINICIDIO SIMPLE TENTADO (artículo 104A, literales A, E, artículo 27 del CP), con pena mínima de ciento veinticinco (125) meses de prisión y una máxima de trescientos setenta y cinco (375) meses de prisión; a título de autor en modalidad dolosa. La fiscalía le concede como beneficio la rebaja de la mitad del medio establecido en el artículo 351 del CPP y artículo 5 de la ley 1761 de 2015, que plantea la rebaja del medio del medio, es lo mismo qu e decir la cuarta parte. La cuarta parte de la pena mínima de ciento veintici nco (125) meses de prisión quedando así una pena preacordada de prisión a imponer de noventa y tres (93) meses y veinticuatro (24) días de prisión.”

La víctima manifestó comprender los términos del preacuerdo, pero solicitó que se le

quedando así una pena preacordada de prisión a imponer de noventa y tres (93) meses y veinticuatro (24) días de prisión.”

La víctima manifestó comprender los términos del preacuerdo, pero solicitó que se le permita recibir asesoría por parte de un representante judicial, por lo cual se suspendió el acto público.

2.3.- El 28 de junio de 2022, prosiguió la anterior vista pú blica. El Juzgado le impartió legalidad al preacuerdo presentado por el ente acusador. Igualmente, se adelantó la audiencia de individualización de la pena y se emitió la correspondiente sentencia condenatoria. La defensa apeló lo referente a la negación de la prisión domiciliaria.

3. DECISIÓN IMPUGNADA

En lo que fue objeto de apelación, la titular del Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Palmira, realizó las siguientes consideraciones:Radicado: 76001-60-00193-2021-07356-01

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“…esa retractación que se pretende poner de presente con la víctima, para mí no tiene efectos cuando aquí le dimos aprobación a un preacuerdo en los términos de los hechos imputados con la calificación jurídica imputada y con el aval, incluso, de la víctima, quien dijo que estaba conforme con ese preacuerdo, lo mismo que el procesado. Entonces esa situación considero, en el trámite del 447 que es el que se me trajo y en el que estamos, no tiene relevancia frente a subrogados penales. Tenemos entonces que la

dijo que estaba conforme con ese preacuerdo, lo mismo que el procesado. Entonces esa situación considero, en el trámite del 447 que es el que se me trajo y en el que estamos, no tiene relevancia frente a subrogados penales. Tenemos entonces que la víctima fue indemnizada, sí, eso sí será objeto de pronunciamiento cuando me vaya a referir a perjuicios; sin embargo, ese análisis de todo lo subjetivo que me ha traído la defensa, como es que su prohijado tiene arraigo; que tiene una oportunidad laboral; que tiene toda la intención de cambiar… que tiene un arraigo no lo desconozco; que el procesado tiene intención de cambiar, no lo desconozco; que está reconociendo sus errores, no lo desconozco. Es que aquí hay una prohibición legal expresa, o más bien un requisito, no es una prohibición sino un requisito legal expreso del artículo 38B, que es el que ha hecho alusión la fiscalía y frente al cual yo no avizoro ningún otro tipo de interpretación al que nos trae nuestro Código Penal y es que para conceder la prisión domiciliaria, el primer requisito es que la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley sea de 8 años de prisión o menos. Ese primer requisito objetivo, el análisis de este, considera el despacho que me releva de h acer todo el análisis subjetivo que han pretendido se haga por esta funcionaria en esta audiencia, porque si yo voy a abordar ese primer requisito yo de entrada avizoro que no es procedente el subrogado penal de la prisión domiciliaria porque es que aquí estamos imponiéndole al ciudadano una pena por un delito cuya pena mínima es de 250 meses de prisión y que si a ella le incluimos el amplificador de la tentativa al tipo penal como lo

es procedente el subrogado penal de la prisión domiciliaria porque es que aquí estamos imponiéndole al ciudadano una pena por un delito cuya pena mínima es de 250 meses de prisión y que si a ella le incluimos el amplificador de la tentativa al tipo penal como lo ajustó la fiscalía, pues no quedamos con una pena mínima de prisión por e sa conducta punible que a usted se le endilgó de 125 meses que si la traducimos a años para que esto nos permita hacer el análisis del subrogado de la prisión domiciliaria, artículo 38B numeral 1° y concluir si esa pena mínima de esa conducta punible super a o no los 8 años de prisión, pues fácilmente, matemáticamente concluimos que lo supera. Es decir, aquí no vamos a tener en cuenta la pena que usted pactó señor Jhon David y defensor, aquí es claro y ya voy a traer a cita la jurisprudencia de nuestra honorable Corte Suprema de Justicia, en cuanto al tratamiento de los subrogados penales en materia de preacuerdos y es que aquí usted aceptó los cargos por un Feminicidio simple tentado,Radicado: 76001-60-00193-2021-07356-01

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tiene una pena mínima de 125 meses de prisión que supera ese requisito obj etivo mínimo de el numeral primero del 38 B, es decir, a usted se le está imponiendo una sentencia por una conducta punible que tiene una pena mínima que supera 8 años de prisión, que usted finalmente producto de la negociación o fruto del preacuerdo, la pena le esté quedando en este momento en 93 meses, 24 días, esto es producto de la

sentencia por una conducta punible que tiene una pena mínima que supera 8 años de prisión, que usted finalmente producto de la negociación o fruto del preacuerdo, la pena le esté quedando en este momento en 93 meses, 24 días, esto es producto de la negociación, el producto del beneficio que usted obtuvo, pero esto no cambia la ilicitud de los actos que usted realizó, el tipo penal al que se ajusta, la aceptación de carg os que usted hizo, esos aspectos cuantitativos que finalmente resultaron ser la pena de 93 meses, 24 días, pues son con relación, o más bien, respecto de ese beneficio, pero los cargos por usted aceptados y la conducta punible por la cual se le va a impone r una sentencia condenatoria, es el tipo penal de Feminicidio simple tentado y ese requisito objetivo del 38B numeral 1°, estima este Despacho no se cumple...”.

Atendiendo lo antes expuesto, negó el sustituto de la prisión domiciliaria y dispuso que el s entenciado deberá purgar la pena impuesta de manera intramural en el centro carcelario que disponga el INPEC.

4. RECURSOS

4.1.- Apoderada de víctima.

“Como representante de Angie Valentina, informo que no estoy de acuerdo con el planteamiento de su señor ía y se aclara que para hacer un preacuerdo hubo una variación, evidentemente. Es importante dar a conocer que no estoy con la defensa, actúo de acuerdo a los intereses de la víctima y considero que es importante la voluntad de ella. En este caso, en este orden de ideas, ella ha argumentado, que esta medida resulta lesiva para la vida en general, de los dos, que su deseo no es verlo en una cárcel,

de ella. En este caso, en este orden de ideas, ella ha argumentado, que esta medida resulta lesiva para la vida en general, de los dos, que su deseo no es verlo en una cárcel, que se solicita que, por su buen arraigo, por su proceso terapéutico y todos los acontecimientos presentados como la reparación, el perdón, la no repetición, se le brinde oportunidad de reincorporarse a la vida social, de también que pueda seguir cumpliendo con sus obligaciones”.Radicado: 76001-60-00193-2021-07356-01

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4.2.- Defensa.

“…esta defensa considera que, si bien es cierto, el planteamiento de la negociación que se hizo con la Fiscalía General de la Nación en cuanto a la aplicación de lo que tiene que ver con la pena, quedó una pena de 93 meses, 24 días, que efectivamente se debe de dar ese beneficio es sobre la pena que se negoció en el preacuerdo. Es así que ustedes mismos honorables Magistrados del Tribunal Superior de aquí de Cali, conceden en la sentencia SA # 042, radicado 760016000193201736918-01… y da esta sentencia del Tribunal el 17 de octubre de 2018, donde le dan el beneficio de la prisión domiciliaria al señor… Le solicita esta defensa a los honorables Magistrados hacer una ponderación de análisis de efectivamente este primer pronunciamiento y en lo que dijo la señora juez A-quo respetable en su disenso, pues se pondere y se analice desde el punto de vista de esta sentencia del Tribunal, abro comillas, donde en esta sentencia

ponderación de análisis de efectivamente este primer pronunciamiento y en lo que dijo la señora juez A-quo respetable en su disenso, pues se pondere y se analice desde el punto de vista de esta sentencia del Tribunal, abro comillas, donde en esta sentencia dice “se violó el principio de legalidad y el debido proceso, en grado de tentativa, dispositivo amplificador del tipo que altera los extremos punitivos de la conducta y que debe ser tenido en cuenta como factor modificador de la punibilidad abstracta”, tal como lo señaló y en esta misma sentencia 042 del Tribunal Superior de Cali, nombran también otra sentencia que es el radicado 30.539 del 18 de noviembre de 2008, donde ya la Corte Suprema de Justicia ha tenido postura en el tema del tipo penal directo y el tipo penal indirecto y en la negociación que se hace con la Fiscalía General de la Nación, para efectos de tener en cuenta la pena que se pacta dentro de los preacuerdos. Si bien es cierto, dentro de esta misma sentencia del honorable Tribunal Superior de Cali dice que no se puede crear una prohibición que no existe y llamo la atención a las vo ces de esta sentencia del Tribunal para que analicen de hondo todo el material o el elemento material probatorio que hizo traslado la defensa para cumplir con ese requisito de la prisión domiciliaria exigible en el artículo 38B. También lo manifestó la hon orable Corte Suprema de Justicia en la SP16907 -2016, radicado 46.684 del 23 de noviembre de 2016, donde se concede la prisión domiciliaria, basado no en el tipo penal directo, sino en la pena fijada en el preacuerdo, que es el tema que nos compete hoy con el señor Jhon David Cardona, donde efectivamente, si se hace ese análisis tiene el derecho a

2016, donde se concede la prisión domiciliaria, basado no en el tipo penal directo, sino en la pena fijada en el preacuerdo, que es el tema que nos compete hoy con el señor Jhon David Cardona, donde efectivamente, si se hace ese análisis tiene el derecho a que se le de ese beneficio dado por la ley, dado por la norma y la constitución…”.Radicado: 76001-60-00193-2021-07356-01

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No recurrente.

El Fiscal señaló que la discusión suscitada con el recurso no ha sido pacífica porque en anteriores decisiones de la Corte Suprema de Justicia y del Tribunal Superior de Cali se había considerado que la pena que se debe tener en cuenta para verificar el cumplimiento de los requisitos del sustituto penal es la pactada en el preacuerdo y no en la ley. En todo caso, dijo, la sentencia SP359-2022, la alta Corporación se apartó de esos criterios anteriores y volvió a la postura que la pena fijada en la Ley para el delito por el cual se impone condena, es el que marca el cum plimiento o no del requisito objetivo dispuesto en el artículo 38B del Código Penal. Por tanto, considera ajusta a la legalidad la sentencia apelada y pidió que se confirme.

5. CONSIDERACIONES

5.1.- Competencia.

Le corresponde a la Corporación en esta sección de su sala penal, asumir la segunda instancia de la sentencia condenatoria apelada, por cuanto fue proferida por el juzgado séptimo penal del circuito de Palmira, adscrito este Distrito Judicial y respecto del cual

Le corresponde a la Corporación en esta sección de su sala penal, asumir la segunda instancia de la sentencia condenatoria apelada, por cuanto fue proferida por el juzg