TSDJ BUG SP - 76-001-60-00-199-2013-01249-01-AC-407-17-(03-11-2017)

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JUSTICIA PENAL

BUGA

AUTO INTERLOCUTORIO

SEGUNDA INSTANCIA ERES

ÉTICA

Código:

GSP-FT-49

Versión: 1

Fecha de aprobación: 22/05/2012

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BUGA

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrada Ponente MARTHA LILIANA BERTÍN GALLEGO Radicación: 76001-6000-199-2013-01249-01 /AC-407-17

Partes: Ramiro Andrés Ortega Piedrahita -acusadoDr. Jesús Hernán Trujillo Rebolledo -DefensaFiscal Décimo Especializado de Cali.

Ciudad y fecha: Guadalajara de Buga tres (3) de noviembre de dos mil diecisiete

(2017). Aprobado según Acta No. 262

1. OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Resolver el recurso de apelación interpuesto por el delegado de la Fiscalía Cuarta Especializada de Cali, en contra del auto del 23 de octubre de 2017 a través del cual el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Buga, resolvió improbar el preacuerdo suscrito entre las Partes. 2

2. ANTECEDENTES 2.1.- El 30 de noviembre de 2015, la Fiscalía Cuarta Especializada de Cali, radicó escrito de acusación en contra del señor RAMIRO ANDRÉS ORTEGA PIEDRAHITA, por los delitos de Concierto para delinquir agravado (con fines de narcotráfico) -art. 340 inc. 2o del C.P.-, en concurso con Fabricación, tráfico o porte de estupefacientespor los delitos de Concierto para delinquir agravado (con fines de narcotráfico) -art. 340 inc. 2o del C.P.-, en concurso con Fabricación, tráfico o porte de estupefacientesart. 376 ibídem-, por los siguientes hechos concretados por el juez así:Radicación: 7600i-6000-199-2013-01249-0i/AC-407-17

Acusado: Ramiro Andrés Oriega Piedrahita Delito: Concierto para delinquir en concurso heterogéneo con Tráfico de estupefacientes “Los hechos jurídicamente relevantes hacen referencia a que el señor RAMIRO ANDRÉS ORTEGA PIEDRAHITA, conformó una organización criminal en conjunto con otras personas para el expendio de sustancia alucinógena en la

ciudad de Paimira entre las carreras 35 a 37 y calle 36 y 37 A, a partir del 12 de octubre de 2013. Que incurrió en las conductas de Tráfico de estupefacientes los días 4 y 5 de diciembre respectivamente en el cual expendió 4 mg y 0.23 mg de cocaína respectivamente, motivo por el cual le formuló la fiscalía imputación por los delitos de Concierto para delinquir agravado en concurso con Tráfico de estupefacientes contemplado en los artículos 340 inciso 2o y 376 del código de las penas”. 2.2.- La acusación le correspondió al Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Buga. El 4 de mayo de 2016, la Fiscalía delegada radicó en el despacho de conocimiento acta de preacuerdo1 2 , consistente en reconocerle al acusado la circunstancia de marginalidad, ignorancia y extrema pobreza contemplada en el

despacho de conocimiento acta de preacuerdo1 2 , consistente en reconocerle al acusado la circunstancia de marginalidad, ignorancia y extrema pobreza contemplada en el artículo 56 del Código Penal, dejando así una pena definitiva de cuarenta y ocho (48) meses de prisión y multa equivalente a novecientos seis (906) salarios mínimos legales mensuales vigentes. 2.3.- Luego de numerosos aplazamientos2, el 23 de octubre de 2017 se llevó a cabo la audiencia de acusación en donde se presentó por el delegado del ente acusador los términos del acuerdo pactado con la Defensa, los cuales no fueron aceptados por el titular del despacho de conocimiento, resolviendo improbar el preacuerdo, decisión que fue objeto de alzada por la Fiscalía exclusivamente. El Aquo llamó la atención frente a la forma en que se llevó a cabo el proceso de dosificación punitiva. 1 Folio 42 y 43 de la carpeta. 2 Ver las diferentes solicitudes de aplazamiento escritas presentadas por la defensa técnica, y algunas coadyuvadas por la Fiscalía folios 15 y 15, 22, 30,44,49, 56, 73 y 80, dos más por causa atribuidle al despacho y otras dos por omisión en el traslado del acusado. 2Radicación: 76001-6000-199-2013-01249-01/AC-407-17

Acusado: Ramiro Andrés Ortega Piedrahita Delito: Concierto para delinquir en concurso heterogéneo con Tráfico de estupefacientes

3. AUTO APELADO Señaló el juez A-quo, como fundamento de su decisión que las normas sustanciales que gobiernan la tasación de las penas, no se pueden desconocer arbitrariamente, ni

3. AUTO APELADO Señaló el juez A-quo, como fundamento de su decisión que las normas sustanciales que gobiernan la tasación de las penas, no se pueden desconocer arbitrariamente, ni por el Juez ni por las Partes, deben ser aplicadas en su espíritu en su alcance e interpretación adecuada de las mismas tal como lo ha establecido el legislador, ello permite que se pueda concluir que la pena dosificada en la sentencia o que la pena dosificada y negociada en el acuerdo no sea arbitraria siendo esta respetuosa del ordenamiento jurídico y se tenga la certeza de que la pena finalmente negociada es legal por respeto al acusado.

Estas normas le permiten al ciudadano establecer si la dosificación de la pena es acorde a derecho y su motivación le permiten cuestionarla frente a las distintas autoridades en especial en segunda instancia y Casación, las disposiciones legales no pueden interpretarse al capricho de las Partes. En el presente caso se advierte la violación directa de los artículos 56 que plantea la pobreza extrema, el artículo 31 del concurso de conductas punibles, 59 y 60 que establece los parámetros para la determinación de los máximos y mínimos aplicables a la pena y el no acatarlas deja en incertidumbre si la tasación de la sanción punitiva es legal y ello es así porque no se sabe cuál es la pena exacta que aritméticamente se aplica al Concierto para delinquir, eso sí aceptándose que este punible es el de mayor entidad o gravedad; igualmente se desconoce la pena que se adosa al concurso por la conducta de Tráfico de estupefacientes pues particularmente no han aplicado los artículos 31 y 56 del Código Penal.

entidad o gravedad; igualmente se desconoce la pena que se adosa al concurso por la conducta de Tráfico de estupefacientes pues particularmente no han aplicado los artículos 31 y 56 del Código Penal. De acuerdo con el artículo 56, en caso de marginalidad, extrema pobreza, el delito de Concierto para delinquir agravado no tiene una pena de 8 años ni superior a 18 ni una multa de 2.700 a 30.000, sino que los ámbitos punitivos son otros, 16 meses como pena mínima y 108 como pena máxima y multa de 450 a 15.000 salarios mínimos 3Radicación: 76001-6000-199-2013-01249-01/A C-407i 7

Acusado: Ramiro Andrés Ortega Piedrahita Delito: Concierto para delinquir en concurso heterogéneo con Tráfico de estupefacientes legales mensuales vigentes, pese a lo anterior el fiscal dice que la pena será de 8 años, que puede estar en el ámbito punitivo.

La pena del Tráfico de estupefacientes está en 64 meses a 108 meses y multa de 2 a 150 salarios mínimos aplicado el artículo 56, la pena es de 10.66 meses el mínimo a 54 meses el máximo, y dice el ente acusador que la pena por este punible por cada una es de 10 meses, es decir 30 meses, que no está dentro de los ámbitos. Posteriormente le aplica 1/3 parte por la causal de atenuación de marginalidad y extrema pobreza a las dos conductas, es decir se advierte que además de aplicar indebidamente el artículo 31, también lo hace con el artículo 56 del C.P. En conclusión debía aplicar el artículo 56 a cada conducta y luego el artículo 31

extrema pobreza a las dos conductas, es decir se advierte que además de aplicar indebidamente el artículo 31, también lo hace con el artículo 56 del C.P. En conclusión debía aplicar el artículo 56 a cada conducta y luego el artículo 31 debidamente, ello torna la tasación de la pena incierta y posiblemente violatoria de los derechos del acusado, pues una interpretación bajo la postura del señor Fiscal sería que a los 96 meses le descuenta 1/3 lo que le daría 36 meses por el concierto y a los 30 meses otra 1/3, le daría 46 meses y el preacuerdo habla de 42 meses. Sobre la multa la 1/3 de 2.700 da 900, la 1/3 de 6, eso nos da 902, esa sería la interpretación que se le daría conforme al criterio de la Fiscalía. El ordenamiento jurídico demanda aplicar el artículo 56 del C.P. a cada conducta y en virtud del concurso de conductas punibles contemplado en el artículo 31 ibidem, establecer cuál es el delito de mayor entidad y luego sumarle el otro tanto por los demás delitos sin que implique la suma aritmética de las 3 conductas en este caso. La aplicación correcta de tasación debe ser en estricto sentido como lo demandan las normas sustanciales, no puede ser bajo interpretaciones particulares de las partes porque ello traduciría en no crear condiciones controlables para saber si la pena está legalmente tasada y que permita que la motivación sea entendióle y cuestionada.

4Radicación: 7600i-6000-199-2013-01249-0l/AC-407-17

Acusado: Ramiro Andrés Ortega Piedr ahita Delito: Concierto para delinquir en concurso heterogéneo con Tráfico de estupefacientes Ya, si la Fiscalía no quiere darle el máximo reconocimiento de las circunstancias de marginalidad puede escoger el quantum de la pena dentro de los ámbitos punitivos de las conductas una vez aplicado la marginalidad con la anuencia de la Defensa, y eso le permitiría a la Judicatura tener la certeza de que la pena está debidamente tasada.

En conclusión, la tasación de la pena viola normas sustanciales y reitera su negativa en improbar el preacuerdo.

4. SUSTENTACIÓN DEL RECURSO Considera el delegado de la Fiscalía, que no ha existido violación a las normas legales.

La diferencia radica en la forma en que se dosificó la pena para reconocer el beneficio que es el de marginalidad del artículo 56 del C.P. y no hay un verdadero conflicto jurídico es solo una interpretación de tipo aritmético pues según la regla matemática "el orden de los factores no altera el producto”, y cuando hablamos de la dosificación tenemos en cuenta una cantidad de reglas establecidas por el legislador a partir del artículo 54 del estatuto de las penas, pero como también lo ha señalado la jurisprudencia cuando se trate de asuntos de terminación anticipada se han contemplado unos institutos que la decisión sea por preacuerdo o allanamiento y lo primero fue a lo que se llegó. El artículo 56 del C.P., contempla que nunca se puede pactar menos de 1/6 parte por eso pacto 1/3 que es más que la primera, teniendo como regla esa situación se

primero fue a lo que se llegó. El artículo 56 del C.P., contempla que nunca se puede pactar menos de 1/6 parte por eso pacto 1/3 que es más que la primera, teniendo como regla esa situación se procedió hacer el ejercicio del delito de mayor entidad que es el Concierto para delinquir conforme al artículo 31 del C.P., como esta conducta tiene una pena de 8 años o 96 meses la operación nos dice que la pena mínima es esa. Igual se hizo con el delito de Tráfico de estupefacientes conforme al artículo 376 que contempla una pena de 64 a 108 meses y multa de 2 a 150 salarios y se tuvo en cuenta el artículo 31 que contempla que la pena no puede ser superior a 60 años y tampoco superar el tope que señala la norma. 5Radicación: 76001-6000-199-2013-01249-01/AC-407-17

Acusado: Ramiro Andrés Ortega Piedrahita Delito: Concierto para delinquir en concurso heterogéneo con Tráfico de estupefacientes El funcionario que lo antecedió tomó 10 meses por cada uno, pero como eran 3 eventos los sumó y le arrojó 30 meses, por ello a los 96 meses le sumó los 30 del concurso dándole 126 meses, le aplicó 1/3 de ahí que se imponga los 42 meses de prisión, por lo cual se aplicaron a cabalidad todas las reglas exigidas por el legislador.

Respecto de la multa, allí el anterior funcionario no tomó el mínimo que eran 2 salarios mínimos sino que tomó 6 y puede existir un desequilibrio y lo debemos reconocer y como eran 3 eventos le arrojó 18 salarios y sobre ese valor reconoció 1/3, de ahí que

mínimos sino que tomó 6 y puede existir un desequilibrio y lo debemos reconocer y como eran 3 eventos le arrojó 18 salarios y sobre ese valor reconoció 1/3, de ahí que son 900 salarios equivalentes a 1/3 de 2.700 sumado a 6 salarios para un total de 906 salarios mínimos legales mensuales vigentes. De manera práctica y lógica es una operación aritmética y en ningún momento se ha desbordado la legalidad, no es una dosificación caprichosa, no puede modificarlo porque se presentó de esa manera, solo puede reconocer el yerro en la multa, pero el reconocimiento de la marginalidad y extrema pobreza están dentro de la legalidad, no se ha desconocido las reglas de la dosificación punitiva; no observa la existencia de una controversia jurídica. No hay pena con incertidumbre, no se tomó 1/6, se tomó 1/3 que es un intermedio, es de conocimiento que cuando se está frente a un fallo ordinario, la decisión sí debe estar motivada y se deben tener en cuenta los cuartos en este evento no porque se pactaron sobre dos aspectos puntuales que fueron la adecuación típica y el monto de la pena a imponer y ahí no hay ninguna discusión el debate se centra en que el juez hace su operación muy diferente a la que hace la Fiscalía pero el orden de los factores no altera el producto. Solicita que se revoque el auto proferido por el Juzgado Segundo Penal del Circuito

Especializado de Buga, porque no se ha desbordado en la legalidad. 6Radicación: 76001-6000-i99-2013-01249-01/AC-407-17

Acusado: Ramiro Andrés Ortega Piedrahita Delito: Concierto para delinquir en concurso heterogéneo con Tráfico de estupefacientes

NO RECURRENTES.-

Ministerio Público. Solicita que se revoque la decisión proferida por el juez Aquo, pues aunque se desconoce las normas que rigen la pena de carácter sustancial, a pesar de esa situación el quantum punitivo al cual arribó la Fiscalía se encuentra dentro de los ámbitos de movilidad. No se aparta de la decisión que el Aquo adopta pero solicita que se revoque la decisión.

5. CONSIDERACIONES

5.1.- Competencia. Es competente esta sección de la Sala Penal para desatar la apelación interpuesta por la Fiscalía en contra del auto proferido por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Buga, conforme a la regla contemplada en el numeral 1o del artículo 33 de la Ley 906 de 2004. 5.2.- Problema Jurídico. Conforme a la argumentación expuesta por el recurrente de la Fiscalía, corresponde a esta sección de la Sala Penal del Tribunal, determinar, si se violó el principio de legalidad de la pena conforme al preacuerdo suscrito por las Partes, o si por el contrario, la forma a la cual se llegó a la sanción pactada para el caso concreto, a la

luz del principio de trascendencia, es irrelevante. 7Radicación: 7600i-6000-199-2013-01249-0i/A C-407-17

Acusado: Ramiro Andrés Ortega Piedrahita Delito: Concierto para delinquir en concurso heterogéneo con Tráfico de estupefacientes 5.3.- Legalidad de la pena y la trascendencia en el caso concreto.

En el asunto puesto a consideración de la Sala, el busilis radica básicamente en la forma en la que se llevó a cabo el proceso de dosificación de la sanción por parte de la Fiscalía para llegar finalmente a la pena pactada consistente en CUARENTA Y DOS (42) meses de prisión y multa de NOVECIENTOS SEIS (906) salarios mínimos legales mensuales vigentes. El Juez de instancia, consideró que ese proceso fue ilegal pues violó los artículos 56 y 31 de la norma penal sustancial, en tanto, la norma que contempla que la circunstancia de atenuación punitiva debe ser aplicada a cada una de las conductas punibles atribuidas, en este caso al Concierto para delinquir y al Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, mientras el apelante aseveró que su criterio frente a ese procedimiento de dosificación punitiva era legal porque finalmente la pena estaba ajustada a las disposiciones normativas conforme al reconocimiento de la circunstancia de marginalidad y extrema pobreza, así como la del concurso, argumento que fue coadyuvado por la representante del Ministerio Público en su calidad de no recurrente, respecto de la pena pactada, a la que también se llega desde la tasación conforme a las pautas brindadas por el A-quo. El artículo 56 del Código Penal establece que: “El que realice conducta punible bajo la influencia de profundas situaciones

respecto de la pena pactada, a la que también se llega desde la tasación conforme a las pautas brindadas por el A-quo. El artículo 56 del Código Penal establece que: “El que realice conducta punible bajo la influencia de profundas situaciones de marginalidad, ignorancia o pobreza extremas, en cuanto hayan influido directamente en la ejecución de la conducta punible y no tengan la entidad suficiente para excluir la responsabilidad, incurriré en pena no mayor de la mitad del máximo, ni menor de la sexta parte del mínimo de la señalada en la respectiva disposición Al respecto, la Sala no disiente de los argumentos expuestos por el A-quo frente a la irregularidad observada en el proceso de dosificación punitiva utilizada por la Fiscalía para pactar la pena preacordada con la Defensa. En efecto, la forma en la cual se llevó a cabo dicho procedimiento es totalmente anómalo a la luz de los presupuestos contemplados en el artículo 56 del Código Penal, que exige la aplicación de la atenuación punitiva (no mayor de la mitad del máximo, ni menor de la sexta parte del 8Radicación: 76001-6000-i99-2013-0i249-0l/AC-407-17

Acusado: Ramiro Andrés Ortega Piedr ahita Delito: Concierto para delinquir en concurso heterogéneo con Tráfico de estupefacientes mínimo), a la señalada de la respectiva disposición, como detalladamente lo explicó el juez de primer nivel en su proveído.

No obstante, se observa que la forma irregular en la cual se llevó a cabo el proceso de dosimetría punitiva para este asunto en concreto, en criterio de la Corporación es inocua, irrelevante e intrascendente como lo señaló la representante del Ministerio

dosimetría punitiva para este asunto en concreto, en criterio de la Corporación es inocua, irrelevante e intrascendente como lo señaló la representante del Ministerio Público, pues realizada la operación matemática bajo las dos modalidades (la legal establecida en el articulo 56 y la indicada por la Fiscalía), no se encuentra diferencia alguna frente a la pena pactada. Nótese cómo, al aplicar una sexta parte al mínimo y la mitad al máximo para efecto del Concierto para delinquir (96 a 216 meses), la misma arroja como nuevos extremos punitivos de 16 a 108 meses de prisión y para el punible de Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes (64 a 108 meses) lo es 10 meses y 20 días a 54 meses de prisión. A estos quantums, en materia del concurso de delitos, se le aplica lo dispuesto por el artículo 31 que nos daría como pena máxima, la suma aritmética, de los extremos mínimos por cuanto no se le endilgó circunstancia de mayor punibilidad, 16 + 10 m, 20 días (3)= 46 MESES, esto, en caso de tomarse para efecto de ese concurso los 10 meses y 20 días por el Tráfico de estupefacientes en los 3 eventos. Si la pena pactada fueron 42 meses de prisión y la multa 906 salarios mínimos legales mensuales vigentes, la Sala no encuentra ninguna trascendencia frente a la pena que arrojaría, de haberse aplicado el procedimiento efectuado por el juez A-quo, ello no vislumbra ninguna vulneración a las garantías del procesado y tampoco se denota incertidumbre como lo señaló el funcionario judicial frente a la pena impuesta por cada una de las conductas, pues de uno u otro modo, en el acuerdo quedó establecido que

vislumbra ninguna vulneración a las garantías del procesado y tampoco se denota incertidumbre como lo señaló el funcionario judicial frente a la pena impuesta por cada una de las conductas, pues de uno u otro modo, en el acuerdo quedó establecido que por el Concierto para delinquir la sanción pactada fue de 8 años o lo que es igual a decir 96 meses y 30 meses por 3 eventos del Tráfico de estupefacientes, es decir 10 meses por cada uno de ellos como lo explicó el delegado de la Fiscalía. Ahí está precisamente la labor del juez, la de pedagogía y guía cuando observe ese tipo de irregularidades dentro de un procedimiento de tasación punitiva que termina con una pena legal, allí debe desarrollar una tarea propedéutica, sin llegar al extremo de la improbación del preacuerdo. 9Radicación: 76001-6000-199-2013-01249-0i/AC-407-17

Acusado: Ramiro Andrés Ortega Piedrahita Delito: Concierto para delinquir en concurso heterogéneo con Tráfico de estupefacientes Por lo tanto, se procederá a revocar la decisión proferida por el Juez Segundo Penal del Circuito Especializado de Buga, para que en su lugar proceda con la continuación del acto respectivo.

Sin más consideraciones, EL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BUGA, en Sala de Decisión Penal, Revocar el auto proferido por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Buga del 23 de octubre de 2017, por medio del cual improbó el Preacuerdo suscrito

entre las Partes, para que en su lugar proceda con la verificación del mismo. Contra esta decisión no procede recurso alguno.

RESUELVE:

NOTIFÍQÜESEY CÚMPLASE.

Los Magistrados,

MARTIWmANA BERTÍN GALLEGO

/ AC-407-17

ALIRIO

AC-407