TSDJ BUG SP - 76-001-60-00-199-2019-02362-01-(20-06-2019)

SENTENCIA DE

SEGUNDA INSTANCIA

ÉTICA

JUSTICIA PENAL BUGA

Código: GSP-FT-45 Versión: 1 Fecha de aprobación:

22/05/2012

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BUGA

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrada Ponente:

MARTHA LILIANA BERTÍN GALLEGO Radicado: 76001-60-00-199-2019-02362-01/AC-236-19

Guadalajara de Buga, veinte (20) de junio de dos mil diecinueve (2019) Proyecto discutido y aprobado por Acta No. 160

1.-OBJETIVO.

Resolver el recurso de apelación propuesto por la Defensa de Xavier Dueñas Girón, contra la sentencia condenatoria proferida por el Juzgado Segundo Penal de Circuito Especializado de Buga, por el delito de Concierto para delinquir agravado, en virtud del preacuerdo celebrado entre el procesado y la Fiscalía. 2.-ANTECEDENTES. 2.1Los hechos que dieron origen a la presente causa fueron sintetizados por la primera instancia de la siguiente manera: lo s hechos jurídicamente relevantes hacen referencia a que el señor DUEÑAS GIRÓN, conocido con el alias de “ÑECO”, lidero (sic) una organización criminal denominada “LA OCTAVA”, entre los años 2017 a 2018, cuya finalidad era el suministro en pequeñas cantidades de sustancias alucinógenas, en la ciudad de El Cerrito, Valle, en varios inmuebles localizados en el barrio Santa Bárbara de esa ciudad...” 2.2.- En cumplimiento de una orden judicial, se llevó a cabo la captura de Xavier Dueñas Girón el 4 de noviembre del 2018, cuya legalidad se verificó el 5 de noviembre

localizados en el barrio Santa Bárbara de esa ciudad...” 2.2.- En cumplimiento de una orden judicial, se llevó a cabo la captura de Xavier Dueñas Girón el 4 de noviembre del 2018, cuya legalidad se verificó el 5 de noviembre siguiente ante el Juzgado 21 Penal Municipal con funciones de control de garantías de iRadicación: 76001-60-00-199-2019-02362-01/AC-236-19

Acusado: Xavier Dueñas Girón Delitos: Concierto para delinquir agravado.

Cali. Ante ese mismo estrado, la Fiscalía le formuló imputación al aprehendido por el delito de Concierto para delinquir agravado con fines de narcotráfico (Art. 340 inc. 2o C.P.). El imputado aceptó los cargos en virtud del preacuerdo celebrado con la delegada del ente acusador consistente en eliminar de la acusación la circunstancia de agravación punitiva, de conformidad con lo normado en el artículo 350 numeral 1o de la Ley 906 del 2004. Seguidamente, se le impuso medida de detención preventiva en el domicilio atendiendo la solicitud de la Fiscalía. 2.3. - La verificación del preacuerdo le correspondió por reparto al Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Buga, Despacho que realizó la respectiva audiencia el 22 de abril del presente año, impartiéndole legalidad a la negociación presentada por la Fiscalía. Posteriormente, agotó el derrotero dispuesto en el artículo 447 del Código de Procedimiento Penal, escenario en el que la Fiscalía y Defensa solicitaron que al momento de dictarse la sentencia se le reconozca a Dueñas Girón la

presentada por la Fiscalía. Posteriormente, agotó el derrotero dispuesto en el artículo 447 del Código de Procedimiento Penal, escenario en el que la Fiscalía y Defensa solicitaron que al momento de dictarse la sentencia se le reconozca a Dueñas Girón la suspensión condicional de la ejecución de la penal; el Ministerio Público no se opuso. Igualmente, el Defensor deprecó subsidiariamente, la prisión domiciliaria para su prohijado. 2.4. - El 8 de mayo del 2019, el Juez dictó la correspondiente sentencia, imponiendo la pena derivada del preacuerdo. Negó los subrogados y sustitutos solicitados en la audiencia anterior. La Defensa apeló. 3.-DECISIÓN IMPUGNADA El funcionario de primer grado consideró que los elementos materiales probatorios presentados por la Fiscalía acreditan la ocurrencia de los hechos atribuidos al procesado y por tal motivo su presunción de inocencia fue desvirtuada más allá de toda duda en atención a los referidos elementos de prueba y la manifestación de culpabilidad expresada por aquél de manera libre, consciente y voluntaria. Por otro lado, en lo atinente al subrogado solicitado por las Partes, señaló que el acuerdo consistió aceptar la conducta que le fue imputada, es decir, la constitutiva del 2Radicación: 76001-60-00-199-2019-02362-01/AC-236-1 9

Acusado: Xavier Dueñas Girón Delitos: Concierto para delinquir agravado.

Concierto para delinquir agravado con fines de tráfico de estupefacientes, consagrado en el inciso 2o del artículo 340 del Código Penal, y como contraprestación a la aceptación de ese cargo, la Fiscalía eliminaría de la acusación el agravante para

en el inciso 2o del artículo 340 del Código Penal, y como contraprestación a la aceptación de ese cargo, la Fiscalía eliminaría de la acusación el agravante para efectos, únicamente, de que le fuera impuesta la pena negociada. Por consiguiente, atendiendo que el convenio no gravitó en la modificación de la calificación jurídica imputada, determinó que el delito por el que se emite condena es el de Concierto para delinquir agravado el cual se encuentra excluido para subrogados penales, de conformidad con lo señalado en el segundo inciso del artículo 68A de la Ley 599 del 2000, modificado por el artículo 32 de la Ley 1709 del 2014. Esto, con fundamento en lo expuesto por la Corte Suprema de Justicia en la SP486-2018. En consecuencia, profirió la sentencia condenatoria contra Xavier Dueñas Girón, a quien le impuso la pena preacordada de 48 meses de prisión y le negó el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y el sustituto de la prisión domiciliaria. 4.- EL RECURSO La Defensa fundamentó su disenso en los siguientes tópicos: 1.- El contenido del inciso segundo del artículo 340 del Código Penal no comporta una circunstancia de agravación punitiva sino una condición objetiva que implica una sanción mayor pero dentro de la misma génesis típica que define la preceptiva en mención. Esto, por cuanto las circunstancias de agravación propiamente dichas, en tratándose del delito de Concierto para delinquir, se encuentran enlistadas en el artículo 342 del mismo estatuto. Por lo anterior, el delito por el cual aceptó cargos su representado no es, en sí, el de

tratándose del delito de Concierto para delinquir, se encuentran enlistadas en el artículo 342 del mismo estatuto. Por lo anterior, el delito por el cual aceptó cargos su representado no es, en sí, el de Concierto para delinquir agravado porque no está inmerso en ninguna de las descripciones específicas del citado artículo 342 del Código Penal. En ese entendido, no estaría excluido para la procedencia de subrogados penales. 3Radicación: 76001-60-00-199-2019-02362-01/AC-236-19

Acusado: Xavier Dueñas Girón Delitos: Concierto para delinquir agravado. 2. - De otro lado, agregó, que si se aceptara la exclusión de beneficios consagrada en el artículo 68A de la Ley 599 del 2000, en los casos en los que se dicte condena por el delito de Concierto para delinquir descrito en el inciso 2o del artículo 340 ibídem, tampoco aplicaría la extensión de la aludida prohibición en el presente asunto, por cuanto el preacuerdo no versó sobre una rebaja de pena sino en la variación de la conducta para que la misma quedara en Concierto para delinquir simple.

Por tanto, el Juez A-quo vulneró el principio de congruencia entre acusación y sentencia porque los términos del preacuerdo se constituyen en el pliego acusatorio y en la providencia dictó condena por un delito sobre el cual no versó la negociación. Destacó que lo pactado entre la Fiscalía y el enjuiciado no puede ser objeto de control material por el juez. En esencia, bajo la anterior argumentación, deprecó que se revoque parcialmente el fallo de primer grado, en lo relacionado con la negativa del subrogado penal dispuesto

material por el juez. En esencia, bajo la anterior argumentación, deprecó que se revoque parcialmente el fallo de primer grado, en lo relacionado con la negativa del subrogado penal dispuesto en el artículo 63 del Código Penal porque en realidad su representado fue condenado por el delito de Concierto para delinquir simple y no está excluido para la concesión de dicha prerrogativa. 3. - Finalmente, indicó que la prisión domiciliaria no es un beneficio judicial ni administrativo, es un derecho al que puede acceder el procesado cuando cumple con las exigencias legales, como sucede en el presente asunto, según afirmó. Por tal motivo, solicitó que se le otorgue ese sustituto a su poderdante en el evento de confirmarse la negativa de la suspensión condicional de la ejecución de la pena.

5.-CONSIDERACIONES

5.1.- Competencia. Habilitada se encuentra esta sección de la Sala Penal del Tribunal Superior para desatar el recurso de alzada interpuesto contra la sentencia condenatoria emitida por 4Radicación: 76001-60-00-199-2019-02362-01/AC-236-19

Acusado: Xavier Dueñas Girón Delitos: Concierto para delinquir agravado. el Juez Segundo Penal del Circuito Especializado de Buga, adscrito territorialmente a este Distrito Judicial. Se obra entonces de conformidad con el numeral 1o del artículo 33 de la Ley 906 de 2004 que gobierna la ritualidad de este proceso penal. 5.2. - Problema Jurídico.

En atención a las tesis planteadas por el recurrente, debe esta Sala resolver lo siguiente: (i) Si la descripción típica consagrada en el inciso 2o del artículo 340 del Código Penal se erige o no en una circunstancia de agravación respecto del delito de

siguiente: (i) Si la descripción típica consagrada en el inciso 2o del artículo 340 del Código Penal se erige o no en una circunstancia de agravación respecto del delito de Concierto para delinquir; (ii) determinar el verdadero sentido de la negociación efectuada entre la Fiscalía y el acusado a efectos de establecer cuál fue la conducta aceptada por él; y (iii) si en los casos de terminación anticipada del proceso penal por preacuerdo, el examen de procedencia de los subrogados penales o mecanismos sustitutivos debe hacerse a la luz de la tipicidad fruto de la negociación, o, de conformidad con el delito imputado y aceptado por el procesado. 5.3. - Del delito de Concierto para delinquir en las modalidades previstas en el inciso 2° del artículo 340 de la Ley 599 del 2000. En este punto, el libelista sugiere una identidad dogmática entre el Concierto para delinquir simple (inc. 1o del artículo 340 C.P.) y la modalidad agravada de ese mismo delito (inc. 2o del artículo 340 C.P.), toda vez que, según considera, dicho reato es agravado, solamente, cuando la conducta se adecúa en las circunstancias descritas en el artículo 342 ibíd. En esencia, lo que plantea el censor es que si la condena se profirió de conformidad con la descripción típica consagrada en el inciso 2o del artículo 340 del Código Penal, ello obedece al delito de Concierto para delinquir simple y no agravado. Se advierte de entrada la sinrazón del recurrente porque la conducta descrita en la citada disposición es una modalidad agravada del delito de Concierto para delinquir, en

ello obedece al delito de Concierto para delinquir simple y no agravado. Se advierte de entrada la sinrazón del recurrente porque la conducta descrita en la citada disposición es una modalidad agravada del delito de Concierto para delinquir, en tanto prevé un mayor reproche porque los supuestos de hecho allí referidos denotan la 5Radicación: 76001-60-00-199-2019-02362-0HA C-236-19

Acusado: Xavier Dueñas Girón Deiitos: Concierto para delinquir agravado. progresividad en la lesión al bien jurídico de la seguridad pública, en contraste al Concierto para delinquir simple, cuya finalidad político-criminal es enfrentar solamente la delincuencia convencional, mientras que en el segundo inciso se busca sancionar los aparatos organizados de poder y el concreto propósito ilícito de los mismos, dígase, tráfico de estupefacientes, lavado de activos, homicidios, entre otros.

La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia hace una clara explicación de la distinción entre uno y otro inciso del artículo 340 de la Ley 599 del 2000, para concluir el carácter agravado de la descripción típica de los incisos 2o y 3o de dicha preceptiva; veamos: 1 1 Como acaba de verse, la defensa insiste en la tesis de que los elementos del concierto para delinquir agravado (aparte segundo del artículo 340 del código penal) se asimilan dogmáticamente al concierto para delinquir simple (aparte primero del texto legal citado), lo cual es inaceptable. En primer lugar, porque desde el punto de vista político criminal, el concierto para delinquir simple se dirige

penal) se asimilan dogmáticamente al concierto para delinquir simple (aparte primero del texto legal citado), lo cual es inaceptable. En primer lugar, porque desde el punto de vista político criminal, el concierto para delinquir simple se dirige a enfrentar la delincuencia convencional, mientras que el agravado sancionar los aparatos organizados de poder. En segundo lugar, precisamente por lo indicado, la ultrafinalidad o el elemento subjetivo de ios tipos penales difieren en su contenido, debido a que en el concierto para delinquir simple el designio es cometer delitos, cualquiera que ellos sean, mientras que en el agravado el concierto tiende a promover, armar o financiar grupos armados al margen de la ley, que es como se manifiestan los aparatos organizados de poder”1. (Negrillas del Tribunal). En similar sentido se pronunció el alto Tribunal, tras referirse a las modalidades del delito de Concierto para delinquir: “Es más, la seguridad como bien jurídico y su relación con la libertad,2 permite una lectura del articulo 340 del código penal, con el fin de enfrentar nuevas modalidades de delincuencia. 1 Sentencia del 3 de febrero del 2010, radicado 26.584. 2 En este punto, para establecer la necesidad de intervención y la prohibición de exceso se debe considerar que: “La libertad fue una conquista de las revoluciones políticas liberales, mientras la seguridad lo fue de las revoluciones sociales. Ambas se han convertido en derechos fundamentales y ambas han exigido la prestación de las necesarias garantías para afianzarlas.” Bergalli Roberto, Libertad y Seguridad, un equilibrio extraviado. En el derecho ante la globalizacíón y el terrorismo.” Valencia, 2004.

ambas han exigido la prestación de las necesarias garantías para afianzarlas.” Bergalli Roberto, Libertad y Seguridad, un equilibrio extraviado. En el derecho ante la globalizacíón y el terrorismo.” Valencia, 2004. 6Radicación: 76001-60-00-199-2019-02362-01/AC-236-19

Acusado: Xavier Dueñas Girón Deiitos: Concierto para delinquir agravado.

En ese sentido, véase que la fórmula acuñada para enfrentar organizaciones ilegales mediante la descripción del delito de concierto para delinquir como un “acuerdo para cometer delitos indeterminados”, fue superada por violentas y dinámicas acciones delincuenciales que rebasaron la respuesta del Estado, que llevaron a diseñar nuevos tipos de asociación ilícita mediante fórmulas que recogieran modelos de comportamiento impregnados de acciones imputables a verdaderos aparatos organizados de poder. En tal escenario la mayor preocupación de ahora es enfrentar organizaciones de delincuencia no convencional, con el objetivo de responder al desafío que representan las alianzas ilícitas entre actores del más diverso orden, y la magnitud del riesgo que generan aparatos organizados de poder que pretenden cooptar el Estado, luego de la injustificable captura del poder local. Justamente por esa razón se explica que se hubiesen diseñado tres propuestas dogmáticas en el Código Penal de 2000 para enfrentar distintos tipos de riesgo para el bien jurídico: En la primera se mantuvo la fórmula tradicional para sancionar acuerdos orientados a cometer delitos indeterminados, con la cual se suele enfrentar la llamada delincuencia convencional. En la segunda la modalidad agravada. dispuesta para sancionar, entre otras conductas, el pacto para promover,

orientados a cometer delitos indeterminados, con la cual se suele enfrentar la llamada delincuencia convencional. En la segunda la modalidad agravada. dispuesta para sancionar, entre otras conductas, el pacto para promover, financiar, armar u organizar grupos armados al margen de la ley; y en la tercera, no con la misma técnica penal, la real y efectiva materialización del acuerdo.3”4 De conformidad con los apartes citados, resulta evidente que el inciso primero del artículo 340 del Código Penal es la modalidad simple del delito de Concierto para 3 Cff., Corte Suprema de Justicia, Sala de casación Penal, radicado 26.942, auto del 14 de mayo de 2007, reiterada en la sentencia del 25 de noviembre de 2008, en la cual se indicó: “El artículo 340 del Código Penal defíne diversas formas de ataque al bien jurídico que denotan la manera progresiva como se atenta contra la seguridad pública. Así, en el inciso segundo, es el acuerdo de voluntades para promocionar, organizar, financiar o armar grupos armados al margen de la ley lo que le da sentido al injusto, en el contexto de una modalidad muy propia de los tipos de peligro; y en el tercero, desde la óptica de la efectiva lesión, se sanciona la conducta de armar, financiar o promocionar a tales grupos. Eso implica que se describen conductas secuenciales en escala de menor a mayor gravedad cuya lesividad se refleja precisamente en el tratamiento punitivo, como corresponde al principio de proporcionalidad.” De igual manera, señaló: “En la escala progresiva de protección de bienes jurídicos, el acuerdo que da origen al concierto para

gravedad cuya lesividad se refleja precisamente en el tratamiento punitivo, como corresponde al principio de proporcionalidad.” De igual manera, señaló: “En la escala progresiva de protección de bienes jurídicos, el acuerdo que da origen al concierto para organizar, promover, armar o financiar grupos al margen de la ley, se diferencia de la efectiva organización, fomento, promoción, dirección y financiación del concierto, moldeando diferentes penas según la ponderación del aporte que se traduce en un mayor desvalor de la conducta y en un juicio de exigibilidad personal y social mucho más drástico para quien efectivamente organiza, fomenta, promueve, arma o financia el concierto para delinquir, que para quien sólo lo acuerda.”3 4 Sentencia del 24 de julio del 2013, radicado 27.267. 7Radicación: 76001-60-00-199-2019-02362-01/AC-236-19

Acusado: Xavier Dueñas Girón Deiitos: Concierto para deiinquir agravado. delinquir y los siguientes incisos de la misma norma, hacen referencia a la modalidad agravada de dicho reato, atendiendo, justamente, el grado de afectación al bien jurídico de la seguridad pública. De ahí, que la consecuencia jurídica sea más severa.

Por consiguiente, se desestima el primer planteamiento del Defensor y se concluye que es Concierto para delinquir agravado el nomen iuris de la descripción típica contenida en el inciso 2o del aludido texto legal, por el cual fue condenado Xavier Dueñas Girón en primera instancia. 5.4.- Del verdadero sentido de lo pactado entre Xavier Dueñas Girón y la representante de la Fiscalía General de la Nación en el desarrollo de la audiencia de formulación de imputación.

Dueñas Girón en primera instancia. 5.4.- Del verdadero sentido de lo pactado entre Xavier Dueñas Girón y la representante de la Fiscalía General de la Nación en el desarrollo de la audiencia de formulación de imputación. Atendiendo lo expuesto por el apelante, se puede advertir que existe una discrepancia entre lo que el tallador de primera instancia entendió como el objeto de la negociación entre procesado y Fiscalía, y lo que ahora, en sede del recurso de alzada, indica el libelista sobre la esencia del referido convenio. El Juez refirió que de acuerdo a la exposición realizada por la Fiscalía, el preacuerdo consistió en que a cambio del inculpado aceptar la responsabilidad por el delito de Concierto para delinquir agravado con fines de narcotráfico, la Fiscalía eliminaría la circunstancia de agravación para efectos de imponerle la pena prevista para la modalidad simple de ese reato, de conformidad con lo previsto en el numeral 1 ° del artículo 350 del Código de Procedimiento Penal. Sin embargo, el censor aduce en su escrito de impugnación, que el pacto consistió en cambiar la denominación jurídica del delito imputado de Concierto para delinquir agravado a Concierto para delinquir simple y por tal motivo, la declaratoria de responsabilidad penal debió hacerse por este último reato. El preacuerdo fue presentado a la Juez 21 Penal Municipal de Cali con funciones de control de garantías luego de comunicada la conducta de Concierto para delinquir 8Radicación: 76001-60-00-199-2019-02362-01/AC-236-19

Acusado: Xavier Dueñas Girón Delitos: Concierto para delinquir agravado. agravado por parte de la Fiscalía a Xavier Dueñas Girón. Los términos de dicha negociación consistieron en que el procesado acepta el cargo imputado a cambio de la eliminación de la agravante punitiva. Así se explicó por la delegada del ente acusador en esa vista pública y la talladora lo entendió de esa manera al punto que le preguntó al encartado si era conocedor de que el delito que estaba aceptando era el de Concierto para delinquir agravado, a lo que contestó afirmativamente.

En la audiencia de verificación del preacuerdo ante el Juez de conocimiento, la Fiscalía reiteró las características de lo pactado, sin que hubiese aclaración o modificación alguna que indicase que el mismo versaría sobre una variación de la calificación jurídica y no acerca de la eliminación de una circunstancia de agravación. De modo que, el recurrente, en sede de apelación expresa un entendimiento distinto de lo que su prohijado pactó asesorado, precisamente, por la defensa técnica. La esencia de lo convenido se explícito de manera clara tanto en la audiencia preliminar de formulación de imputación como en la de verificación de la negociación. En ningún momento se habló de variación de la tipificación de la conducta como lo prevé el numeral 2o del artículo 350 del Código de Procedimiento Penal. El preacuerdo se trató, siempre, de la eliminación de la circunstancia de agravación como contraprestación al allanamiento al cargo imputado, el cual es, itérese, el de Concierto para delinquir agravado. En tal sentido, deduce esta Sala que de acuerdo al verdadero objeto del mencionado

allanamiento al cargo imputado, el cual es, itérese, el de Concierto para delinquir agravado. En tal sentido, deduce esta Sala que de acuerdo al verdadero objeto del mencionado consenso y contrario a lo considerado por el recurrente, el enjuiciado aceptó la comisión de la conducta descrita en el inciso segundo del artículo 340 del Código Penal. 5.5.- De la procedencia de los subrogados penales o mecanismos sustitutivos en los casos de terminación anticipada del proceso penal por preacuerdo, a la luz de la jurisprudencia. En un caso idéntico al que nos ocupa, esta colegiatura indicó lo siguiente: 9Radicación: 76001-60-00-199-2019-02362-01/AC-236-19

Acusado: Xavier Dueñas Girón Delitos: Concierto para delinquir agravado. “En un principio, esta Corporación era del criterio de examinar, por lo menos, el mecanismo sustitutivo de la prisión intramural por la domiciliaria, de acuerdo con la pena prevista en la ley conforme al delito imputado o acusado y no con la resultante de la calificación jurídica producto de la negociación entre el procesado y la Fiscalía, que tiene relación directa, es con la pena a imponer.

No obstante, dicha postura fue recogida a raíz de la sentencia de tutela del 16 de abril del 2015 (STP4470-2015), proferida por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en la que el extremo pasivo fue esta colegiatura. En dicha providencia se reiteró el privilegio del que debe gozar “/a naturaleza y finalidades de los preacuerdos, sobre las posibilidades de injerencia del juez o las necesidades de justicia de la víctima”.

dicha providencia se reiteró el privilegio del que debe gozar “/a naturaleza y finalidades de los preacuerdos, sobre las posibilidades de injerencia del juez o las necesidades de justicia de la víctima”. En desarrollo de la anterior premisa, dejó dicho, que para efectos de resolver sobre la procedencia del mecanismo sustitutivo de la prisión intramural por la domiciliaria, se debían tener en cuenta los dispositivos amplificadores del tipo reconocidos en virtud del consenso entre el ente investigador y el imputado, verbigracia, la marginalidad extrema, ira o intenso dolor, complicidad, entre otros, los cuales, en todo caso, inciden en la dosificación punitiva y, por ende, en la concurrencia o no de los requisitos para acceder a los beneficios judiciales previstos en la norma sustantiva penal. En el año 2016, la Corte insistió en la anterior postura al afirmar que: “En ese sentido, se impone abordar el relativo a si la degradación que se hace con ocasión de un preacuerdo en torno a la forma de participación en el delito, en concreto de autor a cómplice, proyecta sus efectos para acceder a la prisión domiciliaria. Con el fin de resolver ese interrogante, basta remitirse a la decisión (CSJ SP, 31 jul. 2016, rad. 46101) que se evocó al momento en que se cuestionó la conclusión del Tribunal conforme a la cual, al margen del preacuerdo suscrito entre el procesado y la Fiscalía para cambiarle la

forma de participación de autor a cómplice en el delito de fabricación, 10Radicación: 76001-60-00-199-2019-02362-01/A C-236-19

Acusado: Xavier Dueñas Girón Delitos: Concierto para delinquir agravado. tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones por el que aquí se procede, se debía tener en cuenta la tipicidad propia del caso y no la preacordada, en orden a estudiar si se concedía la prisión domiciliaria.

En efecto, según se indicó por la Sala en dicha determinación, de un lado, “la aceptación de responsabilidad por parte del acusado por la vía... de un preacuerdo celebrado con la Fiscalía, no solo es vinculante para estos, sino también para el juez” y, de otra parte, cuando el implicado acepta su responsabilidad a cambio de que la Fiscalía degrade a cómplice la forma de concurrencia en la conducta punible, al juzgador le corresponde, además de condenarlo a ese título, «examinar la [procedencia de la] pena sustitutiva de prisión [domiciliaria por] la intramural] conforme a los extremos punitivos, minimo y máximo, previstos para el cómplice», según lo concluyó recientemente la Corte, en CSJ SP, 24 feb. 2016, rad. 45736”. Así las cosas, no cabe duda que la tipificación de la conducta plasmada en un preacuerdo válidamente celebrado, no solo vincula al juez al momento de dictar la sentencia, sino que al establecer la procedencia de la prisión domiciliaria en ese escenario, debe tener en cuenta la calificación fruto de aquella aceptación de culpabilidad consensuada.”5

momento de dictar la sentencia, sino que al establecer la procedencia de la prisión domiciliaria en ese escenario, debe tener en cuenta la calificación fruto de aquella aceptación de culpabilidad consensuada.”5 Sin embargo, el anterior criterio no fue unánime en esta ocasión, en cuanto la magistrada, doctora Patricia Salazar Cuellar, que integra la Sala, se apartó de la tesis mayoritaria argumentando, entre otras cosas, lo siguiente: “La propuesta formulada en este salvamento no afecta la justicia premial que se busca con los preacuerdos, quien a ellos se somete recibe el descuento punitivo que le corresponde, no se le niega, solo que se le declara culpable por lo que realmente hizo y como consecuencia de aceptar el cargo se le impone una pena menor que resulta de la tasación conforme al ilícito acordado. Para resguardar garantías nunca se puede declarar responsable al procesado en los preacuerdos por una tipicidad convenida, esta debe ser la que corresponde a la estricta tipicidad de los hechos, solo que la pena y los subrogados si pueden ser negociados en cualquiera de las 5 C.S.J. SP 16907-2016. 11Radicación: 76001-60-00-199-2019-02362-01/AC-236-19

Acusado: Xavier Dueñas Girón Delitos: Concierto para delinquir agravado. modalidades de los preacuerdos.

El criterio de la Sala mayoritaria y el expresado en este salvamento de voto, ofrecen al caso concreto idéntico resultado punitivo, se diferencian en que para la Sala en los casos de readecuación o de degradación la responsabilidad debe ser por el delito acordado entre las partes, en tanto que en el salvamento voto se opta declarar la culpabilidad por el delito

en que para la Sala en los casos de readecuación o de degradación la responsabilidad debe ser por el delito acordado entre las partes, en tanto que en el salvamento voto se opta declarar la culpabilidad por el delito cometido (imputado con estricta tipicidad), pero en uno u otro caso se ha de imponer la misma sanción, la que equivalga al monto de una agravante o de una tipicidad relacionada. La declaración de responsabilidad penal por el delito cometido y la imposición de la pena preacordada conjura la impunidad, la inseguridad jurídica, el sacrificio de la dogmática penal, el quebrantamiento del debido proceso y de garantías a la víctima. Si se condena por el delito cometido, se da trato jurídico igual a las partes e intervinientes en lo que atañe a sus derechos e intereses en relación con el problema jurídico penal; al culpable se le responsabiliza por el delito ejecutado y a la víctima se le garantiza la verdad, la justicia y la reparación. ( .. .) 3.6. La condena por el delito cometido no atenta contra la teoría que desarrolla la estructura del tipo penal. En los preacuerdos la condena por el delito cometido rescata el respeto por la descripción legal de la conducta en los tipos penales y la correcta adecuación en la norma penal de la acción u omisión óntica, solamente de esta manera la calificación que se dé a los hechos es la legalmente permitida y admitida, como lo establece la sentencia C-1260 de 2005. La condena por el delito acordado sí constituye un atentado contra la categoría de la tipicidad y concretamente del