TSDJ BUG SP - 76-109-60-00-000-2017-00006-02-AC-091-18-(18-05-2018)

JUSTICIA PENAL

BUGA

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA

TRIBUNAL SUPERIOR

ERES ÉTICA

Código: Versión: Fecha de

GSP-FT-09 2 aprobación: 22/05/2012

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BUGA

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrado Ponente: JOSÉ JAIME VALENCIA CASTRO Radicación: 76109-60-00-000-2017-00006-02 (AC-091-18) Acusado: Jesús Eduardo Vivas Hurtado Discutido y aprobado según Acta No. 117

Guadalajara de Buga, Mayo dieciocho (18) de dos mil dieciocho (2018) OBJETIVO Decide la Sala el recurso de apelación presentado contra la sentencia del 25 de enero de 2018 proferida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Buenaventura (Valle) en la cual condenó al señor JESÚS EDUARDO VIVAS HURTADO como cómplice de un concurso de peculado por apropiación y falsedad ideológica en documento público.

ANTECEDENTES

1. El 12 de julio de 2016 la Fiscalía 37 seccional de Buenaventura presentó escrito de acusación en el cual narró que en el año 2013 la Alcaldía de Buenaventura (Valle) celebró el contrato No. 132215 con la sociedad CONSTRUIMOS INGENIERÍA LTDA., representada por el señor MARCIAL MANCILLA MARTÍNEZ, para la construcción de 60 r fe l wmmRadicación: 76109-60-00-000-2017-00006-02

Acusado: Jesús Eduardo Vivas Hurtado Delito: Peculado por apropiación y otros.

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Acusado: Jesús Eduardo Vivas Hurtado Delito: Peculado por apropiación y otros.

(AC-091-18) tanques sépticos con filtro, en la Vereda San Isidro, y el contrato No. 133057 con la FUNDACIÓN ECOLÓGICA RURAL Y URBANA DEL PACÍFICO, representada por el señor JORGE ELIECER HURTADO HURTADO, para la construcción de un sistema de tratamiento de aguas residuales con tanques sépticos y filtros anaeróbicos con inclusión de baterías completas, en la Vereda Calle Larga. En los contratos intervinieron el Secretario de infraestructura JULIO CÉSAR DÍAZ CUERO y el señor JESÚS EDUARDO VIVAS HURTADO como interventor. Respecto a dichos contratos la Fiscalía indicó: (i) El contrato No. 132215 se celebró el 15 de agosto de 2013; no se hizo descripción técnica detallada; el acta de inicio tiene fecha 19 de julio de 2014 con plazo de obra de 60 días, fijándose fecha límite de terminación el 14 de septiembre de 2014. Al 30 de septiembre de 2015 la obra se encontraba paralizada y ejecutada en un 21%, con total de $188.827,745 millones de obra no ejecutada. Se presentó cambio sustancial del objeto contractual. No se realizó estudio previo para la planeación de la obra, situación que debe estar en los pliegos de condiciones según la Ley 1150 de 2007. Se realizó acta justificadora de modificaciones de cantidades, donde se incluyó la construcción de

contractual. No se realizó estudio previo para la planeación de la obra, situación que debe estar en los pliegos de condiciones según la Ley 1150 de 2007. Se realizó acta justificadora de modificaciones de cantidades, donde se incluyó la construcción de unidades sanitarias, reduciéndose el alcance físico de la obra, replanteando el contrato a 30 unidades sanitarias con tanque séptico. No se hicieron actos administrativos de suspensión de obras, tampoco adiciones, prórrogas ni modificaciones. Para la ejecución de la obra no hay permiso de la Corporación Autónoma del Valle CVC respecto al vertimiento de aguas residuales. Hubo deficiencia en la planeación, ya que la Alcaldía de Buenaventura debía adelantar análisis para solucionar el problema de saneamiento básico de la población, definiendo un sistema adecuado al suelo del sector donde se realizaría el proyecto, pues es una obligación legal de acuerdo a la Resolución 1096 de 2000 del Ministerio de Desarrollo Económico. Se realizó pago del.50% de anticipo por valor de ciento cuatro millones novecientos trece mil ochocientos setenta y dos pesos ($104.913.872) y mediante comprobante de egreso No. 95920 del 20 de abril de 2015 por valor neto a pagar de noventa millones setecientos cincuenta mil quinientos pesos ($90750.500). No hay acta de liquidación del contrato, sin embargo existe acta de recibo y pago final donde se indica que el 15 de diciembre de 2014 se reunieron en la secretaría 2Radicación: 76109-60-00-000-2017-00006-02

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(AC-091-18) de infraestructura el ingeniero JESÚS EDUARDO VIVAS HURTADO y el contratista con el objeto de acordar el pago final del contrato, documento firmado por ellos, dando fe de la realización del 100% de la obra, situación contraria a la realidad. El interventor JESÚS EDUARDO VIVAS HURTADO no ejerció la vigilancia, seguimiento, verificación técnica, administrativa y financiera de la ejecución y cumplimiento del contrato, y dio fe del recibido a satisfacción de las obras, las que no habían sido ejecutadas, no realizó actas parciales de obra, ni planos para cuantificar y dimensionar el avance de las obras. (ii) El contrato No. 133057 de 2013 fue celebrado el 18 de diciembre de 2013 y se fijó plazo de 90 días para su ejecución; hay acta de inicio del 1o de agosto de 2014 y fecha límite de terminación el 29 de octubre de 2014; plazo para la ejecución de 90 días; a septiembre de 2015 la obra se encontraba sin terminar, la parte ejecutada no estaba en funcionamiento, a pesar de que para esa fecha el contrato se encontraba pagado. La obra evidenciaba mala calidad en la red hidráulica y sanitaria. Los planos de la obra no tenían sellos ni autorizaciones. No hubo planeación por carencia de estudios previos. En el acta de recibido y pago final del contrato se manifiesta que el 17 de diciembre de 2014 se reunieron el secretario de infraestructura, el interventor y los contratistas con el objeto

el acta de recibido y pago final del contrato se manifiesta que el 17 de diciembre de 2014 se reunieron el secretario de infraestructura, el interventor y los contratistas con el objeto de acordar el pago final del contrato, documento firmado por ellos, donde afirman que el contrato se había cumplido en un 100% en todas y cada una de las actividades. La Alcaldía canceló la totalidad del contrato sin haberse ejecutado. No se realizó acta de liquidación del contrato. Para el 15 de octubre de 2015 las obras correspondientes al contrato no se habían terminado, faltaba el 40% de ejecución, correspondiente a cuatrocientos veintiséis millones trecientos treinta y nueve mil quinientos cuarenta y cuatro pesos ($426’339.544). A pesar de haberse vencido el plazo para el cumplimiento del contrato, el mismo y las pólizas no se prorrogaron, dándose una apropiación de recursos por parte de las personas que tuvieron que ver con el contrato. Se incumplió la constitución de fiducia al patrimonio autónomo para el manejo de los dineros, estipulación hecha en la cláusula tercera del contrato. La obligación de vigilancia, seguimiento y verificación técnica administrativa y financiera de la ejecución del cumplimiento del contrato no fue ejercida por el interventor, pues dio fe de recibido a satisfacción de las obras que no se habían ejecutado. En acta de liquidación final del 29 de diciembre de 2014 se recibió la totalidad de las actividades de la propuesta y el 20 de abril de 2015 se 3Radicación: 76109-60-00-000-2017-00006-02

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(AC-091-18) realizó el pago total de la obra, a pesar que al 15 de octubre de 2015 sólo el 60% del trabajo estaba ejecutado.

2. El 24 de octubre de 2016, en la audiencia de formulación de acusación, la Fiscalía consideró al señor JULIO CÉSAR DÍAZ CUERO probable coautor de un concurso de peculado por apropiación agravado, contrato sin cumplimiento de requisitos legales y falsedad ideológica en documento público, todos con la causal de mayor punibilidad de coparticipación criminal. Al señor JESÚS EDUARDO VIVAS HURTADO lo acusó como probable coautor de un concurso de peculado por apropiación agravado v falsedad ideológica en documento público, todos con la causal de mayor punibilidad de coparticipación criminal. Al señor MARCIAL MANCILLA MARTÍNEZ lo acusó como probable ¡nterviniente en un concurso de peculado por apropiación y falsedad ideológica en documento público, todos con la causal de mayor punibilidad de coparticipación criminal.

3. El 28 de febrero de 2017 la Fiscalía 37 seccional de Buenaventura (Valle) presentó otro escrito de acusación en el cual narró que la Alcaldía de Buenaventura celebró cinco (5) contratos para la construcción de 180 pozos sépticos, los que se pagaron a pesar de no haberse ejecutado; de los 5 contratos ha acusado por dos (2) (los correspondientes a los Nos. 133057 y 132215 de 2013); los tres restantes se encontraban pagados en un 100%

haberse ejecutado; de los 5 contratos ha acusado por dos (2) (los correspondientes a los Nos. 133057 y 132215 de 2013); los tres restantes se encontraban pagados en un 100% con acta final firmada por el Interventor JESÚS EDUARDO VIVAS HURTADO, por el Secretario de Infraestructura JULIO CÉSAR DÍAZ y los Contratistas JORGE ELIECER HURTADO HURTADO y MARCIAL MANCILLA. El Secretario de Infraestructura, el Interventor y el Contratista se pusieron de acuerdo para firmar actas finales de las obras, en donde dan fe de su ejecución en un 100%, lo que es contrario a la realidad. Respecto a dichos contratos la Fiscalía indicó: (i) El contrato No. 132497 de 2013 tuvo como objeto la construcción de 60 tanques para pozos sépticos en la Vereda El Tigre; se celebró con la FUNDACIÓN ECOLÓGICA RURAL Y URBANA DEL PACÍFICO representada por JORGE ELIECER HURTADO HURTADO. El 2 de octubre de 2015 se hizo cambio en el objeto contractual, para realizar 4Radicación: 76109-60-00-000-2017-00006-02

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(AC-091-18) 30 tanques sépticos con batería sanitaria, modificación hecha por falta de planeación, y solo había el 32% de obra ejecutada y en mala calidad, a pesar de que la obra se encontraba pagada; hubo detrimento patrimonial de ciento cincuenta y seis millones ochocientos cincuenta y dos mil pesos ($156’852.000).

solo había el 32% de obra ejecutada y en mala calidad, a pesar de que la obra se encontraba pagada; hubo detrimento patrimonial de ciento cincuenta y seis millones ochocientos cincuenta y dos mil pesos ($156’852.000). (ii) El contrato No. 132216 de 2013 tuvo como objeto la construcción de 60 tanques sépticos con filtros en la Vereda San Pablo, se celebró con la sociedad CONSTRUIMOS INGENIERÍA LTDA., representada por MARCIAL MANCILLA MARTÍNEZ. El 30 de septiembre de 2015 se hizo cambio del objeto contractual para realizar 30 tanques sépticos con batería sanitaria, modificación hecha por falta de planeación, y solo había el 13.08% de obra ejecutada y en mala calidad, a pesar de que la obra se encontraba pagada; hubo detrimento patrimonial de ciento treinta siete millones seiscientos setenta y nueve mil setecientos cuarenta y seis pesos ($137’679.746) por el 86,92% de obra no ejecutada. (iii) EI contrato No. 132214 de 2013 tuvo como objeto la construcción de 60 tanques sépticos en la Vereda San Aragón; se celebró con la sociedad CONSTRUIMOS INGENIERÍA LTDA., representada por MARCIAL MANCILLA MARTÍNEZ. El 30 de septiembre de 2015 se hizo un cambio del objeto contractual para realizar 30 tanques sépticos con batería sanitaria, modificación hecha por falta de planeación, y solo había el 30% de obra ejecutada y en mala calidad, a pesar de que la obra se encontraba pagada, hubo detrimento patrimonial de ciento diez millones de pesos ($110’052.773) por el 70% de obra no ejecutada.

ejecutada y en mala calidad, a pesar de que la obra se encontraba pagada, hubo detrimento patrimonial de ciento diez millones de pesos ($110’052.773) por el 70% de obra no ejecutada.

4. El 9 de marzo de 2017, en audiencia de formulación de acusación, la Fiscalía consideró al señor JESÚS EDUARDO VIVAS HURTADO probable coautor de un concurso de peculado por apropiación agravado v falsedad ideológica en documento público, todos con la causal de mayor punibilidad de coparticipación criminal.

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5. El 3 de abril de 2017 la Fiscalía y el señor JESÚS EDUARDO VIVAS HURTADO suscribieron preacuerdo, en el cual dicho procesado se declaró culpable de un concurso de cinco (5) peculados por apropiación (Artículo 397 inciso segundo del Código Penal) v cinco (5) falsedades ideológicas en documentos públicos

(Artículo 286 del Código Penal), a cambio de degradación de su responsabilidad de coautor a cómplice v gue la pena a descontar guedara en 60 meses de prisión (Folios 128 a 138 del cuaderno principal). En el preacuerdo se expuso lo siguiente: “Por lo anterior se acuerda la variación respecto del grado de participación de JESÚS EDUARDO VIVAS HURTADO, siendo coherente con los elementos de juicio con los que se cuenta, para el delito de peculado por apropiación art 397 inc segundo en concurso heterogéneo con falsedad ideológica en

JESÚS EDUARDO VIVAS HURTADO, siendo coherente con los elementos de juicio con los que se cuenta, para el delito de peculado por apropiación art 397 inc segundo en concurso heterogéneo con falsedad ideológica en documento público art 286 c.p, se establece pena de prisión de noventa y seis (96) a cuatrocientos cinco (405) meses y multa por el valor de lo apropiado, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de la condena y otro tanto por las conductas de Falsedad Ideológica en documento público art 286, la causal de mayor punibilidad no se tiene en cuenta por ser un preacuerdo como se expuso anteriormente, y siendo la degradación de coautoría a complicidad, que es lo acordado, se aplicará lo dispuesto entonces al señor JESÚS EDUARDO VIVAS HURTADO, de conformidad con el artículo 30 del Código Penal en su inciso segundo, en que para aquellos que contribuyan a la realización de la conducta antijurídica o preste una ayuda posterior, por concierto previo o concomitante a la misma, la pena a imponer correspondiente se disminuirá de una sexta parte a la mitad, para lo cual se aplicara el numeral quinto del artículo 60 del Código Penal, acordándose a partir de ello y atendiendo la ausencia de antecedentes del procesado, la eficaz colaboración del imputado para lograr los fines de justicia; la significativa economía en la actividad estatal de investigación al dar por termina anticipadamente de este proceso, así como las finalidades consagradas en el artículo 348 del Código de Procedimiento Penal, ha de partirse al momento de la dosificación penal de la pena mínima aplicable; la cual sería para este caso y de conformidad a lo

así como las finalidades consagradas en el artículo 348 del Código de Procedimiento Penal, ha de partirse al momento de la dosificación penal de la pena mínima aplicable; la cual sería para este caso y de conformidad a lo 6Radicación: 76109-60-00-000-2017-00006-02

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(AC-091-18) anterior, de cuarenta y ocho (48) meses por el delito de peculado por apropiación art 397 inc 2 más 4 ocasiones como quiera el tipo penal se cometió 5 veces, 6 meses por casa ocasión, para un total por este tipo penal de 72 meses, menos una tercera parte por la conclusión de las obras quedaría entonces en 48 meses por el peculado por apropiación y como quiera que fue en concurso heterogéneo y sucesivo 5 ocasiones por el delito de falsedad ideológica se dan 2,4 meses por cada conducta para un total de 12 meses, sumado a lo anterior la pena quedaría en 60 MESES DE PRISIÓN, las penas accesorias y de otra índole no traída a colación, las interpondrá la judicatura.” DECISIÓN IMPUGNADA El 25 de enero de 2018 el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Buenaventura condenó al señor JESÚS EDUARDO VIVAS HURTADO a 60 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena principal, como cómplice de un concurso de cinco (5) peculados por apropiación y cinco (5) falsedades ideológicas en documentos públicos; no impuso pena de multa;

inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena principal, como cómplice de un concurso de cinco (5) peculados por apropiación y cinco (5) falsedades ideológicas en documentos públicos; no impuso pena de multa; negó el subrogado de suspensión condicional de la ejecución de la pena y se abstuvo de pronunciarse respecto al sustitutivo de prisión domiciliaria; argumentó lo siguiente: a) En el preacuerdo la Fiscalía no fijó pena de multa; no es posible imponer multa ya que se tasa como tal el valor de lo apropiado, y como la Fiscalía allegó certificación de que las obras habían sido terminadas, se entiende que el acusado reintegró lo apropiado. Si la Fiscalía no pactó pena de multa fue porque consideró que por haberse finalizado las obras se reintegró lo apropiado. b) La prisión domiciliaria debe solicitarse una vez quede en firme el fallo, por lo tanto es una decisión del juez de ejecución de penas y medidas de seguridad. 7Radicación: 76109-60-00-000-2017-00006-02

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(AC-091-18) EL RECURSO El Ministerio Público impugnó la decisión, argumenta lo siguiente: a) El A quo ha debido pronunciarse respecto a los tópicos de la pena que no se pactaron en el preacuerdo. b) El A quo no puede suponer que porque en el preacuerdo nada se dijo respecto a la pena de multa, es porque la Fiscalía consideró que no era procedente imponerla. c) El A quo violó el principio de legalidad al omitir imponer la pena de multa.

b) El A quo no puede suponer que porque en el preacuerdo nada se dijo respecto a la pena de multa, es porque la Fiscalía consideró que no era procedente imponerla. c) El A quo violó el principio de legalidad al omitir imponer la pena de multa. La Fiscalía también apeló el fallo, argumenta que el A quo ha debido imponer pena de multa, ya que en el preacuerdo se estableció que las penas accesorias y de otra índole serían impuestas por la judicatura; además, a pesar de que en el preacuerdo no se pactó pena accesoria, el A quo la impuso, pero omitió imponer la pena de multa porque no fue pactada, loque es contradictorio. NO RECURRENTES La defensa técnica, actuando como no recurrente, solicitó confirmación de la sentencia impugnada; argumenta que de imponerse pena de multa se violaría el principio de imparcialidad, pues la Fiscalía ha debido fijarla con el mismo procedimiento que hizo para determinar la pena de prisión. 8Radicación: 76109-60-00-000-2017-00006-02

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CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

1. COMPETENCIA: De acuerdo a lo consagrado en el numeral 1 del artículo 34-1 1 de la Ley 906 de 2004, esta Corporación es competente para resolver la impugnación.

2. PROBLEMA JURÍDICO: De acuerdo a lo argumentado por el A quo y los impugnantes, corresponde a la Sala dilucidar si el Juzgado de primera instancia se equivocó al decidir no imponer pena de multa al señor JESÚS EDUARDO VIVAS HURTADO.

De acuerdo a lo argumentado por el A quo y los impugnantes, corresponde a la Sala dilucidar si el Juzgado de primera instancia se equivocó al decidir no imponer pena de multa al señor JESÚS EDUARDO VIVAS HURTADO. En orden a cumplir la anunciada tarea sea lo primero expresar que las penas principales que se deben imponer en una sentencia condenatoria, a saber: prisión o multa, son consecuencia de normas de orden público de obligatorio cumplimiento, lo que significa que su imposición no es facultativa ni depende de lo que al respecto consideren fiscales o jueces. Si la ley contempla que la condena por determinada conducta punible se sanciona con pena principal de prisión y/o con multa, ello se debe acatar, y ni la Fiscalía ni la Judicatura tienen potestad de hacer nugatorio mandato legal al respecto, por ello en un preacuerdo no se puede pactar ni expresa ni tácitamente que no se impondrá pena de prisión y/o pena de multa al procesado, tal facultad no la tiene ningún servidor judicial. 1 Artículo 34. De los tribunales superiores de distrito. Las salas penales de los tribunales superiores de distrito judicial conocen:

1. De los recursos de apelación contra los autos y sentencias que en primera instancia profieran los jueces deI circuito y de las sentencias proferidas por los municipales del mismo distrito.

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(AC-091-18) En materia de penas, lo que es del resorte de la Fiscalía y de la Judicatura en casos de preacuerdos, es la dosificación de las mismas, pero no tienen el poder para prescindir

(AC-091-18) En materia de penas, lo que es del resorte de la Fiscalía y de la Judicatura en casos de preacuerdos, es la dosificación de las mismas, pero no tienen el poder para prescindir imponer pena prisión y/o multa cuando se preacuerda o se condena por delitos en los que la ley contempla esa clase de sanciones. En el caso que nos ocupa se profirió condena por delito de peculado por apropiación, conducta punible que aparece descrita en el artículo 397 del Código Penal con el siguiente tenor literal: “ARTICULO 397. PECULADO POR APROPIACION. El servidor público que se apropie en provecho suyo o de un tercero de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte o de bienes o fondos parafiscales, o de bienes de particulares cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones, incurrirá en prisión de noventa y seis (96) a doscientos setenta (270) meses, multa equivalente al valor de lo apropiado sin que supere el equivalente a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término. Si lo apropiado supera un valor de doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, dicha pena se aumentará hasta en la mitad. La pena de multa no superará los cincuenta mil salarios mínimos legales mensuales vigentes. Si lo apropiado no supera un valor de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes la pena será de sesenta y cuatro (64) a ciento ochenta (180) meses e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones

mensuales vigentes. Si lo apropiado no supera un valor de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes la pena será de sesenta y cuatro (64) a ciento ochenta (180) meses e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término y multa equivalente al valor de lo apropiado.” 10Radicación: 76109-60-00-000-2017-00006-02

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(AC-091-18) Obvio, entonces, que el A quo estaba obligado, por expreso mandato legal, contemplado en el artículo 397 del Código Penal, a imponer pena de multa al condenar por delito de peculado por apropiación. Es errado el argumento del A quo según el cual no impuso pena de multa porque en el preacuerdo nada se dijo al respecto; desconoció que, por mandato legal, es obligatoria la imposición de las penas principales de prisión y multa cuando se condena por delitos que las contemplan, lo que significa que ningún poder tenía para prescindir imponer la pena multa establecida en la ley para el delito cometido. Además, el errado argumento del A quo según el cual no impuso pena de multa porque en el preacuerdo nada se dijo al respecto, es contrario a la verdad, ya que en el preacuerdo de marras se anotó lo siguiente: “las penas accesorias v de otra índole no traída a colación, las interpondrá la judicatura.” Esa anotación -que no era necesariadeja en evidencia que así el A quo permaneciera en el error de considerar que podía prescindir de imponer la pena principal de multa porque no había sido pactada por las partes, ha debido imponerla.

necesariadeja en evidencia que así el A quo permaneciera en el error de considerar que podía prescindir de imponer la pena principal de multa porque no había sido pactada por las partes, ha debido imponerla. También es errado el argumento del A quo según el cual no era procedente imponer pena multa porque se tasa como tal el valor de lo apropiado, y que como se acreditó que las obras habían sido terminadas, se entendía que el acusado había reintegrado lo apropiado. Esa argumentación deja en evidencia que el A quo confundió el monto de la multa que el condenado debe pagar al Estado como pena pecuniaria por el delito cometido, con el monto del reintegro a la víctima de lo ¡legalmente apropiado por el procesado. Considerar que la devolución a la víctima de lo ilegalmente apropiado le hace perder al Estado su facultad de sancionar al acusado con multa equivalente al valor de lo apropiado, deja en evidencia confusión de dos situaciones disímiles con destinatarios diferentes. 11Radicación: 76109-60-00-000-2017-00006-02

Acusado: Jesús Eduardo Vivas Hurtado Delito: Peculado por apropiación y otros.

(AC-091-18) El reintegro de lo ilegalmente apropiado no hace desaparecer la sanción pecuniaria de multa, ya que no existe norma que avale semejante compensación. Debe entender el A quo que una cosa es la pena de multa que se impone como sanción al condenado a favor del Estado, y otra diferente el monto de lo apropiado que este debe reintegrar a la víctima, comportamiento este último que únicamente lo hace merecedor

Debe entender el A quo que una cosa es la pena de multa que se impone como sanción al condenado a favor del Estado, y otra diferente el monto de lo apropiado que este debe reintegrar a la víctima, comportamiento este último que únicamente lo hace merecedor a rebaja punitiva, en modo alguno adicional exoneración de la pena pecuniaria que merece por la comisión del delito; en efecto, en el artículo 401 del Código Penal se contempla lo siguiente: “ARTICULO 401. CIRCUNSTANCIAS DE ATENUACION PUNITIVA. Si antes de iniciarse la investigación, el agente, por sí o por tercera persona, hiciere cesar el mal uso, reparare lo dañado, corrigiere la aplicación oficial diferente, o reintegrare lo apropiado, perdido o extraviado, o su valor actualizado con intereses la pena se disminuirá en la mitad. Si el reintegro se efectuare antes de dictarse sentencia de segunda instancia, la pena se disminuirá en una tercera parte. Cuando el reintegro fuere parcial, el juez deberá, proporcionalmente, disminuirla pena hasta en una cuarta parte.” No obstante lo anterior, no es posible adicionar la sentencia impugnada para imponer la pena de multa, ya que el preacuerdo que nos ocupa se realizó vulnerando lo consagrado en el artículo 349 de la Ley 906 de 2004, veamos: REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD DEL PREACUERDO En el artículo 349 de la Ley 906 de 2004 se establece lo siguiente: “ARTÍCULO 349. IMPROCEDENCIA DE ACUERDOS O NEGOCIACIONES CON EL IMPUTADO O ACUSADO. En los delitos en los cuales el sujeto 12Radicación: 76109-60-00-000-2017-00006-02

“ARTÍCULO 349. IMPROCEDENCIA DE ACUERDOS O NEGOCIACIONES CON EL IMPUTADO O ACUSADO. En los delitos en los cuales el sujeto 12Radicación: 76109-60-00-000-2017-00006-02

Acusado: Jesús Eduardo Vivas Hurtado Delito: Peculado por apropiación y otros.

(AC-091-18) activo de la conducta punible hubiese obtenido incremento patrimonial fruto del mismo, no se podrá celebrar el acuerdo con la Fiscalía hasta tanto se reintegre, por lo menos, el cincuenta por ciento del valor equivalente al incremento percibido y se asegure el recaudo del remanente. ” En este caso no se cumplió el aludido requisito de procedibilidad de los preacuerdos, ya que para celebrar el que nos ocupa no se acreditó que el señor JESÚS EDUARDO VIVAS HURTADO reintegró, por lo menos, el cincuenta por ciento del valor equivalente al incremento percibido y aseguró el recaudo del remanente. Respecto al tópico que se desarrolla, se observa que la Fiscalía, al suscribir el preacuerdo, manifestó lo siguiente: “Este preacuerdo aunque se expone lo que será queda sujeto a que la defensa en el momento de la verificación exponga o certifique la terminación de las 5 obras, siendo conocedor este delegado hasta el momento de la terminación de 2 de estas 5 obras contratos 133047 y 132215 de 2013.” (Folios 134 y 135) En la audiencia de verificación del preacuerdo la Fiscalía expresó lo siguiente: “...Este preacuerdo aunque se expone lo que será quedó sujeto a que la defensa en el momento

2013.” (Folios 134 y 135) En la audiencia de verificación del preacuerdo la Fiscalía expresó lo siguiente: “...Este preacuerdo aunque se expone lo que será quedó sujeto a que la defensa en el momento de la verificación exponga o certifique la terminación de las 5 obras, siendo conocedor este delegado hasta el momento de la terminación de 2 cabe agregar su señoría que para audiencia de revocatoria y sustitución de medida de aseguramiento y de imputación de los nuevos cargos su señoría de Julio Cesar Díaz Cuero, la defensa aportó la terminación de los 5 contratos la cual la pondrá a su disposición, su señoría, y está certificada por el actual secretario de infraestructura... ”2; En la misma diligencia se aportó con el preacuerdo el recibo por parte del secretario de obras de la actualidad en donde da cuenta que efectivamente estas obras se terminaron... acta de terminación suscrita por el secretario actual de infraestructura en donde da cuenta de la ejecución de los mismos, cabe agregar su señoría, que cuando la 2 Registro audiencia de fecha 3 de agosto de 2017, minuto 23:56 13Radicación: 76109-60-00-000-2017-00006-02

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