TSDJ BUG SP - 76-109-60-00-000-2021-00080-01-(15-02-2022)

REPUBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BUGA

SALA DE ASUNTOS PENALES

Magistrado Ponente: JAIME HUMBERTO MORENO ACERO

Radicados: 76109-60-00-000-2021-00080-01. AC-403-21/40.

Procesado: DANNY JOEL GRAVENHORST JIMÉNEZ.

Delito: TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES.

Aprobado según Acta No.062 en Guadalajara de Buga, quince (15) de febrero de dos mil veintidós (2022).

OBJETO DE LA DECISIÓN

Corresponde decidir el recurso de apelación propuesto por el defensor de DANNY JOEL GRAVENHORST JIMÉNEZ contra el auto interlocutorio proferido el 9 de noviembre de 2021 por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Buenaventura, Valle del Cauca, que resolvió no decretar la preclusión de la investigación al tenor de las causales 1ª y 3ª del artículo 332 del Código de Procedimiento Penal.

SITUACIÓN FÁCTICA

Los hechos jurídicamente relevantes fueron expuestos en los siguientes términos:

“El día 17 de agosto de 2021, a las 14:13 horas, mediante diligencia de registro y allanamiento, efectuado al inmueble con coordenadas geográficas N 03º 53 13.6 - W 77º 01 24.8 ubicado

en el barrio Miraflores del municipio de Buenaventura – Valle del Cauca, construido en madera, fachada de color azul, puerta en madera color azul y dos ventanas en madera, dentro del cual se encontraba sentado junto a un comedor plástico, tipo RIMAX, el señor DANNY JOEL GRAVENHORST JIMENEZ identificado con la CC 1.192.90 8.243 de Buenaventura – Valle, quienes al momento del ingreso de los uniformados, hallan encima de la mesa que está junto a él, una bolsa plástica transparente, en cuyo interior se encuentra una sustancia pulverulenta color blanca, con olor y característic as similares a cocaína y sus derivados, además de una gramera digital, color plateado, sin marca ni serie, motivo por el cual se procedió a su captura, por el delito de Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Art. 376 del C.P.

La sustancia blanca pulverulenta, legalmente incautada, que por sus características de olor y color se asemeja al clorhidrato de cocaína, fue sometida a la Prueba de Identificación Preliminar Homologada (PIPH), por parte de perito, quien concluyó: Peso Bruto: ciento tres pun to cero (103.0) gramos y Peso Neto: Noventa y ocho punto seis (98.6) gramos, que al ser sometida al reactivo TANRED arrojó prueba preliminar POSITIVO para ALCALOIDE, e igualmente al reactivo SCOTT arrojó el color azul turquesa, lo que indica prueba PRELIMI NARMENTE

POSITIVO PARA COCAINA Y SUS DERIVADOS.

DANNY JOEL GRAVENHORST JIMENEZ, identificado con la cedula de ciudadanía No.

reactivo SCOTT arrojó el color azul turquesa, lo que indica prueba PRELIMI NARMENTE

POSITIVO PARA COCAINA Y SUS DERIVADOS.

DANNY JOEL GRAVENHORST JIMENEZ, identificado con la cedula de ciudadanía No. 1.192.908.243, conocía que conservaba sustancia estupefaciente cocaína, conocía además que no tenía permiso de autoridad competen te para tenerla, es decir que es un delito y quiso

JUSTICIA PENAL BUGA

AUTO INTERLOCUTORIO

SEGUNDA INSTANCIA

Código: GSP-FT-46 Versión: 1 Fecha de aprobación: 22/05/2012Radicados: 76109-60-00-000-2021-00080-01. AC-403-21/40.

Procesado: DANNY JOEL GRAVENHORST JIMÉNEZ.

Delito: TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES.

2 hacerlo, con su conducta lesionó el bien jurídico de la salud pública, por consiguiente tenía capacidad de comprender la ilicitud de su actuar y capacidad de auto determinarse de acuerdo a esa comprensión, por lo cual le era exigible comportarse de manera distinta”

ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES

1. El 8 de agosto de 2021 ante el Juzgado Quinto Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Buenaventura, en audiencias preliminares la Fiscalía formuló imputación contra DANNY JOEL GRAVENHORST JIMÉNEZ como presunto autor del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, verbo rector conservar o vender, al tenor de lo descrito en el artículo 376 inciso 2º del

presunto autor del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, verbo rector conservar o vender, al tenor de lo descrito en el artículo 376 inciso 2º del Código Penal, cargos que no fueron aceptados por el procesado.

2. El 6 de octubre de 2021 la Fiscalía presentó escr ito de acusación, mismo que correspondió por reparto al Juzgado Tercero Penal del Circuito de Conocimiento de Buenaventura, despacho judicial que el 4 de noviembre de dicho año ins taló audiencia de acusación, momento en el que el defensor solicitó la palab ra y manifestó que deprecaría la preclusión de la investigación al tenor de lo descrito en los numerales 1º y 3º del canon 332 de la norma procedimental penal.

Para tal efecto argumentó, las circunstancias fácticas no configuran la conducta punible atribuida a su representado, ya que si bien fue capturado en virtud de un allanamiento, él no vivía en esa casa y tampoco se encontró allí alguna pertenencia suya, todo lo contrario, el encartado, como tiene una discapacidad física y usa bastón, estaba sentado en al sala a la espera de que le trajeran la sustancia estupefaciente que compró para su consumo personal, sin embargo, minutos después de que llegó al lugar se dio el allanamiento y desafortunadamente lo capturaron.

Agregó, no se puede predicar que él vendiera o almacenara estupefacientes porque es un consumidos habitual de marihuana desde aproximadamente los 15 años de edad, además, la fiscalía no probó que su defendido estuviese vendiendo o comercializando estupefacientes y, por ende, se debe decretar la preclusión de la investigación.

es un consumidos habitual de marihuana desde aproximadamente los 15 años de edad, además, la fiscalía no probó que su defendido estuviese vendiendo o comercializando estupefacientes y, por ende, se debe decretar la preclusión de la investigación.

El delegado de la Fiscalía manifestó, el procedimiento de allanamiento se dio por la información dada por una fuente humana no formal que reseñó que en diversas casas del sector se guardaban armas y est upefacientes y, por eso se dio el allanamiento, más no por mera casualidad. Adujo, con los elementos materiales probatorios y evidencia física con que cuenta la Fiscalía no se puede predicar que el encartado sea un consumidor.

DECISIÓN APELADA

En decisión de 9 de noviembre de 2021 el Juzgado Tercero Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Buenaventura, negó la preclusión elevada, para lo cual indicó, una vez analizados los medios de convicción aportados, se desprende que el día de los hechos s e realizó un allanamiento en la vivienda donde se encontraba el procesado y esto fue, no por casualidad o sorpresa, sino por laRadicados: 76109-60-00-000-2021-00080-01. AC-403-21/40.

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Delito: TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES.

3 información que obtuvieron los investigadores, proveniente de una fuente humana que específicamente señaló que en diversas vivie ndas del lugar almacenaban armas y estupefacientes, como en efecto se corroboró.

3 información que obtuvieron los investigadores, proveniente de una fuente humana que específicamente señaló que en diversas vivie ndas del lugar almacenaban armas y estupefacientes, como en efecto se corroboró.

Además, llama la atención que al encartado, quien estaba sentado en la sala, se le encontró una gran cantidad de cocaína y sus derivados, que supera ampliamente la dosis mín ima, junto con un gramera, lo que hace pensar al despacho que esa droga no era para consumo, sino para venta.

Afirmó, con los elementos probatorios existentes hasta e momento no se puede predicar fehacientemente que la sustancia era para consumo y, el defensor no aportó prueba alguna que de cuenta que el encartado es un adicto o algo similar, por ende, será en la etapa de juicio oral donde se determine si posee o no es a calidad y si es cierto o no que solo estaba en ese lugar comprando para su abastecimiento como consumidor.

APELACIÓN

La defensa solicita se revoque la decisión del A quo y se decrete la preclusión de la investigación, alegando que si bien no aportó elemento alguno que demostrara la calidad de consumidor, ello obedeció porque pese a que solicitó a la fiscalía realizar un dictamen, ello aún no ha sucedido y, además, por la “premura” en que se programó la audiencia de acusación no tuvo tiempo de hacer pruebas de laboratorio y valoración psicológica de forma particular.

Adujo, no se ha desvirtuado el propósito de consumo y por ende, se debe decretar la preclusión “porque se configura la inexistencia del hecho investigado”.

El delegado de la Fiscalía reiteró, con los elementos materiales probatorios con

Adujo, no se ha desvirtuado el propósito de consumo y por ende, se debe decretar la preclusión “porque se configura la inexistencia del hecho investigado”.

El delegado de la Fiscalía reiteró, con los elementos materiales probatorios con que se cuenta hasta el momento, no es viable acceder a la pretensión de la defensa.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia.

Esta Sala resulta competente para conocer del asunto, conforme lo previsto en el numeral 1º del art. 34 de la Ley 906 de 200 4, por tratarse de una providencia proferida en primera instancia por un Juzgado Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Buenaventura, Valle del Cauca, respecto del cual este Tribunal es superior funcional.

2. Problema Jurídico.

El asunto que ocupa la atención de la Sala se centra en determinar si en el caso concreto se configuran las causales de preclusión contenidas en los numerales 1º y 3º del artículo 332 del C.P.P., esto es, “imposibilidad de iniciar o continuar el ejercicio de la acción penal” e “inexistencia del hecho investigado”.Radicados: 76109-60-00-000-2021-00080-01. AC-403-21/40.

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3. La preclusión de la investigación y las causales 1ª y 3ª del artículo 332 del

CPP.

La preclusión de la investigación es una institución procesal que permite la terminación del proceso penal s in el agotamiento de todas las etapas procesales,

3. La preclusión de la investigación y las causales 1ª y 3ª del artículo 332 del

CPP.

La preclusión de la investigación es una institución procesal que permite la terminación del proceso penal s in el agotamiento de todas las etapas procesales, ante la ausencia de mérito para sostener una acusación, lo que implica la adopción de una decisión definitiva por parte del juez de conocimiento, cuyo efecto es el de cesar la persecución penal contra el investigado respecto de determinados hechos y, por ende, se encuentra investida de la fuerza vinculante de la cosa juzgada, teniendo como consecuencia lógica la revocatoria de todas las medidas cautelares que se hayan impuesto, facultad que está reglada y ob edece a la debida sustentación de alguna de las causales previstas en el artículo 332 del CPP, y que opera como límite para el ente acusador, guía para el juez al momento de ejercer el control y garantía para la ciudadanía del cumplimiento por parte de la Fiscalía de su función investigadora y acusadora.

El Estatuto Procesal Penal vigente contempla dos oportunidades en que puede presentarse una solicitud de preclusión:

La primera, durante la investigación con fundamento en cualquiera de las 7 causales previstas en el artículo 332 del CPP, a solicitud de la fiscalía hasta antes de que se presente el escrito de acusación , y la segunda, durante el juzgamiento, únicamente frente a las causales objetivas de imposibilidad de iniciar o continuar el ejercicio de la acción penal, o por inexistencia del hecho investigado, casos en los que la Fiscalía, el ministerio público y la defensa están legitimados para solicitarla.

La causal preclusiva contenida en el numeral 1º del artículo 332 de la Ley 906 de

ejercicio de la acción penal, o por inexistencia del hecho investigado, casos en los que la Fiscalía, el ministerio público y la defensa están legitimados para solicitarla.

La causal preclusiva contenida en el numeral 1º del artículo 332 de la Ley 906 de 2004, permite solicitar la preclusión cuando existe “1. Imposibilidad de iniciar o continuar el ejercicio de la acción penal”.

Dicha causal se refiere a los eventos donde concurre alguno de los supuestos fácticos de extinción de la acción, pues son ellos lo s que impiden el ejercicio de la potestad punitiva del Estado. Por tanto, esa preceptiva remite a los artículos 77 de la Ley 906 de 2004 y 82 del Código Penal por tratarse de las normas que establecen los motivos por los cuales, en un evento particular, fenece el ius puniendi.

Así, son circunstancias objetivas que imposibilitan iniciar o continuar la acción penal: la muerte del imputado o acusado, la prescripción, la aplicación del principio de oportunidad, el desistimiento, la amnistía, la oblación, la ca ducidad de la querella, el desistimiento, el pago, la indemnización integral y la retractación en los casos previstos en la ley.

Frente a la causal tercera de la norma mencionada, esto es, “la inexistencia del hecho investigado”, se ha de señalar que la j urisprudencia ha sido enfática y pacífica al indicar el alcance que debe dársele a tal expresión es netamenteRadicados: 76109-60-00-000-2021-00080-01. AC-403-21/40.

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5 objetiva, pues “ hace referencia a una situación fáctica, no jurídica, como cuándo aparece intacto el documento cuya destrucción se atribuyó al procesado”1.

Al respecto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha sostenido que2:

“(…) el numeral remite a que fenoménicamente eso que se denunció o conoce el funcionario por virtud de su facultad oficiosa, tenga manifestación material, concreta o perceptible por los sentidos. “Entonces, para que la solicitud compagine con la causal, el argumento de fondo debería establecer que, en efecto, no se materializó ese hecho fenoménico que trascendió al entorno objetivo (… ). “En otras palabras, la causal de preclusión se encontraría técnicamente alegada (…) en todos aquellos casos en los que objetivamente la conducta básica, acción u omisión, no tuvo ocurrencia objetiva”.

Es así como la causal denominada “inexistencia del hecho investigado”, tan solo exige la constatación de una situación fáctica como se expuso en precedencia, y de ninguna manera exige la verificación de una situación jurídica a diferencia de la “atipicidad del hecho investigado”, en la que si se realiza un ejercicio de adecuación de la conducta desplegada por el agente a los tipos penales señalados en el Código Penal, pues, se insiste, la causal contenida en el numeral 3º de artículo 332 del ordenamiento procedimental penal, consiste en constatar que el hec ho por el cual se inició el ejercicio de la acción penal, nunca existió en el mundo fenomenológico.

Penal, pues, se insiste, la causal contenida en el numeral 3º de artículo 332 del ordenamiento procedimental penal, consiste en constatar que el hec ho por el cual se inició el ejercicio de la acción penal, nunca existió en el mundo fenomenológico.

4. Caso concreto.

Pasa la Sala a resolver lo que en derecho corresponda frente al presente recurso de apelación presentado por la defensa, para lo cual, desde ya advierte que comparte la conclusión a la que arribó el A quo, tal y como se pasa a exponer:

Frente al contenido del numeral primero del canon 332 del ordenamiento procedimental penal, claramente en este asunto la misma no se encuentra acreditada, pues, de un lado, el defensor en su solicitud , NO indicó cual de esas causas objetivas de los artículos 77 de la Ley 906 de 2004 y/o 82 del CP, se configuraba en este asunto, puesto que centró sus argumentos básicamente en decir que su representado es un consumidor de estupefacientes -marihuanadesde los 15 años y que por casualidades de la vida el día del allanamiento estaba en la vivienda abasteciéndose, lo que nada tiene que ver con las circunstancias objetivas que componen la causal 1ª del art.332. entonces, se reitera, NO realizó una debida sustentación de la mencionada causal, r ecuérdese que estamos ante una justicia rogada y es deber de las partes sustentar y demostrar en debida forma sus pretensiones.

De otro lado, respecto de la causal tercera de preclusión, la Sala ha de indicar que, en este asunto no cabe duda que el hecho investigado si existió, pues obra en el

1 Corte Constitucional. Sentencia C-920 de 2007.

De otro lado, respecto de la causal tercera de preclusión, la Sala ha de indicar que, en este asunto no cabe duda que el hecho investigado si existió, pues obra en el

1 Corte Constitucional. Sentencia C-920 de 2007. 2 Corte Suprema de JusticiaSala de Casación Penal. Auto del 16 de julio de 2014. Rad. SP92452014, 44.043.Radicados: 76109-60-00-000-2021-00080-01. AC-403-21/40.

Procesado: DANNY JOEL GRAVENHORST JIMÉNEZ.

Delito: TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES.

6 asunto informes de policía judicial donde se observa que el encartado fue capturado el 17 de agosto de 2021 en un inmueble ubicado en el barrio Miraflores de Buenaventura, donde lo encontraron sentado junto a una mesa en la estaba la sustancia estupefaciente tipo cocaína -en un peso neto de 98.6 gramosy una gramera, siendo ese comportamiento humano el que es reproche por parte de la justicia penal, entonces, significa esto, se reitera, que el hecho SÍ existió y nació al mundo fenomenológico.

Ahora, conviene precisar que el defensor está confundiendo los conceptos jurídicos de las causales 1ª y 3ª del canon 332 del CPP y la definida como “atipicidad del hecho investigado” -causal 4 del art 332 y que NO fue objeto de petición por parte del defensor- , ya que la sustentación que brindó se limitó a referir que su representado es un consumidor, conducta que no debe ser reprochada, sin embargo, desconoció que

, ya que la sustentación que brindó se limitó a referir que su representado es un consumidor, conducta que no debe ser reprochada, sin embargo, desconoció que las causales que alegó -numeral 1º y 3º- son de índole objetivo y, por ende, no se debe realizar un ejercicio respecto de la adecuación típica del comportamiento.

No obstante ello, se ha de señalar que tal y como lo determinó el A quo, los medios de convicción aportados hasta el momento, no permiten concluir más allá de toda duda razonable, que DANNY JOEL GRAVENHORST JIMÉNEZ es un consumidor habitual y dependiente de estupefacientes, todo lo contrario, tal condición queda en la incertidumbre y en el mero campo de las afirmaciones del solicitante y, más si se tiene en cuenta que defensor no aportó prue ba alguna que así lo acredite, tan así que él mismo lo reconoció al decir que no le había quedado tiempo de proceder en tal sentido.

Así entonces, es pertinente precisar que cuando una parte solicita la preclusión de la investigación debe, a más de realizar una debida sustentación jurídica, aportar los medios convicción suficientes que permitan al juez predicar, sin duda alguna, la existencia de la preclusión, esto ante la importancia de la mencionada figura jurídica que, como ya se dijo, tiene la capacidad de que se adopte una decisión definitiva en un asunto.

Por ende, si el defensor pretende alegar que su representado es un consumidor, lo que debe hacer es recolectar las pruebas pertinentes que así lo acrediten y, luego, incorporarlas en debida forma al juicio oral -cumpliendo los rigores de la audiencia

Por ende, si el defensor pretende alegar que su representado es un consumidor, lo que debe hacer es recolectar las pruebas pertinentes que así lo acrediten y, luego, incorporarlas en debida forma al juicio oral -cumpliendo los rigores de la audiencia preparatoria-, para que sea en ese escenario donde demuestre ante el juez de conocimiento su pretensión.

Bajo este panorama, lógico es concluir que la s causales de preclusión invocadas no se acreditaron en debida forma, por lo tanto, se confirmará la decisión recurrida.

En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE

BUGA, SALA DE DECISIÓN PENAL,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR el auto interlocutorio proferido el 9 de noviembre de 2021 por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Buenaventura, Valle del Cauca , queRadicados: 76109-60-00-000-2021-00080-01. AC-403-21/40.

Procesado: DANNY JOEL GRAVENHORST JIMÉNEZ.

Delito: TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES.

7 resolvió no decretar la preclusión de la investigación al tenor de las causales 1ª y 3ª del artículo 332 del Código de Procedimiento Penal.

SEGUNDO: En virtud del estado de emergencia sanitaria decretada en el territorio nacional por la pandemia de COVID -19/CORONAVIRUS, que conllevó al cierre extraordinario de los Despachos Judiciales y demás medidas de prevención, contención y mitigación adoptadas por el Consejo Superior de la Judicatura;

nacional por la pandemia de COVID -19/CORONAVIRUS, que conllevó al cierre extraordinario de los Despachos Judiciales y demás medidas de prevención, contención y mitigación adoptadas por el Consejo Superior de la Judicatura; comuníquese la presente decisión conforme el inciso 3º del artículo 169 del C.P.P.

Contra esta providencia no procede el recurso alguno.

Los Magistrados,

JAIME HUMBERTO MORENO ACERO 76109-60-00-000-2021-00080-01. AC-403-21/40.

ÁLVARO AUGUSTO NAVIA MANQUILLO 76109-60-00-000-2021-00080-01. AC-403-21/40.

JUAN CARLOS SANTACRUZ LÓPEZ 76109-60-00-000-2021-00080-01. AC-403-21/40.