TSDJ BUG SP - 76-109-60-00-163-2013-01498-01-AC-113-17-(29-06-2017)

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JUSTICIA

PENAL BUGA

AUTO SEGUNDA INSTANCIA

TRIBUNAL SUPERIOR

ERES Ética

Código:

GSP-FT-09

Versión: 2

Fecha de aprobación: 22/05/2012

REPUBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BUGA

SALA DE DECISION PENAL Magistrado Ponente: JAIME HUMBERTO MORENO ACERO Radicación: 76-109-60-00-163-2013-01498-01 (AC-113-17)

Procesados: JULIO CESAR ANGULO MURILLO

BEYKER DAMIAN AMU HURTADO Delitos: HURTO CALIFICADO Y AGRAVADO Aprobado según Acta No. 207 en Guadalajara de Buga, veintinueve (29) de junio del año dos mil diecisiete (2017) Hora: 8:30 a.m. OBJETO Se decide el recurso de apelación interpuesto por el bloque defensivo, la Fiscalía y la agente del Ministerio Público contra el auto No 006 del 22 de marzo 2017, proferido por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Buenaventura, Valle del Cauca, que resolvió, negar la solicitud de nulidad planteada por las partes y los intervinientes. ANTECEDENTES Los acontecimientos que originaron la presente actuación se encuentran consignados en el escrito de acusación1, como se transcribe a continuación: "(...)el día 22 de mayo de 2013, siendo las 9:10 horas, se encontraban patrullando por el sector de carrera 6a los señores CAMILO MEDINA y SILVERIO VALDEZ cuando escucharon por el radio de comunicación que estaban

"(...)el día 22 de mayo de 2013, siendo las 9:10 horas, se encontraban patrullando por el sector de carrera 6a los señores CAMILO MEDINA y SILVERIO VALDEZ cuando escucharon por el radio de comunicación que estaban solicitando apoyo ya que estaban tras de unos ciudadanos que acababan de hurtar un casino, manifestando que uno de ellos estaba armado y que eran afro descendientes (...) y que iban corriendo por la calle los vencedores hacia ¡a carrea 6a, inmediatamente se dirigieron hacia esa calle y pudieron ver que venían corriendo los 2 ciudadanos con las mismas características y que tras de ellos venia la patrulla 3-2, los 1 Cfr fls T I al 73RADICACIÓN: 76-109-60-00-163-2013-01498-01 (AC-113-17)

PROCESADOS: Julio Cesar Angulo Murillo

Beyker Damlan Amu Hurtado DELITOS: Hurto Calificado y Agravado ciudadanos al notar la presencia policía, uno de ellos que vestía (...) arrojó al piso una tula de color azul y siguió huyendo y el otro ciudadano corrió hacia otra dirección diferente. Inmediatamente el integrante de la patrulla se bajó de la motocicleta y recolectó la evidencia que había arrojado, era 01 tula de color azul y en su interior contenía un total de $585.600 pesos en efectivo. Seguidamente los policiales corrieron tras del otro ciudadano el cual bajó por la calle del embudo, llevando consigo un arma de fuego tipo chango en su mano derecha y se metió a un lote baldío. (...) Los Integrantes de la patrulla se acercaron a donde estaba escondido el sujeto

embudo, llevando consigo un arma de fuego tipo chango en su mano derecha y se metió a un lote baldío. (...) Los Integrantes de la patrulla se acercaron a donde estaba escondido el sujeto con medidas de seguridad observaron cuando se escondió entre la maleza y aproximadamente a 3 metros de donde se encontraba fue hallada el arma que llevaba, procediéndose a incautarle el arma de fuego, seguidamente se dio captura al ciudadano". Previa solicitud presentada por la Fiscalía, el 23 de mayo de 2013 se celebró audiencia preliminar de legalización de captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento, ante el Juzgado Tercero Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Buenaventura, Valle del Cauca; en curso de la cual se formuló imputación contra JULIO CESAR

ANGULO MURILLO y BEYKER DAMIAN AMU HURTADO por los delitos

de FABRICACIÓN, TRÁFICO, PORTE O TENENCIA DE ARMAS DE FUEGO, ACCESORIOS, PARTES O MUNICIONES, definido en el artículo 365 del Código Penal, en concurso heterogéneo simultaneo y sucesivo con el delito de HURTO CALIFICADO Y AGRAVADO, conforme el inc. 2o del Art. 240 y Núm. 10 y 11. del artículo 241 del C.P. Los imputados no se allanaron a los cargos y se le impuso medida de aseguramiento privativa de la libertad consistente en detención preventiva en establecimiento de reclusión. La Fiscalía 13 Seccional de Buenaventura presentó escrito de acusación el 19 de junio de 2013, correspondiéndole al Juzgado

de aseguramiento privativa de la libertad consistente en detención preventiva en establecimiento de reclusión. La Fiscalía 13 Seccional de Buenaventura presentó escrito de acusación el 19 de junio de 2013, correspondiéndole al Juzgado Tercero Penal del Circuito de Buenaventura, Valle del Cauca, ante quien la Fiscalía solicitó se suspendiera el acto de formulación de acusación y en su lugar se diera paso a Audiencia de Verificación de Preacuerdo, "(...) como quiera que con los procesados se había llegado a una negociación". Es de anotar que dicha audiencia no contó con la presencia del Ministerio Publico, la víctima ni su apoderado y a la altura de llevar a cabo el trámite de individualización de pena y sentencia el abogado defensor de los acusados intervino diciendo ”(...) Como quedamos pendiente del 447 y del tema indemnizatorio previa llamada que se le hará a la señora que funge como víctima señora CARMEN JIMENEZ, le pido su señoría con el debido respecto se sirva cancelar esta y fijar nueva fecha con el fin de cumplirle al Juez de Menores".

2RADICACIÓN: 76-109-60-00-163-2013-01498-01 (AC-113-17)

PROCESADOS: Julio Cesar Angulo Murillo

Beyker Damian Amu Hurtado DELITOS: Hurto Calificado y Agravado Reanudado el acto público para adelantar el trámite contemplado en el artículo 447 del C.P.P. el Juez previa constancia de

inasistencia de la víctima o de apoderado que la represente, concede la palabra al bloque defensivo con el fin de indagarles sobre su deseo de suspender el acto con el fin de localizar a la víctima para efectos indemnizatorios.

1. El defensor del acusado JULIO CESAR ANGULO MURILLO manifiesta que con el fin de asegurar el derecho de su prohijado, elevó solicitud a la Fiscalía para que a través de un perito del CTI se tasaran los perjuicios morales y materiales con el fin de indemnizar a la víctima, pero a la fecha no ha sido posible que se allegue dicho dictamen.

De otro lado, alega tener conocimiento de que el 18 de agosto de 2015 se verificó el preacuerdo con el togado de la defensoría publica, pero haciendo un análisis del preacuerdo, considera que el mismo está viciado de nulidad por violación al debido proceso "(...) como quiera que el artículo 349 del C.P.P. dice que antes de verificar el preacuerdo debe hacer una indemnización previa por parte de los acusados , en este caso JULIO CESAR ANGULO MURILLO, y en ese entendido se estaría vulnerando un requisito de procedibilidad”. Por tanto solicita se decrete la nulidad de lo actuado.

2. En idénticos términos se pronunció el defensor de BEYKER DAMIAN AMU HURTADO, al manifestar que en este caso resultaba requisito de procedibilidad que la víctima fuera convocada antes de suscribir un preacuerdo y "como en el presente caso la víctima no ha comparecido a manifestarse sobre el preacuerdo suscrito, es claro que el preacuerdo se encuentra viciado de nulidad”.

3. La agente del Ministerio Público, en representación de los

ha comparecido a manifestarse sobre el preacuerdo suscrito, es claro que el preacuerdo se encuentra viciado de nulidad”.

3. La agente del Ministerio Público, en representación de los intereses de las víctimas, una vez escuchado el registro de la audiencia de verificación de preacuerdo solicita se decrete la nulidad de la decisión que resolvió aprobar la negociación surtida entre la Fiscalía y los procesados al no reunirse los requisitos exigidos en el artículo 349 del C.P.P.

Insiste en que se vulneró el principio de legalidad previsto en el artículo 6 del C.P. y artículo 7 del C.P.P. al desconocer el ordenamiento jurídico, transgrediéndose el debido proceso.

4. Por su parte, la representante del ente acusador indica que no ha sido posible la ubicación de la víctima pese a las múltiples actividades desplegadas para tal fin.

En cuanto a la solicitud elevada por el bloque defensivo, refiere que la prohibición contenida en el artículo 349 del C.P.P. es de obligatoria observación por tratarse de un acto de procedibilidad para los preacuerdos y en ese entendido y como quiera que no se aseguró el reintegro de los remanentes, no ha logrado ubicar a la víctima, resulta inviable que su antecesor en el Despacho Fiscal

3RADICACIÓN: 76-109-60-00-163-2013-01498-01 (AC-113-17)

PROCESADOS: Julio Cesar Angulo Murillo

Beyker Damian Amu Hurtado DELITOS: Hurto Calificado y Agravado suscribiera el preacuerdo por lo que se acoge a la solicitud del defensor. AUTO APELADO Escuchados los intervinientes, el Juez Tercero Penal del Circuito de

Beyker Damian Amu Hurtado DELITOS: Hurto Calificado y Agravado suscribiera el preacuerdo por lo que se acoge a la solicitud del defensor. AUTO APELADO Escuchados los intervinientes, el Juez Tercero Penal del Circuito de Buenaventura niega la solicitud de nulidad en consideración a que en su oportunidad las partes no presentaron recurso alguno frente a la aprobación que se hiciera del mismo, y además indica que no se vulneraron garantías fundamentales al emitirse dicha decisión. DEL RECURSO DE APELACION La Fiscalía interpone recurso de reposición en subsidio de apelación contra la decisión emitida por el A quo, manifestando que en el presente caso el preacuerdo no cumple con los formalismos establecidos en el artículo 349 del C.P.P., ya que los procesados no han reparado a la víctima "(...) por lo que no se discute la rebaja a que tendrían lugar si indemnizaran los perjuicios a efectos de la sanción, lo que se advierte es que no se observaron las garantáis de las que debe estar revestido el preacuerdo". A su turno, el bloque defensivo y la agente del Ministerio Publico interponen recurso de apelación contra la decisión adoptada, al considerar que (i) el preacuerdo vulnera los derechos fundamentales del debido proceso y si bien el juez no puede intervenir en aras de dejar sin efecto los preacuerdos, tenía el deber de verificar las garantías fundamentales que le asistían a las victimas (ii) la nulidad refulge en la única medida para subsanar el yerro en que incurrió el Juez Tercero Penal del Circuito de Buenaventura, cuyos argumentos al resolver la solicitud se

victimas (ii) la nulidad refulge en la única medida para subsanar el yerro en que incurrió el Juez Tercero Penal del Circuito de Buenaventura, cuyos argumentos al resolver la solicitud se dirigieron a los beneficios consagrados en el art. 269 del C.P., omitiendo que la censura se efectuó por el hecho de que no se cumplió con los formalismos del art. 349 del C.P.P., lo cual genera un vicio en el procedimiento y (iii) en el presente caso no opera el fenómeno de la convalidación. Previo a remitir las actuaciones a la Sala Penal de este Tribunal, el A quo resolvió el recurso horizontal propuesto por la Fiscalía en el sentido de no reponer su decisión. CONSIDERACIONES DE LA SALA En primer lugar se estima procedente señalar que esta Corporación es competente para resolver la impugnación incoada por el bloque defensivo, la Fiscalía y la agente del Ministerio Público, de acuerdo a lo consagrado en el numeral 1 del artículo 34 de la Ley 906 de 2004. El artículo 457 de la Ley 906 de 2004 establece que el desconocimiento del derecho a la defensa o al debido proceso en aspectos sustanciales da lugar a la declaratoria de la nulidad de lo actuado.RADICACIÓN: 76-109-60-00-163-2013-01498-01 (AC-113-17)

PROCESADOS: Julio Cesar Angulo Murillo

Beyker Damian Amu Hurtado DELITOS: Hurto Calificado y Agravado Acorde con la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, para que prospere una solicitud de dicha naturaleza, es necesario que quien la alegue acredite que la irregularidad sustancial afecta las

DELITOS: Hurto Calificado y Agravado Acorde con la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, para que prospere una solicitud de dicha naturaleza, es necesario que quien la alegue acredite que la irregularidad sustancial afecta las garantías constitucionales de los sujetos procesales o desconozca las bases fundamentales de la investigación o juzgamiento

(trascendencia), pues solo ante tal eventualidad es posible aplicar el remedio extremo de la nulidad (residualidad).

1. En el presente asunto, el bloque defensivo de los acusados JULIO CESAR ANGULO MURILLO y BEYKER DAMIAN AMU HURTADO2 aducen como vicio invalidante de lo actuado, desde la audiencia de verificación de preacuerdo, el incumplimiento de lo preceptuado en el artículo 349 del C.P.P., lo cual a su juicio afecta sustancialmente el derecho al debido proceso, al no haberse constatado la reintegración por parte de los acusados, por lo menos, del cincuenta por ciento del valor equivalente al incremento percibido con la ejecución de la conducta punible, máxime cuando en el decurso de la actuación procesal fue imposible localizar a la víctima CARMEN JIMENEZ VIVEROS, para efectos indemnizatorios.

En igual sentido se pronunciaron la Fiscalía y la agente del Ministerio Publico, en representación de las víctimas, aduciendo que el funcionario judicial no realizó un control formal del escrito de negociación, vulnerando el derecho que le asiste a la víctima a ser indemnizada. Por su parte, el Juez A quo negó la solicitud de nulidad planteada, tras argumentar que la misma debió alegarse en el momento procesal oportuno, esto es, durante la audiencia de verificación de

indemnizada. Por su parte, el Juez A quo negó la solicitud de nulidad planteada, tras argumentar que la misma debió alegarse en el momento procesal oportuno, esto es, durante la audiencia de verificación de preacuerdo y por tal razón concluye que en este caso operó el principio de preclusividad de los actos procesales "(...) y como quiera que no se han ubicado las víctimas no es dable que este despacho autorice la sui generis consignación de los dineros en una cuenta sabiendo que no han sido tasados ni valorados los perjuicios morales". Aunado a lo anterior, indica que (i) los procesados, debidamente asesorados, aceptaron de manera, libre, consciente y voluntaria la negociación surtida con la Fiscalía y no interpusieron recurso alguno frente a la decisión de avalar el preacuerdo; y (ii) para que se les reconozca el beneficio consagrado en el artículo 269 del C.P., le compete a la víctima avaluar sus perjuicios y no un perito del CTI, "(...) ya que es ella quien sufrió los daños y perjuicios".

2. Frente al tema, la Sala advierte que en abierta transgresión del mandato contenido en el artículo 137 y 349 de la Ley 906 de 2004, el Juzgado de conocimiento dio su aprobación a un preacuerdo en el que la víctima no tuvo ninguna participación ni representación, contrariando lo establecido por el Alto Tribunal Constitucional en 2 Quienes asumieron su representación judicial posterior a la audiencia de verificación de preacuerdo, pues antes los procesados habían sido representados por un abogado adscrito a la defensoría pública,

Dr. Francisco Avila

contrariando lo establecido por el Alto Tribunal Constitucional en 2 Quienes asumieron su representación judicial posterior a la audiencia de verificación de preacuerdo, pues antes los procesados habían sido representados por un abogado adscrito a la defensoría pública, Dr. Francisco Avila

5RADICACIÓN: 76-109-60-00-163-2013-01498-01 (AC-113-17)

PROCESADOS: Julio Cesar Angulo Murillo

Beyker Damian Amu Hurtado DELITOS: Hurto Calificado y Agravado sentencia C-516 de 2017, en donde se estableció que "(•••) Si bien ia víctima no cuenta con un poder de veto de los preacuerdos celebrados entre la Fiscalía y el imputado, debe ser oída (Art. ll.d) por el Fiscal y por el juez que controla la legalidad del acuerdo. Ello con el propósito de lograr una mejor aproximación a los hechos, a sus circunstancias y a la magnitud del agravio, que permita incorporar en el acuerdo, en cuanto sea posible, el interés manifestado por la víctima. Celebrado el acuerdo la víctima debe ser informada del mismo a fin de que pueda estructurar una intervención ante el juez de conocimiento cuando el preacuerdo sea sometido a su aprobación. En la valoración del acuerdo con miras a su aprobación el juez velará por que el mismo no desconozca o quebrante garantías fundamentales tanto del imputado o acusado como de la víctima". Y es que verificadas las actuaciones se encuentra que CARMEN JIMENEZ VIVEROS -victimano fue convocada a ninguna de las audiencia celebradas, ni se preocupó la Judicatura o la Fiscalía de que su presencia estuviera asegurada por medio de un defensor,

JIMENEZ VIVEROS -victimano fue convocada a ninguna de las audiencia celebradas, ni se preocupó la Judicatura o la Fiscalía de que su presencia estuviera asegurada por medio de un defensor, encargado de asumir su defensa dentro de las diligencias. La falta de participación de la víctima conllevó a que se celebrara un preacuerdo en contravía de los lineamientos establecidos en la norma adjetiva., esto es, con inobservancia de una de las formas propias de la figura de las negociaciones; y por ello resulta dable predicar, tal y como lo expuso el bloque defensivo, la configuración de una transgresión al debido proceso, que en punto de los preacuerdos debe ser resguardado por el juez de conocimiento, quien, por regla general, no puede adelantar un control material de la acusación o de las negociaciones en procesos tramitados por la Ley 906 de 2004, y solo le es permitido realizarlo, de manera excepcional, cuando objetivamente advierta afectaciones manifiestas y groseras de los derechos fundamentales3. En esas condiciones, se advierte que el preacuerdo fue celebrado sin el cumplimiento de las exigencias formales requeridas por la norma procedimental penal, con el agravante que no se le otorgó a la víctima (o en su defecto a su apoderado) la oportunidad de ser oída dentro de las actuaciones. En el presente asunto resulta diáfano advertir que se vulneró (i) el derecho que le asistía a la victima de formar parte del proceso y (ii) el artículo 349 del C.P.P.4 que contempla como requisito a efectos de proceder a celebrar preacuerdos la reintegración por parte del procesado de al menos el 50% del incremento patrimonial

(ii) el artículo 349 del C.P.P.4 que contempla como requisito a efectos de proceder a celebrar preacuerdos la reintegración por parte del procesado de al menos el 50% del incremento patrimonial fruto de la conducta punible; estamento que según la Corte 3 CSJ SP, 6 de febrero de 2013, casación 39892; CSJ SP9853-2014, 16 de julio de 2014, casación 40871; CSJ AP6049-2014, primero de octubre de 2014, segunda instancia 42452; CSJ, SP139392014, 15 de octubre de 2014, casación 42184; y CSJ SP14842-2015, 28 de octubre de 2015, casación 43436 4 ARTÍCULO 349. IMPROCEDENCIA DE ACUERDOS O NEGOCIACIONES CON EL IMPUTADO O ACUSADO. En los delitos en los cuales el sujeto activo de la conducta punible hubiese obtenido incremento patrimonial fruto del mismo, no se podrá celebrar el acuerdo con la Fiscalía hasta tanto se reintegre, por lo menos, el cincuenta por ciento del valor equivalente al incremento percibido y se asegure el recaudo del remanente.

6RADICACIÓN: 76-109-60-00-163-2013-01498-01 (AC-113-17)

PROCESADOS: Julio Cesar Angulo Murillo

Beyker Damian Amu Hurtado DELITOS: Hurto Calificado y Agravado Suprema de Justicia "(...) cobija todas las hipótesis en las cuales la actividad delictiva generó alguna forma de rendimiento económico para quien la ejecutó, con independencia de si la naturaleza de aquélla presupone o no ese resultado como uno de sus elementos

Suprema de Justicia "(...) cobija todas las hipótesis en las cuales la actividad delictiva generó alguna forma de rendimiento económico para quien la ejecutó, con independencia de si la naturaleza de aquélla presupone o no ese resultado como uno de sus elementos típicos estructurales, (...) así ocurre, p. ej., en los delitos contra el patrimonio económico o en el Peculado por apropiación, toda vez que en esta clase de infracciones, el apoderamiento o la apropiación de bienes por parte del sujeto activo, es elemento determinante de la tipicidad, por lo que el enriquecimiento se advierte indiscutible5". En consecuencia, la validez de cualquier preacuerdo que los procesados celebraren con la Fiscalía debía estar sujeta al reintegro de, por lo menos, el 50% del valor apropiado y al aseguramiento del recaudo del remanente, tal y como lo ordena el artículo 349 del C.P.P./2004 y como quiera que hasta la fecha, los procesados no han cumplido con tal condición o, por lo menos, no existe evidencia de ello, la negociación sometida al examen a juicio de la Sala resultaba a todas luces ilegal, por lo que habrá de anularse la decisión del Juez A quo en el sentido de improbar el acuerdo. Ello a pesar de haberse configurado el principio de preclusividad de los actos procesales, pues como lo tiene dicho el Alto Tribunal de la Justicia Ordinaria "(...) el alcance de tal axioma de naturaleza adjetiva no es categórico. En verdad, existen ciertos casos en que, tanto el principio de no retractación como el de preclusividad admiten cierta flexibilidad en procura de salvaguardar prerrogativas fundamentales de carácter sustancial"6.

adjetiva no es categórico. En verdad, existen ciertos casos en que, tanto el principio de no retractación como el de preclusividad admiten cierta flexibilidad en procura de salvaguardar prerrogativas fundamentales de carácter sustancial"6. Dado que la negociación surtida entre la Fiscalía y los procesados JULIO CESAR ANGULO MURILLO y BEYKER DAMIAN AMU HURTADO comprometió el derecho fundamental al debido proceso, por desconocimiento de los presupuestos establecidos en el artículo 137 y 349 de la Ley 906 de 2004, la Sala dispondrá anular el trámite procesal a partir de la audiencia de verificación de preacuerdo, inclusive, a fin de que dicho acuerdo se atempere a los lineamientos legales y se cuente con la presencia, ante la imposibilidad de ubicación de la víctima, con un abogado que represente sus intereses, dentro de la presente actuación procesal. En ese orden y como quiera que el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Buenaventura incurrió en una irregularidad procesal con afectación del derecho al debido proceso, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, Sala de Decisión Penal, RESUELVE PRIMERO: REVOCAR auto No 006 del 22 de marzo 2017, proferido por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de 5 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, auto de 26 de noviembre de 2014, M.P. Gustavo Enrique Malo Fernández. AP7233-2014 6 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal, sentencia de 23 de noviembre de 2016. SP169332016. M.P. Eyder Patifto Cabrera.

Enrique Malo Fernández. AP7233-2014 6 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal, sentencia de 23 de noviembre de 2016. SP169332016. M.P. Eyder Patifto Cabrera.

7RADICACIÓN: 76-109-60-00-163-2013-01498-01 (AC-113-17)

PROCESADOS: Julio Cesar Angulo Murillo

Beyker Damian Amu Hurtado DEUTOS: Hurto Calificado y Agravado Buenaventura, Valle del Cauca, que resolvió, negar la solicitud de nulidad planteada por las partes y los intervinientes.

SEGUNDO: ANULAR el presente trámite procesal, a partir de la audiencia de verificación de preacuerdo, inclusive; a fin de que el acuerdo suscrito entre la Fiscalía 13 Seccional de Buenaventura y los procesados JULIO CESAR ANGULO MURILLO y BEYKER DAMIAN AMU HURTADO, debidamente asesorados por sus defensores, se atempere a los lineamientos legales (Art. 349 del C.P.P.) y, además, se cuente dentro de la actuación, ante la imposibilidad de ubicación de la víctima, con la presencia de un abogado que represente sus intereses.

Contra esta providencia no procede ningún recurso. 8