TSDJ BUG SP - 76-109-60-00-163-2014-03283-(30-10-2024)

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA

TRIBUNAL SUPERIOR

Código: GSP-FT-09 Versión: 4 Fecha de Aprobación:

10/11/2017

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BUGA

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrado Ponente: ÁLVARO AUGUSTO NAVIA MANQUILLO

Radicación: 76109-60-00-163-2014-03283 (AC-400-24) Acusado: Kevin Nicolas Díaz Cuellar Delito: concierto para delinquir agravado

Guadalajara de Buga, treinta (30) de octubre de dos mil veinticuatro (2024)

Discutido y aprobado según Acta 542 de la fecha

1. OBJETO

Resolver el recurso de apelación propuesto por la Defensa del ciudadano Kevin Nicolas Díaz Cuellar en contra de la sentencia No. 0 20 del veintitrés (23) de julio de dos mil veinticuatro (2024), a través de la cual el Juez Cuarto Penal del Circuito Especializado Itinerante de Buga lo condenó en calidad de autor del delito de extorsión agravada a la pena principal de 48 meses de prisión, multa de 1 a la 000 salarios mínimos legales mensuales vigentes, a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones por el mismo período, le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.

2. ANTECEDENTES

En audiencia preliminar celebrada el doce (12) de septiembre de dos mil quince (2015) ante el Juez Tercero Penal Municipal de Control de Garantías de Consejo Superior de la Judicatura

2. ANTECEDENTES

En audiencia preliminar celebrada el doce (12) de septiembre de dos mil quince (2015) ante el Juez Tercero Penal Municipal de Control de Garantías de Consejo Superior de la Judicatura Centro de Servicios Judiciales Control Garantías BugaRadicación: 76109-60-00-163-2014-03283 (AC-400-24) Acusado: Kevin Nicolas Díaz Cuellar Delito: concierto para delinquir agravado

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Buenaventura y en el escrito de acusación radicado el veintitrés (23) de noviembre del mismo año, la Fiscalía formuló imputación en contra del ciudadano Kevin Nicolas Díaz Cuellar por los siguientes hechos jurídicamente relevantes:

Desde mediados de 2014 , el gremio de comerciantes de Panela de la ciudad de Buenaventura, fue advertido por parte de un grupo delincuencial llamado “urabeños” liderado por Giovanni Torres Torres, de que para la comercialización del producto debían pagar una cuota que oscilaba entre los dos y tres millones de pesos mensuales, pues de lo contrario atentarían en contra del producto, el transporte y los mismos comerciantes o sus empleados , por lo cual decidieron pagar en varias ocasiones las cuotas extorsivas.

El señor Giovanni Torres Torres era quien dirigía la empresa criminal, impartía las órdenes a distintos subalternos y establecía las cuotas que los comerciantes debían pagar; en tanto que el señor Kevin Nicolas Díaz Cuellar era uno de los que cobraba las extorsiones en la empresa GANE, donde las víctimas enviaban las sumas exigidas, entre estas el dinero enviado el 4 de febrero de 2014 por el señor Jesús Albeiro Guerrero Montero.

las extorsiones en la empresa GANE, donde las víctimas enviaban las sumas exigidas, entre estas el dinero enviado el 4 de febrero de 2014 por el señor Jesús Albeiro Guerrero Montero.

Por esos hechos la Fiscalía lo acusó en calidad de coautor del delito de extorsión agravada en concurso homogéneo por tratarse de dos víctimas y heterogéneo con el delito de concierto para delinquir agravado por tratarse de una asociación que tenía como finalidad la extorsión.

El conocimiento del asunto correspondió por reparto al Jue z Primero Penal del Circuito Especializado de Buga, funcionario que después de múltiples aplazamientos, el cinco (05) de marzo de dos mil veinte (2020) celebró la audiencia de formulación de acusación, en la cual la Fiscalía reiteró la premisa fáctica y jurídica y; en virtud de lo dispuesto en el Acuerdo PCSJA1011650 del veintiocho (28) de octubre del mismo año, la Juez Primero Penal del Circuito Especializado de Buenaventura avocó el conocimiento del asunto , funcionaria que el dieciséis (16) de noviembre de dos mil veintiuno (2021) envió la actuación al Juez Cuarto Penal del Circuito EspecializadoRadicación: 76109-60-00-163-2014-03283 (AC-400-24) Acusado: Kevin Nicolas Díaz Cuellar Delito: concierto para delinquir agravado

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Itinerante de Buga, en cumplimiento de lo establecido en el Acuerdo CSJVAA21-89 del cuatro (04) de ese mes y año.

El doce (12) de abril de dos mil veintitrés (2023) el Juez Cuarto Penal de l Circuito

Itinerante de Buga, en cumplimiento de lo establecido en el Acuerdo CSJVAA21-89 del cuatro (04) de ese mes y año.

El doce (12) de abril de dos mil veintitrés (2023) el Juez Cuarto Penal de l Circuito Especializado Itinerante de Buga celebró la audiencia preparatoria y el treinta (30) de mayo del mismo año instaló el juicio oral, el cual continuó el seis (06) de junio, el cuatro (04) de octubre y el veintinueve (29) de febrero de dos mil veinticuatro (2024) cuando terminó la práctica probatoria; el nueve (09) de mayo siguiente las partes presentaron los alegatos finales y el veintinueve (29) del mismo mes y año, el Juez anunció sentido de fallo absolutorio en relación con el delito de conc ierto para delinquir y condenatorio respecto de la conducta punible de extorsión agravada.

El veintitrés (23) de julio de dos mil veinticuatro (2024) se corrió el traslado del artículo 447 de la Ley 906 de 2004 en el cual, la Defensa del ciudadano Kevin Nicolas Díaz Cuellar, (14:42) solicitó el reconocimiento de la prisión domiciliaria argumentando que la pena a imponer es inferior a los 8 años de prisión y que, aunque existe la prohibición del inciso segundo del artículo 68 A del Código Penal, lo cierto es que, debe evaluarse el aspecto subjetivo del acusado.

Solicitó que con fundamento en la sentencia SU220-24 del 13 de junio de 2024 no se librara la orden de captura hasta que la sentencia no quedara ejecutoriada.

3. DECISIÓN IMPUGNADA

Solicitó que con fundamento en la sentencia SU220-24 del 13 de junio de 2024 no se librara la orden de captura hasta que la sentencia no quedara ejecutoriada.

3. DECISIÓN IMPUGNADA

Mediante sentencia No. 020 del veintitrés (23) de julio de dos mil veinticuatro (2.024), el Juez Cuarto Penal del Circuito Especializado de Buga absolvió al señor Kevin Nicolas Díaz Cuellar del delito de concierto para delinquir agravado y lo condenó en calidad de coautor de la conducta punible de extorsión agravada. Ello por cuanto en el juicio oral se probó que los ciudadanos Miryam Narváez y Jesús Albeiro Guerrero Montero en el 2014 eran productores de panela que desde Nariño comercializaban a Buenaventura; que a comienzos de ese año un grupo de personas que dijeron ser integrantes de la GDO Los Urabeños constriñeron a los citadosRadicación: 76109-60-00-163-2014-03283 (AC-400-24) Acusado: Kevin Nicolas Díaz Cuellar Delito: concierto para delinquir agravado

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comerciantes a pagar sumas de dinero para permitirles la comercialización del producto en esa ciudad, so pena de atentar contra sus vidas o las de sus familiares; exigencias que se realizaban a través de llamadas telefónicas , mensajes de whatsapp, reuniones presenciales en Cali con personas armadas y la exhibición de fotografías de sus familiares como una forma de demostrar que los estaban vigilando; que una de las consignaciones de dinero realizadas por l os señores Narváez y

whatsapp, reuniones presenciales en Cali con personas armadas y la exhibición de fotografías de sus familiares como una forma de demostrar que los estaban vigilando; que una de las consignaciones de dinero realizadas por l os señores Narváez y Guerrero para cumplir las exigencias extorsivas se hizo el 4 de abril de 2014 a través de la empresa SUPERGIROS en cuantía de $3.245.619, suma que fue cobrada por el señor Kevin Nicolas Díaz Cuellar en la sede del Caney en Cali.

Adujo que esos acontecimientos fueron descritos por los señores Gloria Miryan Narváez y Jesús Alberto Guerrero y soportados en el documento del recaudo recolectado a través de búsqueda selectiva en bases de datos de la empresa Supergiros en la que se obser va que el cobró efectivamente se hizo con la huella y copia de la cedula del procesado , cuya defensa no logró demostrar que actuó bajo un error de tipo.

En relación con el delito de concierto para delinquir agravado, consideró que la Defensa no demostró la existencia del grupo delincuencial conformado para la comisión de delitos indeterminados con vocación de permanencia , ni que el señor Díaz Cuellar se hubiera relacionado con el grupo más allá que de manera episódica para el cobro del dinero en unas cuantas oportunidades.

Tasó la pena en 192 meses de prisión y multa de 4000 S.M.L.M.V, quantum al que rebajó las ¾ partes por la indemnización integral a las víctimas, dej ándola en 48 meses y 1000 SMLMV; la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un período igual a la principal ; y respecto de la prisión

rebajó las ¾ partes por la indemnización integral a las víctimas, dej ándola en 48 meses y 1000 SMLMV; la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un período igual a la principal ; y respecto de la prisión domiciliaria y la suspensión condicional de la ejecución de la pena, consideró que no eran procedentes por expresa prohibición legal consagrada en el inciso segundo del artículo 68 A y 38 B del Código Penal.

4. SUSTENTACIÓN DEL RECURSORadicación: 76109-60-00-163-2014-03283 (AC-400-24) Acusado: Kevin Nicolas Díaz Cuellar Delito: concierto para delinquir agravado

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Al estar inconforme con la decisión, la Defensa instauró recurso de apelación, exponiendo que, la prisión domiciliaria mencionada en el traslado del artículo 447 “y que no se argumentó” pretendía que por el estado de cosas inconstitucional decretado en los establecimientos carcelarios del país por el alto índice de hacinamiento, se inaplicara la prohibición del artículo 68 A del Código Penal , ya que como lo ha indicado la Corte Interamericana de Derechos Humanos, sin mencionar la decisión específica, es una situación que viola los derechos fundamentales de los seres humanos.

Adicionó que el juez no valoró las condiciones sociales del procesado, la carencia de antecedentes penales, la efectiva colaboración que prestó para que se materializara la captura de otros miembros de la organización delincuencial y que no representa un peligro para la comunidad.

5. CONSIDERACIONES DE LA SALA

antecedentes penales, la efectiva colaboración que prestó para que se materializara la captura de otros miembros de la organización delincuencial y que no representa un peligro para la comunidad.

5. CONSIDERACIONES DE LA SALA

De Conformidad con lo establecido en el Numeral 1º del Artículo 34 de la Ley 906 de 2.004, esta Sala es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por la Defensa en contra de la sentencia No. 020 del veintitrés (23) de julio de dos mil veinticuatro (2.024), el Juez Cuarto Penal del Circuito Especializado de Buga absolvió al señor Kevin Nicolas Díaz Cuellar del delito de concierto para delinquir agravado y lo condenó en calidad de coautor de la conducta punible de extorsión agravada.

El problema jurídico planteado radica en determinar, si es procedente conceder la prisión domiciliaria al ciudadano Kevin Nicolas Díaz Cuellar a pesar de que el delito por el cual fue condenado se encuentra en el listado de conductas punibles del inciso segundo del artículo 68 A del Código Penal como uno de los ilícitos excluidos de subrogados y beneficios penales y administrativos.

Escuchada la escueta y abstracta intervención del defensor en el traslado del artículo 447 de la Ley 906 de 2004, se infiere que la prisión domiciliaria reclamada es la reguladaRadicación: 76109-60-00-163-2014-03283 (AC-400-24) Acusado: Kevin Nicolas Díaz Cuellar Delito: concierto para delinquir agravado

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en el artículo 38 B del Código Penal, toda vez que limitó sus argumentos a que la pena

Acusado: Kevin Nicolas Díaz Cuellar Delito: concierto para delinquir agravado

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en el artículo 38 B del Código Penal, toda vez que limitó sus argumentos a que la pena a imponer era inferior a los 8 años de prisión y que, aunque existe la prohibición del inciso segundo del artículo 68 A del Código Penal, lo cierto es que, debe evaluarse el aspecto subjetivo del acusado.

En ese orden, se tiene que el artículo 38 B de la Ley 599 de 2000 establece que : “Son requisitos para conceder la prisión domiciliaria:

1. Que la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley sea de ocho (8) años de prisión o menos

2. Que no se trate de uno de los delitos incluidos en el inciso 2 del artículo 68Ade la Ley 599 de 2000.

3. Que se demuestre el arraigo familiar y social del condenado.

En todo caso corresponde al juez de conocimiento, que imponga la medida, establecer con todos los elementos de prueba allegados a la actuación la existencia o inexistencia del arraigo.

4. Que se garantice mediante caución el cumplimiento de las siguientes obligaciones:

(…)”

En relación con el requisito consagrado en el numeral segundo, esto es, que no se trate de uno de los delitos incluidos en el inciso 2° del artículo 68 A de la Ley 599 de 2000, la Defensa solo mencionó que, a pesar de dicha prohibición, debía analizarse el aspecto subjetivo del acusado, concretamente la ausencia de antecedentes penales ; sin hacer alguna mención a las condiciones de hacinamiento en las cárceles del país y mucho

subjetivo del acusado, concretamente la ausencia de antecedentes penales ; sin hacer alguna mención a las condiciones de hacinamiento en las cárceles del país y mucho menos a la in aplicación del citado precepto legal por tales circunstancias , argumentos nuevos que solo trajo al sustentar la alzada y por tanto resultan extemporáneos.

En relación con el recurso de apelación, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha considerado que “tiene la finalidad de evidenciar los errores en los que incurrió el juez, por lo que no está instituido para complementar, corregir o var iar los argumentos presentados en el momento procesal determinado en el artículo 357 de la Ley 906 de 2004. De no ser así, se desconocería el principio de preclusividad de las etapas procesales.» (Auto AP1830 -2023, que a su vez recoge los AP2913 -2021 y AP2939-2021).Radicación: 76109-60-00-163-2014-03283 (AC-400-24) Acusado: Kevin Nicolas Díaz Cuellar Delito: concierto para delinquir agravado

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34. Si bien el caso que se trae a colación fue tramitado bajo la Ley 906 de 2004, en esta ocasión, la Sala extiende al sub lite la razón jurídica cifrada en que, el recurso de apelación no está instituido para complementar, corregir o variar lo s argumentos presentados en el momento procesal determinado en el artículo 3971 de la Ley 522 de 1999…”2

Por tanto, la Sala no hará pronunciamiento alguno respecto de los nuevos argumentos y pretensiones del defensor, por no ser adecuadas al recurso de apelación y ser

de 1999…”2

Por tanto, la Sala no hará pronunciamiento alguno respecto de los nuevos argumentos y pretensiones del defensor, por no ser adecuadas al recurso de apelación y ser evidentemente extemporáneas pues no se expusieron al momento del traslado del artículo 447 de la Ley 906 de 2004, en el cual la Defensa reclamó el reconocimiento de la prisión domiciliaria; incluso al sustentar la alzada , el mismo profesional del derecho inició su intervención admitiendo que “no se argumentó” la solicitud de inaplicación del artículo 68 A del Código Penal.

De otro lado, el citado precepto legal establece que no se concederán; la suspensión condicional de la ejecución de la pena; la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión; ni habrá lugar a ningún otro beneficio, ju dicial o administrativo, salvo los beneficios por colaboración regulados por la ley , a quienes hayan sido condenados , entre otros, por el delito de extorsión.

Conducta punible por la cual se emitió condena en contra del señor Kevin Nicolas Díaz Cuellar lo que implica que la prohibición legal establecida en el inciso segundo del artículo 68 A del Código Penal es aplicable al presente asunto, máxime que, para la época de los hechos la misma se encontraba vigente.

No existe ninguna excepción establecida en la ley que justifique la inaplicación del contenido del citado artículo porque el procesado carezca de antecedentes penales ; de tal manera que le asiste razón al juez de primera instancia al negar la prisión domiciliaria

1 «Petición de pruebas y términos para decidir. Las partes podrán pedir la práctica de las pruebas que estimen conducentes, y el juez resolverá lo que sea

1 «Petición de pruebas y términos para decidir. Las partes podrán pedir la práctica de las pruebas que estimen conducentes, y el juez resolverá lo que sea del caso dentro de los dos (2) días siguientes. // Las partes tienen derecho a intervenir en la práctica de todas las pruebas.». 2 Cfr., auto del 20 de marzo de 2024. Radicado AP1408-2024,65383. M.P. Myriam Ávila Roldán.Radicación: 76109-60-00-163-2014-03283 (AC-400-24) Acusado: Kevin Nicolas Díaz Cuellar Delito: concierto para delinquir agravado

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reclamada por el defensor, ya que tampoco se mencionó ni se demostró en la intervención del abogado que el señor Kevin Nicolas Díaz Cuellar tenga derecho a algún beneficio por colaboración.

En consecuencia, la Sala confirmará la sentencia apelada.

En razón y mérito de lo expuesto, ésta Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Buga, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

6. RESUELVE

PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia apelada.

SEGUNDO. ADVERTIR a las partes que contra esta decisión procede el recurso de Casación, el cual deberá interponerse conforme lo dispuesto por el artículo 98 de la Ley 1395 de 2010.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Los Magistrados,

ÁLVARO AUGUSTO NAVIA MANQUILLO 76109-60-00-163-2014-03283 (AC-400-24)

JUAN CARLOS SANTACRUZ LÓPEZ

Los Magistrados,

ÁLVARO AUGUSTO NAVIA MANQUILLO 76109-60-00-163-2014-03283 (AC-400-24)

JUAN CARLOS SANTACRUZ LÓPEZ 76109-60-00-163-2014-03283 (AC-400-24)

JOSÉ JAIME VALENCIA CASTRO 76109-60-00-163-2014-03283 (AC-400-24)Radicación: 76109-60-00-163-2014-03283 (AC-400-24) Acusado: Kevin Nicolas Díaz Cuellar Delito: concierto para delinquir agravado

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LEIDY CAROLINA TORRES MEDICIS

Secretaria

Firmado Por: Alvaro Augusto Navia Manquillo

Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Sala Penal Tribunal Superior De Buga - Valle Del Cauca

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