TSDJ BUG SP - 76-109-60-00-163-2019-01121-01-(28-02-2020)

JUSTICIA PENAL BUGA AUTO INTERLOCUTORIO SEGUNDA INSTANCIA Código: GSP-FT-46 Versión: 1 Fecha de aprobación: 22/05/2012

REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BUGA SALA DE DECISIÓN PENAL Magistrado Ponente: JOSÉ JAIME VALENCIA CASTRO Radicación: 76109-60-00-163-2019-01121-01 (AC-007-20) Procesados: Lucas Victoria Granados. Guadalajara de Buga, febrero veintiocho (28) de dos mil veinte (2020) Discutido y aprobado según Acta No. 041 I OBJETIVO Se resuelve el recurso de apelación presentado contra decisión del 19 de diciembre de 2019 proferida por el Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado de Buga (Valle) en el proceso que adelanta contra LUCAS VICTORIA GRANADOS y EDELIO DÍAZ QUIÑONEZ por la presunta comisión de un delito de porte ilegal de arma de fuego de uso privativo de las fuerzas armadas. II ANTECEDENTES 1. El 14 de agosto de 2019, en audiencia de formulación de imputación, la Fiscalía 46 local de Buenaventura (Valle) narró que el día anterior moradores de la Calle La Ruñidera del Barrio Lleras de dicho municipio informaron que en una casa de madera de un piso2

Proceso: 76109-60-00-163-2019-01121-01 Acusados: Lucas Victoria Granados Delitos: Porte ilegal de arma de fuego de uso privativo de las fuerzas armadas.

ubicada en ese sector, dos sujetos estaban manipulando un fusil, lo que dio lugar a que las autoridades se dirigieran a esa residencia, en la cual fueron capturados LUCAS VICTORIA GRANADOS y EDELIO DÍAZ QUIÑONEZ porque al lado de ellos se encontró un fusil AK 47. 2. El Sub Intendente JOHN ALEXANDER ROBAYO -perito balísticomanifestó que examinó el arma de fuego incautada, la que corresponde a un fusil de fabricación rusa Kalashnikov AK 47, calibre 762, con capacidad para 30 cartuchos, cuya comercialización es ilegal en Colombia, lo mismo su munición; el arma tenía todos sus componentes, los que funcionaban de manera sincronizada, por lo que no habría problema para que pudiera producir disparos; el proveedor presentaba resorte averiado, lo que impedía impulsar los cartuchos; no pudo probar el arma por carecerse de cartuchos de la misma, pues son ilegales en Colombia. 3. La defensa técnica presentó sendos recursos de apelación contra las decisiones de legalidad de las capturas y de medida de aseguramiento de detención preventiva intramural proferidas contra los procesados. 4. El 14 de noviembre de 2019, con fundamento en los hechos narrados, la Fiscalía presentó escrito de acusación. 5. El 14 de diciembre 2019, en la audiencia de formulación de acusación, la defensa solicitó se decretara nulidad de lo actuado por vulneración de los principios de legalidad y debido proceso, ya que la experticia realizada al arma incautada permitió establecer que no es apta para producir disparos, situación que implica inexistencia de antijuridicidad material.3

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III AUTO APELADO El 14 de diciembre 2019 el Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado de Buga negó la nulidad solicitada; adujo que en la audiencia de formulación de acusación no es viable que la judicatura analice elementos materiales probatorios del caso, además no se acreditó vulneración de la estructura del proceso. IV RECURSO La defensa técnica presentó recurso de apelación; solicita se revoque la decisión del A quo porque al no acreditarse la idoneidad del arma incautada para producir disparos, no existen los elementos materiales probatorios necesarios para presentar escrito de acusación, y al hacerlo se vulneró la estructura del proceso. V NO RECURRENTES La Fiscalía, actuando como no recurrente, aduce que se debe confirmar la decisión impugnada porque la conducta punible investigada es de peligro, y no solo contempla como delito el porte ilegal de un arma de fuego, sino también el porte o tenencia de sus partes y accesorios esenciales. VI CONSIDERACIONES 1. COMPETENCIA. De acuerdo a lo consagrado en el artículo 33 de la Ley 906 de 2004 esta Corporación es competente para resolver la impugnación, ya que en dicha norma se establece que los Tribunales Superiores de Distrito conocen del recurso de apelación de los autos y sentencias que sean proferidas en primera instancia por los jueces penales de circuito especializados.4

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2. PROBLEMA JURÍDICO De acuerdo a lo expuesto por la parte impugnante el Tribunal debe dilucidar si el A quo se equivocó al decidir no anular el proceso que adelanta contra LUCAS VICTORIA GRANADOS y EDELIO DÍAZ QUIÑONEZ por la presunta comisión de un delito de porte ilegal de arma de fuego de uso privativo de las fuerzas armadas. En orden a cumplir dicha tarea sea lo primero expresar que de acuerdo a lo consagrado en los artículos 456, 557 y 458 de la Ley 906 de 2004 las causales de nulidad que se pueden alegar en el proceso penal son las siguientes: (i) incompetencia del juez y (ii) violación a garantías fundamentales. De acuerdo a lo contemplado en el artículo 339 ibídem, las irregularidades ocurridas en las fases de indagación e investigación conducentes a nulidad se deben alegar en la audiencia de formulación de acusación, ya que dicho espacio procesal ha sido establecido como escenario de saneamiento del trámite. Las nulidades alegables en la audiencia de formulación de acusación pueden tener fundamento en irregularidades sustanciales que afectan la estructura del proceso, tales como inexistencia de audiencia de formulación de imputación o falta de escrito de acusación, y también en vicios de garantías, como carencia de defensor. Lo relacionado con debates que implican valoraciones jurídicas de elementos materiales probatorios, como por ejemplo de informes periciales, no son fundamentos de nulidades, ya que las controversias de ese tenor deben ser dilucidadas en audiencias de preclusión o preparatorias o de juicio oral, máxime cuando se alega que como consecuencia de ese tipo de valoración probatoria se debe concluir que la conducta investigada carece de antijuridicidad material.5

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En atención a que el impugnante propone que se anule lo actuado en este proceso porque la experticia practicada al arma de fuego incautada permite concluir que no era idónea para producir disparos, se debe expresar que dicho alegato, por tener fundamento en la valoración de un elemento material probatorio, está por fuera de la órbita funcional del juez de conocimiento para analizarlo en la audiencia de formulación de acusación como demostrativo de irregularidad sustancial conducente a nulidad, máxime cuando el elemento material probatorio no ha sido introducido al proceso. Una simple diferencia de criterios entre la defensa y la Fiscalía respecto a las conclusiones de sus respectivos análisis de una experticia pericial no constituye causal de nulidad, sino controversia probatoria que debe ser dilucidada por vía diferente a la invalidatoria o anulatoria del trámite procesal. Además, se debe tener en cuenta que entre los principios que rigen las nulidades se encuentra el de residualidad, según el cual la nulidad sólo es procedente cuando no existe otro remedio procesal para subsanar el yerro alegado, y se observa que el impugnante, con fundamento en los mismos argumentos con los que solicita nulidad, presentó recursos de apelación contra las decisiones de legalidad de las capturas y medida de aseguramiento de detención preventiva intramural, impugnaciones con las que puede lograr las revocatorias de esas decisiones, lo que significa que la decisión invalidatoria que solicita no es el único remedio procesal para subsanar la supuesta irregularidad que plantea, situación que en virtud al principio de residualidad torna improcedente su alegato de nulidad. Como consecuencia de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, en sala de decisión penal,6

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RESUELVE PRIMERO: CONFIRMAR el auto del 19 de diciembre de 2019 proferido por el Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado de Buga (Valle) en el cual decidió no anular lo actuado en el proceso que adelanta contra LUCAS VICTORIA GRANADOS y EDELIO DÍAZ QUIÑONEZ por la presunta comisión de un delito de porte ilegal de arma de fuego de uso privativo de las fuerzas armadas. SEGUNDO: ORDENAR se devuelva inmediatamente la actuación al Juzgado de origen. Los Magistrados, JOSÉ JAIME VALENCIA CASTRO 76109-60-00-163-2019-01121-01 MARTHA LILIANA BERTÍN GALLEGO 76109-60-00-163-2019-01121-01 LUIS FERNANDO CASAS MIRANDA 76109-60-00-163-2019-01121-01 Fernando Afanador Vaca Secretario