TSDJ BUG SP - 76-109-60-00-163-2019-01805-(07-02-2023)

JUSTICIA PENAL BUGA SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA TRIBUNAL SUPERIOR Código: GSP-FT-09 Versión: 2 Fecha de aprobación: 22/05/2012 REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BUGA SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrado Ponente: JAIME HUMBERTO MORENO ACERO Radicación: 761096000163-2019-01805. AC-481-22. Procesado: JOSÉ ALEXIS MOSQUERA MONTAÑO. Delito: FABRICACIÓN, TRÁFICO, PORTE O TENENCIA DE ARMAS DE FUEGO, ACCESORIOS, PARTES O MUNICIONES. Aprobado según Acta No.059 en Guadalajara de Buga, siete (7) de febrero de dos mil veintitrés (2023). OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Se decide el recurso de apelación interpuesto por el delegado del Ministerio Público contra la sentencia emitida el 25 de febrero de 2021 proferida por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Buenaventura, Valle del Cauca, que resolvió condenar a JOSÉ ALEXIS MOSQUERA MONTAÑO a la pena principal de 54 meses de prisión, como autor de la conducta punible de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, negándole el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y concediéndole el mecanismo sustitutivo de la prisión domiciliaria. SITUACIÓN FÁCTICA Fueron expuestos por la Fiscalía General de la Nación en los siguientes términos: El día 23 de diciembre de 2019, aproximadamente a las 21:48 horas, en inmediaciones de la carrera 19 con calle 5 sur, vía pública del barrio

El Jorge de Buenaventura, el señor JOSE ALEXIS MOSQUERA MONTAÑO portaba un arma de fuego de defensa personal tipo revolver marca Smith y Wesson calibre 38, con serie limada, cacha en madera color café, y cinco (05) cartuchos para proyectil, dos de ellos percutidos; ello sin el respectivo permiso de la autoridad competente para portarlos. El señor JOSE ALEXIS MOSQUERA MONTAÑO conocía que portar armas de fuego de defensa personal y municiones sin permiso de autoridad competente es un delito castigado con pena de prisión; a este le era exigible la no comisión de este tipo de conductas y aun cuando era consciente de las consecuencias se autodeterminó para la comisión de la misma.Radicación: 761096000163-2019-01805. AC-481-22. Procesado: JOSÉ ALEXIS MOSQUERA MONTAÑO. Delito: FABRICACIÓN, TRÁFICO, PORTE O TENENCIA DE ARMAS DE FUEGO, ACCESORIOS, PARTES O MUNICIONES.

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ANTECEDENTES PROCESALES 1. Las audiencias preliminares se llevaron a cabo el 24 de diciembre de 2019 ante el Juzgado Tercero Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Buenaventura, oportunidad en la cual la Fiscalía imputó a JOSÉ ALEXIS MOSQUERA RIASCOS como autor del delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, verbo rector portar, al tenor de lo descrito en el artículo 365 del Código Penal, cargos que no fueron aceptados por el procesado. 2. El asunto correspondió por reparto -03/02/2020al Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Buenaventura, autoridad que fijó como fecha de audiencia de acusación para el 1° de febrero de 2021, momento en el que la Fiscalía informó que las partes habían llegado a un preacuerdo. En uso de la palabra indicó que el preacuerdo consiste en que a cambio de la aceptación de cargos, se ofrece como único beneficio acordar la pena en 54 meses de prisión. Frente a lo anterior, el Ministerio Público y la defensa no presentaron oposición, por ende, el preacuerdo fue aprobado por el juez de conocimiento, por lo que se corrió traslado a las partes del artículo 447 del CPP. En uso de la palabra, la Fiscalía indicó que el procesado se encuentra plenamente identificado e individualizado, no posee antecedentes y cuenta con arraigo. La defensa manifestó que su representado posee un arraigo debidamente acreditado y es viable la concesión de algún mecanismo sustitutivo de la pena, ya que el delito por el que se condena no se encuentra excluido de beneficios. Precisó que, de concederse la domiciliaria, sea en el barrio La Playita, calle principal de Buenaventura. El delegado del Ministerio Público

mecanismo sustitutivo de la pena, ya que el delito por el que se condena no se encuentra excluido de beneficios. Precisó que, de concederse la domiciliaria, sea en el barrio La Playita, calle principal de Buenaventura. El delegado del Ministerio Público señaló que no es viable conceder algún beneficio, dado que no se cumplirían los requisitos objetivos para ello, debiéndose tener en cuenta que la pena que se pactó es consecuencia del preacuerdo, más no influye en la que por ley realmente corresponde. 3. La sentencia se emitió el 25 de febrero de 2021, ante lo cual el delegado del Ministerio Público, en término, presentó apelación, no obstante, no se impartió el trámite pertinente. 4. En auto del 21 de noviembre de 2022, se dejó constancia que por error involuntario, no se remitió el proceso a la segunda instancia. 5. El proceso se recibió en esta instancia el 22 de noviembre de 2022.Radicación: 761096000163-2019-01805. AC-481-22. Procesado: JOSÉ ALEXIS MOSQUERA MONTAÑO. Delito: FABRICACIÓN, TRÁFICO, PORTE O TENENCIA DE ARMAS DE FUEGO, ACCESORIOS, PARTES O MUNICIONES.

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SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Buenaventura, en sentencia del 25 de febrero de 2021, atendiendo los términos del preacuerdo, condenó a JOSÉ ALEXIS MOSQUERA MONTAÑO a la pena principal de 54 meses de prisión, como autor de la conducta punible de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, negándole el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y concediéndole el mecanismo sustitutivo de la prisión domiciliaria. A efectos de este último, puntualmente señaló que: “En cuanto a la prisión domiciliaria, luego de estudiar los requisitos establecidos por el artículo 38 del C.P. y mirando lo mencionado por la señora fiscal y el señor defensor, se observa que se cumple con los requisitos para conceder tal subrogado, por ello se concede la prisión domiciliaria, la cual se cumplirá́ en la Calle las palmeras del barrio lleras del distrito de Buenaventura, como consecuencia de este subrogado penal, se ordena la firma de una acta compromisoria ante este despacho y se fija como caución el valor de CIEN MIL (100.000) PESOS”. EL RECURSO DE APELACIÓN El delegado del Ministerio Público indicó que su inconformidad de centra en la concesión de la prisión domiciliaria, puesto que se transgredió lo dispuesto en la ley, dado que el artículo 38 B del Código Penal, como presupuesto objetivo, puntualmente señala que el beneficio en mención no procede cuando la condena se imponga por una conducta cuya pena mínima establecida en la ley, sea de más de 8 años. Así, afirmó que en el caso concreto, la condena se impuso por el delito de fabricación, trafico, porte o tenencia de

no procede cuando la condena se imponga por una conducta cuya pena mínima establecida en la ley, sea de más de 8 años. Así, afirmó que en el caso concreto, la condena se impuso por el delito de fabricación, trafico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, a titulo de autor y en la modalidad de portar, cuya pena mínima prevista en la ley es de 9 años de prisión, por lo cual, deviene improcedente la prisión domiciliaria. Por lo anterior, solicita modificar el fallo de primera instancia y, en su lugar, revocar la domiciliaria. CONSIDERACIONES 1. Competencia. Esta Sala resulta competente para conocer este asunto, conforme a lo previsto en el numeral 1º del artículo 34 de la Ley 906 de 2004, por tratarse de una sentencia proferida en primera instancia por un Juzgado Penal del Circuito adscrito a este Distrito Judicial.Radicación: 761096000163-2019-01805. AC-481-22. Procesado: JOSÉ ALEXIS MOSQUERA MONTAÑO. Delito: FABRICACIÓN, TRÁFICO, PORTE O TENENCIA DE ARMAS DE FUEGO, ACCESORIOS, PARTES O MUNICIONES.

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2. Problema Jurídico. A manera de cuestión previa, la Sala advierte la necesidad de hacer ciertas precisiones frente al preacuerdo celebrado entre las partes, pues se dejó de lado la situación de captura en situación de flagrancia. Consecutivamente, la Sala procederá a determinar si JOSÉ ALEXIS MOSQUERA MONTAÑO tiene derecho a que se le reconozca el mecanismo sustitutivo de prisión domiciliaria. 3. Los preacuerdos y la captura en situación de flagrancia. La Corte Constitucional en la sentencia de constitucionalidad C-645 de 2012, con fundamento en la T-091 de 2006, indicó que los rangos de rebajas o beneficios establecidos por el legislador son producto de un “criterio de política criminal”, que otorga un tratamiento más benigno que resulta ser directamente proporcional al mayor ahorro para los recursos investigativos del Estado. En tal contexto, la corporación en cita puntualizó: “La Ley 906 de 2004 establece en el artículo 301, modificado por el artículo 57 de la Ley 1453 de 2011, los eventos en los cuales se entiende que existe flagrancia (…). El parágrafo ahora demandado, adicionado por el artículo 57 de la Ley 1453 de 2011, señala que la persona que incurra en cualquiera de los referidos eventos “sólo tendrá un cuarto 1/4 del beneficio de que trata el artículo 351 de la Ley 906 de 2004”. El artículo 301 de la Ley 906 de 2004 fue modificado por el artículo 57 de la Ley 1453 de 2011, incluyendo el parágrafo ahora demandado,

el cual remite exclusivamente al citado artículo 351 ibídem, sin hacer referencia a aquellos eventos en los cuales el imputado o acusado, capturado en flagrancia, se allane o acepte los cargos en una etapa posterior a la audiencia de formulación de la imputación (acusación o juicio oral), generando varias interpretaciones como señala el ciudadano demandante y varios de los intervinientes. La iniciativa del legislador, como quedo visto, se encaminó a luchar contra la criminalidad y eliminar la impunidad y, en particular, tratándose de la norma demanda, evitar que la persona sorprendida en flagrancia que acepta cargos o preacuerda con la Fiscalía obtenga el mismo beneficio que aquella que no lo es, pero decide colaborar con la administración de justicia. En consecuencia, según el legislador, acorde con la jurisprudencia reseñada, los beneficios punitivos no pueden ser equiparables entre el individuo sorprendido en flagrancia y aquel que no lo es, cuando hay allanamiento o aceptación de cargo y preacuerdos o negociaciones, toda vez que en el primer evento el eventual desgaste de la administración de justicia en principio resultaría siendo menor. Con todo, el legislador omitió señalar qué ocurriría en los casos en que, existiendo flagrancia, el imputado o acusado acepte los cargos formulados, o acuerde con la Fiscalía, en una etapa procesal más avanzada, como puede ser en la audiencia de formulación de acusación o en durante el juicio oral. Esa circunstancia ha generado una serie de interpretaciones que desconocen el principio de igualdad, la seguridad jurídica y la filosofía inherente a las formas de terminación anticipada del proceso. Ante el silencio que guardó el legislador, lo imperativo es acoger aquella interpretación que se ajusta a la Constitución, en aplicación del principio de conservación del derecho, de modo que se salvaguarde la finalidad procurada por el Congreso en el ejercicio de su actividad democrática. Al respecto, recordarse que en

el silencio que guardó el legislador, lo imperativo es acoger aquella interpretación que se ajusta a la Constitución, en aplicación del principio de conservación del derecho, de modo que se salvaguarde la finalidad procurada por el Congreso en el ejercicio de su actividad democrática. Al respecto, recordarse que en la sentencia C-070 de 1996 ya referida, entre muchas otras, se ha explicado que en eventos como el ahora analizado debe salvaguardarse la norma, cuando exista al menos una interpretación que se ajuste a los principios y demás parámetros establecidos en la Constitución. (…). Puntualizado lo anterior, en el presente asunto la Corte Constitucional realiza no una interpretación analógica in malam partem, no sólo porque no es propia para el presente evento, pues no se trata de un tema relacionado con un tipo penal en específico, o un supuesto para ampliar la punibilidad, sino de una hermenéutica que ajusta laRadicación: 761096000163-2019-01805. AC-481-22. Procesado: JOSÉ ALEXIS MOSQUERA MONTAÑO. Delito: FABRICACIÓN, TRÁFICO, PORTE O TENENCIA DE ARMAS DE FUEGO, ACCESORIOS, PARTES O MUNICIONES.

5 norma demandada al texto superior. 9.7. De otro lado, una declaratoria de inexequibilidad como la planteada por el actor y algunos de los intervinientes, contrastaría la voluntad democrática del legislador, dentro de su marco de configuración en materia penal, e impediría hacer efectivos valores superiores contenidos en la Constitución. (…). La hermenéutica adecuada del parágrafo del artículo 57 de la Ley 1453 de 2011, en lo que respecta a la limitación de los beneficios punitivos en caso de allanamiento o aceptación de cargos y preacuerdos o negociaciones entre la fiscalía y el imputado o acusado, cuando exista flagrancia resulta aplicable no sólo cuando esa forma de terminación anticipada del proceso tenga lugar en (i) la audiencia de formulación de la imputación (hasta en 1/4 parte del beneficio, que allí es hasta la mitad de la pena individualizada, es decir, entre un día y el 12,5% de la pena a imponer); también en posteriores actuaciones como durante (ii) la audiencia de formulación de acusación (hasta en 1/4 parte del beneficio a otorgar que es hasta 1/3, esto es, entre un día y el 8.33% de la eventual pena) y (iii) en el juicio oral (1/4 parte de la 1/6 que allí se otorga, es decir, 4.16% de la pena respectiva). Audiencia de imputación Art. 351 (L. 906/04) Rebaja original hasta ½ (50%) Rebaja actual 12.5 % (hasta 1/4 de la mitad) Audiencia preparatoria Art. 356 numeral 5 (L. 906/04)

hasta 1/3 (33.3%) 8.33% (hasta 1/4 de la tercera parte) Audiencia juicio oral Art. 367 (L. 906/04) 1/6 (16.6%) 4.16% (1/4 de la sexta parte) (…). Conclusión La Corte Constitucional entonces declarará exequible el parágrafo del artículo 57 de la Ley 1453 de 2011, mediante el cual fue modificado el artículo 301 de la Ley 906 de 2004, en el entendido de que la disminución del beneficio punitivo en una cuarta (1/4) parte allí consagrado, debe extenderse a todas las oportunidades procesales en las que es posible allanarse a cargos y suscribir acuerdos con la Fiscalía General de la Nación, respetando los parámetros inicialmente establecidos por el legislador en cada uno de esos eventos donde se permite la discrecionalidad por parte de los operadores judiciales”. (Negrillas subrayado fuera del texto). Ahora, la Corte Constitucional en la SU-479-19, al abordar el tema de los preacuerdos, reseñó: “Las autoridades judiciales, como todas en un Estado democrático, se hallan regidas por el principio de legalidad y, si bien la justicia consensual rodea al Fiscal de una serie de competencias discrecionales, con el fin de terminar anticipadamente los procesos, en pro de una justicia célere y eficiente, ello no puede llegar al extremo de entender que un acuerdo para una sentencia anticipada puede lograrse “a cualquier costo” o de “cualquier manera”, esto es, de manera arbitraria (no discrecional-reglada)

y con el solo fin de llegar a cualquier resultado que finiquite la actuación, sobrepasando los claros fines del instituto procesal de los preacuerdos –entre ellos aprestigiar la justicia. De suerte que “aprestigiar la justicia” no es apenas un desiderátum del Fiscal en el caso concreto sino una auténtica regla jurídica imperativa aplicable en todos los eventos. De este modo, si las autoridades no atienden los límites previstos para el uso de este mecanismo, no sólo sus actos pueden perder sus efectos sino que, además, pueden comprometer su responsabilidad penal y disciplinaria. (…). Encuentra la Corte que la segunda postura es la que acoge el criterio establecido por esta Corporación en su jurisprudencia y la que, además, respeta el tenor de los postulados legales que han definido los límites y alcances de las facultades de los fiscales y jueces penales. Conforme a esta línea, la CSJ indicó que, de acuerdo a la Sentencia C-1260 de 2005, los preacuerdos deben realizarse sobre los términos de la imputación y deben respetar los principios constitucionales y los derechos fundamentales de las partes. Por esta razón, los jueces de conocimiento sí deben realizar un control material de los preacuerdos que celebra la FGN. Esta tesis ha propugnado porque todo acuerdo entre la Fiscalía y el imputado o acusado “debe ser sometido a un tamiz crítico que impone la constatación de que tales acuerdos no desconozcan los fines constitucionales del proceso como garantía de una tutelaRadicación: 761096000163-2019-01805. AC-481-22. Procesado: JOSÉ ALEXIS MOSQUERA MONTAÑO. Delito: FABRICACIÓN, TRÁFICO, PORTE O TENENCIA DE ARMAS DE FUEGO, ACCESORIOS, PARTES O MUNICIONES.

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judicial efectiva de los derechos y la prevalencia de la justicia material (art. 351 inciso 4 Ley 906)”. Bajo esta lógica, ha establecido que la eficiencia como fin de la justicia consensuada no puede sacrificar, al interior de un proceso penal, los postulados constitucionales. En otras palabras, ha defendido que es preciso que “el avance hacia una justicia más ágil y eficaz, no comporte el sacrificio de derechos y garantías fundamentales, pues el eficientismo no puede conllevar a una mayor injusticia social”. Al analizar uno de los casos concretos, en que la captura fue en situación de flagrancia y, en virtud del preacuerdo, se concedió las circunstancias del artículo 56 del CP (marginalidad, ignorancia o pobreza extremas), la Corte Constitucional -SU-479 de 2019indicó: “De una parte, la Sala observa que la aplicación de la marginalidad, en este caso, degradó ostensiblemente la pena, pues no se evidenció una retribución justa y no se respetó el principio de legalidad que tiene respaldo constitucional. Por esta razón, la Sala observa que los términos de esta negociación no respetaron las finalidades de los preacuerdos (no humanizaron la actuación procesal y la pena); si bien esta figura tenía la finalidad de otorgar un tratamiento más benévolo al imputado, en este caso la aplicación de la marginalidad a una captura en flagrancia de un concurso de conductas punibles derivó en una rebaja de la pena a 30 meses de prisión con suspensión condicional (numeral 1º del artículo 63 del Código Penal) la cual no respetó criterios de justicia ni los principios de igualdad y legalidad. La Sala insiste en que estas finalidades del inciso 1º del artículo 348 del C.P.P. por las que deben propender los preacuerdos no solo son un límite a la discrecionalidad de los fiscales sino que son justamente un criterio

ni los principios de igualdad y legalidad. La Sala insiste en que estas finalidades del inciso 1º del artículo 348 del C.P.P. por las que deben propender los preacuerdos no solo son un límite a la discrecionalidad de los fiscales sino que son justamente un criterio que debe ser valorado por los jueces penales encargados de realizar el control del preacuerdo. Por eso, al advertir que el preacuerdo desconocía sus finalidades, los jueces estaban facultados para improbarlo. De otra parte, también comparte la Sala que la decisión del fiscal no observó las directivas del Fiscal General sobre la materia (inciso 2º del artículo 348 del C.P.P). Esto llevó a que efectivamente, como lo manifestó la juez penal de primera instancia, se pactara una pena muy distinta a la que normalmente se acuerda en casos similares a capturados en flagrancia, lo cual sin duda desprestigió la administración de justicia y, a su paso, violó el principio de igualdad. Esta decisión no aprestigió la administración de justicia pues, es probable que el ente acusador haya tomado decisiones diferentes respecto de casos que presentan circunstancias relevantes iguales. Por ejemplo, respecto de las rebajas permitidas en los casos de flagrancia, el artículo 301 del C.P.P. permite a esta Corte inferir que el acusado, al haber sido capturado en flagrancia, “sólo tendr(ía) ¼ del beneficio de que trata el artículo 351 de la Ley 906 de 2004”, disposición que contempla los beneficios que pueden otorgarse en un escrito de acusación o un preacuerdo cuando hay aceptación de cargos. Esta disposición evidencia que el legislador consideró

que la flagrancia no puede ser premiada, y, por eso se, trata de una circunstancia que debe condicionar el proceso de negociación, ya que tiene una incidencia directa en la tasación de la pena que haga el fiscal. Como lo menciona la juez de primera instancia, el analizar su situación frente a otros procesados a quienes, por haber sido capturados en flagrancia, posiblemente se les ha aplicado estrictamente la norma anterior (no habrán rebajas de pena mayores al 12.5% cuando haya flagrancia y se celebre un preacuerdo) permite advertir que, en este caso, la amplia discrecionalidad del ente acusador al emplear estos mecanismos de justicia consensuada puede llegar a poner en riesgo la igualdad ante la ley y, con ella, el prestigio de la administración de justicia”. (Negrillas subrayado fuera del texto). Por su parte, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en la sentencia SP2073-2020, radicado 52227 de 24 de junio de 2020, precisó lo siguiente: “(…) En primer término, el Tribunal, como juez de segunda instancia, estaba habilitado para verificar los presupuestos establecidos en el ordenamiento jurídico para emitir una condena anticipada, lo que incluye la verificación del estándar previsto en el artículo 327 de la Ley 906 de 2004, la sujeción a los límites para la celebración de los acuerdos, la verificación de los derechos del procesado, etcétera.Radicación: 761096000163-2019-01805. AC-481-22. Procesado: JOSÉ ALEXIS MOSQUERA MONTAÑO. Delito: FABRICACIÓN, TRÁFICO, PORTE O TENENCIA DE ARMAS DE FUEGO, ACCESORIOS, PARTES O MUNICIONES.

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Además, porque la Fiscalía se extralimitó al acordar el referido cambio de calificación jurídica, en esencia porque: (i) la misma no se ajusta a la única hipótesis factual que contaba con un respaldo razonable en las evidencias físicas y demás información legalmente obtenida, incluyendo la favorable al procesado; (ii) el acuerdo dio lugar a una rebaja desproporcionada; y (iii) la Fiscalía desatendió el deber de actuar con la debida diligencia frente a un grave atentado contra los derechos humanos cometido en contra de una persona especialmente vulnerable. (…). Cuando las partes proponen estas formas de terminación anticipada de la actuación penal, al juez le corresponde verificar si están dados los presupuestos para emitir una sentencia condenatoria, lo que incluye aspectos como los siguientes: (i) la existencia de una hipótesis de hechos jurídicamente relevantes, toda vez que, en virtud del principio de legalidad, la condena solo es procedente frente a conductas que estén previa y claramente sancionadas por el legislador; (ii) el aporte de evidencias físicas u otra información legalmente obtenida, que permita cumplir el estándar de conocimiento previsto en el artículo 327 de la Ley 906 de 2004, orientado, según dice esta norma, a salvaguardar la presunción de inocencia del procesado; (iii) la claridad sobre los términos del acuerdo, lo que implica, entre otras cosas, precisar cuándo un eventual cambio de calificación jurídica (en cualquiera de sus modalidades) corresponde a la materialización del principio de legalidad, y en qué eventos ello es producto de los beneficios acordados por las partes; (iv) la viabilidad legal de

los beneficios otorgados por la Fiscalía, bien por la modalidad y cantidad de los mismos, o por las limitaciones previstas frente a determinados delitos; (v) que el procesado, al decidir sobre la renuncia al juicio, haya actuado con libertad y suficientemente información; etcétera. (…). (…) la Sala comparte lo expuesto por la Corte Constitucional en la sentencia SU479 de 2019 sobre las verificaciones que deben hacer los jueces para la emisión de una condena anticipada, que incluye, entre otras cosas, la constatación de que la Fiscalía sujete su actuación a la Constitución Política, a las normas que regulan este tema en la Ley 906 de 2004 y a las directrices de la Fiscalía General de la Nación (…). 6.2.2.2.2. El cambio de la calificación jurídica sin ninguna base fáctica, orientado exclusivamente a la disminución de la pena. Esta modalidad de acuerdo es la que suele generar mayores dificultades en la práctica, tanto por la trasgresión del principio de legalidad –en el sentido de la correspondencia entre las premisas fáctica y jurídicacomo por su utilización para conceder rebajas punitivas desbordadas. Ello sucedió, por ejemplo, en los dos casos analizados por la Corte Constitucional en la sentencia SU479 de 2019, donde, sin ninguna base fáctica, se incluyó la circunstancia de menor punibilidad prevista en el artículo 56 del Código Penal (marginalidad, ignorancia o pobreza extremas), lo que dio lugar a que la pena prevista para el porte ilegal de armas de fuego se disminuyera en un 83%, así como a una rebaja igualmente considerable

en un caso de abuso sexual donde aparece como víctima una mujer con discapacidad mental. En estos casos el debate gira en torno a dos ideas centrales: (i) si la Fiscalía puede optar por una calificación jurídica que no corresponda a los hechos incluidos en la imputación o la acusación; y (ii) si en el ámbito de los preacuerdos y a través del cambio de calificación sin ninguna base fáctica la Fiscalía puede conceder cualquier tipo de beneficio al procesado. (…). El caso sometido a conocimiento de la Sala, así como los estudiados por la Corte Constitucional en la SU479 de 2019, ponen de presente el debate acerca de los límites de la Fiscalía para conceder beneficios a través del cambio de calificación jurídica realizado exclusivamente para rebajar la pena o mejorar la condición del procesado en cualquier otro sentido. Es importante resaltar que en estos eventos la Fiscalía no modifica la base factual de la imputación o la acusación. El beneficio consistente, precisamente, en introducir una calificación jurídica que no corresponde a los hechos, como cuando se reconoce un estado de marginalidad que no se avizora o se cataloga como cómplice a quien definitivamente tiene la calidad de autor. (…). Este tipo de acuerdos, que no son extraños en la práctica, como lo ha detectado esta Corporación al resolver los asuntos sometidos a su conocimiento, se caracterizan porque el cambio de calificación jurídica solo constituye el instrumento o mecanismo para disminuir la pena. En términos simples, en lugar de decir expresamente que la sanción se disminuiría en algún porcentaje (que en los casos analizados en la sentencia SU479 de 2019 ascendió al 83%),

las partes optan por incluir una circunstancia de menor punibilidad que genere la misma consecuencia. (…). Para establecer las implicaciones de estas decisiones de la Corte Constitucional en el margen de negociación de la Fiscalía General de la Nación, no puede perderse de vista que se trata de cambios de calificación jurídica sin ninguna base fáctica, orientados exclusivamente a disminuir la pena o mejorar en cualquier otro sentido la situación jurídica del procesado. (…).Radicación: 761096000163-2019-01805. AC-481-22. Procesado: JOSÉ ALEXIS MOSQUERA MONTAÑO. Delito: FABRICACIÓN, TRÁFICO, PORTE O TENENCIA DE ARMAS DE FUEGO, ACCESORIOS, PARTES O MUNICIONES.

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Visto de otra manera, lo resuelto en el fallo de constitucionalidad y en la sentencia de unificación simplemente impide que a los beneficios (en ocasiones desbordados) se les dé un ropaje jurídico que, en ocasiones, impide establecer su real proporción. Así, en los casos allí tratados, en lugar de establecer frontalmente que la pena se rebajaría en un 83%, se optó por incluir una circunstancia de menor punibilidad sin referentes fácticos debidamente acreditados, con lo que se logró el mismo efecto. Los cambios a la calificación jurídica sin ninguna base fáctica también generan otros efectos negativos, entre los que se destacan: (ii) extensos debates sobre los subrogados penales, pues mientras unos alegan que su estudio debe hacerse a la luz de la calificación jurídica que corresponde a los hechos jurídicamente relevantes, otros sostienen que el juez debe atenerse a la “calificación jurídica” producto del acuerdo; y (ii) en ocasiones pueden resultar agraviantes para las víctimas, como cuando se incluye un estado de ira que no tiene ningún fundamento factual, pero la calificación jurídica genera la idea de que el sujeto pasivo, de alguna forma, provocó la agresión. (…). 6.2.2.2.2.2.1. La referencia a normas penales no aplicables al caso, con el único propósito de establecer el monto del beneficio otorgado en virtud del acuerdo En estos eventos, la pretensión de las partes no se orienta a que el juez incluya en la condena una calificación jurídica que no corresponda a los hechos jurídicamente relevantes. Por ejemplo, que se asuma

en el fallo que el autor es cómplice o que el procesado, sin corresponder ello a la realidad, actuó bajo una circunstancia de menor punibilidad como la regulada en el artículo 56 del Código Penal. Bajo esta modalidad, la alusión a normas penales favorables al procesado, que no corresponden a la hipótesis factual aceptada, tiene como única finalidad establecer el monto de la rebaja. Así, por ejemplo, las partes aceptan que quien ontológicamente es autor sea condenado como tal, pero se le atribuya la pena que le correspondería si fuera cómplice. Cuando se opta por este mecanismo, realmente no se presenta una situación problemática en cuanto a la correspondencia entre los hechos y su calificación jurídica (como en el evento analizado en el numeral anterior). Los debates relevantes se centran en el monto de la rebaja, pues el hecho de establecer la misma a partir de la alusión a normas penales más favorables (que no corresponden a los hechos aceptados), puede dar lugar a descuentos p