TSDJ BUG SP - 76-109-60-00-163-2021-00049-(29-08-2022)

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BUGA

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrado Ponente: ÁLVARO AUGUSTO NAVIA MANQUILLO

Radicación: 76109-60-00-163-2021-00049 (AC-174-22) Acusado: José Herlan Gómez Ruiz Delito: tráfico, fabricación, porte o tenencia de armas de fuego, partes, accesorios o municiones

Guadalajara de Buga, veintinueve (29) de agosto de dos mil veintidós (2022)

Discutido y aprobado según Acta 385 de la fecha

1. OBJETO

Resolver el recurso de apelación interpuesto por la Defensa, en contra de la sentencia No. 017 del tres (03) de diciembre de dos mil veinti uno (2.021), a través de la cu al, el Juez Cuarto Penal del Circuito de Buenaventura condenó al ciudadano José Herlan Gómez Ruiz en calidad de autor responsable de la conducta punible de tráfico, fabricación, porte o tenencia de armas de fuego, partes, accesorios o municion es.

2. ANTECEDENTES

En audiencia preliminar celebrada el diez (10) de enero de dos mil veintiuno (2.021) ante el Juez Segundo Penal Municipal de Control de Garantías de Buenaventura, la Fiscalía formuló imputación en contra de Cesar Freddy Ibarra Henao, José Herlan Gómez Ruiz y Héctor Favio Asprilla Valencia por los siguientes hechos jurídicamente relevantes:

JUSTICIA PENAL

BUGA

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA

TRIBUNAL SUPERIOR

Código:

GSP-FT-09

Versión: 2

Fecha de

JUSTICIA PENAL

BUGA

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA

TRIBUNAL SUPERIOR

Código:

GSP-FT-09

Versión: 2

Fecha de aprobación: 22/05/2012Radicación: 76109-60-00-163-2021-00049 (AC-174-22) Acusado: José Herlan Gómez Ruiz Delito: tráfico, fabricación, porte o tenencia de armas de fuego, partes, accesorios o municiones

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(48:32) “Ustedes el día de ayer fueron capturados en situación de flagrancia por la Policía del Sistema Nacional de Vigilancia por Cuadrante portando dos arma s de fuego tipo rev ólver calibre 38, marca Smith Weson, No. de serie 12B50022 y 40992, color plateado, esa aprehensión se realizó el día de ayer, cuando esa Policía Nacional recibe información de parte de la ciudadanía que en el sector donde ocurrieron los hechos se encontraban tres sujetos a quienes describen por sus características físicas y morfológicas.

“Estas personas se encontraban exactamente al frente de la residencia ubicada en la carrera 63 No. 26-114 del Barrio Nueva Buenaventura, que al ellos hacer presencia en ese sector luego de pedir un apoyo policial, efectivamente, llegan al sitio y encuentran a las mismas tres personas, que uno de ustedes tres, esgrime un arma de fuego, que saca de su cin tura, que no dispara, lo que dice el informe es que esgrime , por eso es que cuando se les encuentran las armas, ninguno de los proyectiles estaba percutido porque no hay información dentro de estos elementos materiales probatorios que indiquen que

de su cin tura, que no dispara, lo que dice el informe es que esgrime , por eso es que cuando se les encuentran las armas, ninguno de los proyectiles estaba percutido porque no hay información dentro de estos elementos materiales probatorios que indiquen que esas arm as que ustedes tenían hayan sido percutidas en alguna oportunidad, que simplemente, uno de ustedes esgrimió el arma de fuego, lo cual ocasiona la reacción de la Policía utilizando sus armas de fuego de dotación oficial, realizando varios disparos, lo cual obviamente hace que el que posee el arma de ustedes tres, se despoje de ella, la tire al suelo, antes de ingresar a esa vivienda, son neutralizados y la tercera persona es capturada en el interior de la vivienda ubicada en la carrera 63 No. 25-114”

“Es decir, esos elementos materiales probatorios, señores (…) lo que indican es que ustedes eran los poseedores de esas armas, actuaban en coparticipación criminal, utilizando esas armas de fuego, esas armas fueron sometidas a las experticias correspondientes y arrojaron aptas para producir disparos, tanto las armas como las municiones que ellas contenían , resultaron aptas para producir disparos, son esos revólveres que dentro de las características del Decreto 2535 se determinan como armas de uso personal q ue describe el Artículo 365, armas de las cuales ninguno de ustedes tres tenía permiso para su porte”.

“En esas condiciones debemos indicar entonces señores José Herlan, Cesar Freddy y Héctor Favio que ustedes pusieron en peligro sin justa causa el bien jurídico de laRadicación: 76109-60-00-163-2021-00049 (AC-174-22)

Acusado: José Herlan Gómez Ruiz

Héctor Favio que ustedes pusieron en peligro sin justa causa el bien jurídico de laRadicación: 76109-60-00-163-2021-00049 (AC-174-22) Acusado: José Herlan Gómez Ruiz Delito: tráfico, fabricación, porte o tenencia de armas de fuego, partes, accesorios o municiones

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seguridad pública portando esas armas de fuego, sin su correspondiente salvo conducto o permiso para su porte, (…)”

Hechos por los cuales les imputó el delito de tráfico, fabricación, porte o tenencia de armas de fuego, partes, accesorios o municiones agravado por los Numerales 3° del Numeral Segundo del Artículo 365 del Código Penal, consistentes en poner resistencia de forma violenta porque “ustedes utilizaron su arma de fuego esgrimiéndola con el fin de atemorizar a la Polic ía para que no hiciera el procedimiento” y se obr ó en coparticipación criminal porque “ ustedes eran tres personas utilizando dos armas de fuego”.

El cinco (05) de febrero de dos mil veintiuno (2 .021) la Fiscalía presentó escrito de acusación en contra de lo s señores José Herl án Gómez Ruiz, Cesar Freddy Ibarra Henao y Héctor Favio Asprilla Valencia por los siguientes hechos jurídicamente relevantes:

“El día 09 de enero de 2.021 son capturados en flagrancia en el barrio Nueva Colombia en la Cra 63 No. 25 -114, los señores HECTOR FAVIO ASPRILLA VALENCIA identificado con la CC 1.111.876.001, CESAR FREDDY IBARRA HENAO identificado

en la Cra 63 No. 25 -114, los señores HECTOR FAVIO ASPRILLA VALENCIA identificado con la CC 1.111.876.001, CESAR FREDDY IBARRA HENAO identificado con la CC 16.948.322 y JOSE HERLAN GÓMEZ RUIZ identificado con la CC 1.007.825.521 por efectivos de la Policía Nacional, la captura se dio por una llamada anónima de un ciudadano que manifestó que los tres sujetos estaban armados .”

“Al notar la presencia de los policiales tratan de huir del sitio y uno de ellos trata de intimidar con un arma de fuego a los uniformados, per o en su huida arroja el arma de fuego en el antejardín de la vivienda ubicada bajo la nomenclatura Cra 63 No. 25-114 el patrullero reacciona con su arma de dotación y realiza seis ( 6) disparos sin consecuencias fatales”.

“Al darse a la fuga es capturado sin perderlo de vista por los policías, así las demás unidades de la Policía habían reducido a las otras personas que lo acompañaban, así las cosas se les da a conocer sus derechos como personas capturadas por el delito de tráfico, fabricación, porte o tenencia de armas de fuego, partes, accesorios o municionesRadicación: 76109-60-00-163-2021-00049 (AC-174-22) Acusado: José Herlan Gómez Ruiz Delito: tráfico, fabricación, porte o tenencia de armas de fuego, partes, accesorios o municiones

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ya que se les halla en su poder dos armas de fuego tipo rev ólver, así las cosas , son dejados a disposición de la Fiscalía General de la Nación para su respectiva judicialización.”

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ya que se les halla en su poder dos armas de fuego tipo rev ólver, así las cosas , son dejados a disposición de la Fiscalía General de la Nación para su respectiva judicialización.”

Hechos por los cuales se atribuyó la presunta comisión del delito de tráfico, fabricación, porte o tenencia de armas de fuego, partes, accesorios o municiones agravado, en calidad de coautores.

El conocimiento del asunto correspondió por reparto al Juez Cuarto Penal del Ci rcuito de Buenaventura, funcionario que fijó el tres (03) de noviembre de dos mil veintiuno (2021) para la celebración de la audiencia de formulación de acusación . Pero en la diligencia, las partes manifestaron que habían llegado a un acuerdo, cuyos términos consistieron en que los imputados aceptaban la responsabilidad penal a cambio de que se les impusiera la pena consagrada en la ley para el cómplice, por lo que la misma se pactó en nueve (09) años de prisión, negociación que fue aprobada por la judicatura.

El veintidós (22) de noviembre de dos mil veintiuno (2021) se llevó a cabo la audiencia de individualización de pena y sentencia, en la cual, (11:43) la Defensa indicó que, las condiciones sociales de sus representados son dramáticas, que el señor Héctor Favio Asprilla Valencia reside en la carrera 56 calle 2 sur No. 56 a – 31 del Barrio Cristóbal Colón, que según el informe de trabajadora social, el señor Asprilla Valencia deriva su s ingresos económicos de las actividades informales e inestables como lo es, el moto taxismo, construcción y trabajo portuario, reside en una vivienda construida en madera,

Colón, que según el informe de trabajadora social, el señor Asprilla Valencia deriva su s ingresos económicos de las actividades informales e inestables como lo es, el moto taxismo, construcción y trabajo portuario, reside en una vivienda construida en madera, de condiciones inadecuadas, sin baño, que el entorno del precitado es complicado y facilitan el ingreso a grupo s armados al margen de la ley que hacen presencia en ese sector de la ciudad, que ha sido víctima de violencia, desamparo, desigualdad y abandono social, no es cotizante al sistema general de seguridad social bajo ninguna modalidad, ya que nunca ha tenido la posibilidad de acceder a un trabajo formal, ni a la educación.

Aportó las fotografías de la vivienda del señor Asprilla Valencia en las que se logra observar las condiciones de abandono y de pobreza extrema en las que reside el acusado.Radicación: 76109-60-00-163-2021-00049 (AC-174-22) Acusado: José Herlan Gómez Ruiz Delito: tráfico, fabricación, porte o tenencia de armas de fuego, partes, accesorios o municiones

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También aportó fotografías de la vivienda del señor Cesar Freddy Ibarra Henao quien reside junto a su familia en el barrio Los Pinos de Buenaventura, en una casa de madera, dividida por una sala comedor, de una sola habitación, sin servicios de saneamiento básico. Adujo que el precitado también creció en el barrio Colón, cuyas condiciones son precarias.

Como sucedió con el señor Héctor Favio, Cesar Freddy ha visto limitado el acceso a una fuente formal de empleo , de educación y que la única a lternativa que tuvo fue la de

precarias.

Como sucedió con el señor Héctor Favio, Cesar Freddy ha visto limitado el acceso a una fuente formal de empleo , de educación y que la única a lternativa que tuvo fue la de pertenecer a grupos ilícitos, que le permitieron obtener recursos para sobrevivir ; que el señor Ibarra Henao tuvo que desplazarse de su lugar de domicilio para rescatar a su familia del entorno violento en el que le tocó crecer.

De la misma manera, se refirió al señor José Herlan Gómez Ruiz cuya vivienda, también fue registrada en fotografías, en las que se advierte el completo abandono desde la captura del procesado.

Refirió que, en el preacuerdo celebrado con la Fiscal ía se pactó una rebaja del 50% de la pena a imponer al reconocerse con efectos punitivos la calidad de cómplice . Solicitó que, en virtud de la información brindada, se les reconozca el contenido del Artículo 56 del Código Penal , relativo a la marginalidad y pobreza extrema, atendiendo que las condiciones en las que se habita en el sector de la ciudad donde residen sus representados, son precarias.

3.- SENTENCIA IMPUGNADA

Mediante sentencia No. 017 del tres (03) de diciembre de dos mil veinti uno (2.021) el Juez Cuarto Penal del Circuito de Buenaventura condenó a los ciudadanos José Herlan Gómez Ruiz, Héctor Favio Asprilla Valencia y Cesar Freddy Ibarra Henao, al considerar que, además de la aceptación de responsabilidad por parte de los precitados, la Fiscalía aportó los elementos materiales probatorios de los cuales se deriva la real ocurrencia de

que, además de la aceptación de responsabilidad por parte de los precitados, la Fiscalía aportó los elementos materiales probatorios de los cuales se deriva la real ocurrencia de la conducta punible y la responsabilidad penal de los acusados.Radicación: 76109-60-00-163-2021-00049 (AC-174-22) Acusado: José Herlan Gómez Ruiz Delito: tráfico, fabricación, porte o tenencia de armas de fuego, partes, accesorios o municiones

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Tasó la pena en nueve (9) años de prisión tal como se pactó en el preacuerdo, negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria por no cumplir los requisitos fijados en los artículos 63 y 38 B del Código Penal.

4.- RECURSO

La Defensa interpuso recurso de apelación argumentando que, (26:25) los preacuerdos son discrecionalidad de la Fiscalía y no pueden los defensores obligar a los fiscales a conceder o pactar beneficios que no consideren procedentes; que aunque la audiencia de individualización de pena y sentencia , no es el escenario para reclamar el reconocimiento de la circunstancia de marginalidad y extrema pobreza, lo cierto es que, lo hizo allí por no contar con otro espacio para elevar tal pretensión , dado que a pesar de las suplicas que elevó a la Fiscal para que admitiera tales circunstancias, no fue posible.

Adujo que las circunstancias de pobreza extrema deben ser validadas a través de policía judicial o los funcionarios que el Tribunal determine para constatar que sus defendidos de verdad padecen esas situaciones de marginalidad y víctimas del abandono soci al.

5.- CONSIDERACIONES

judicial o los funcionarios que el Tribunal determine para constatar que sus defendidos de verdad padecen esas situaciones de marginalidad y víctimas del abandono soci al.

5.- CONSIDERACIONES

La Sala es competente para resolver la impugnación propuesta en el presente asunto, en virtud de lo señalado en el numeral 1° del Artículo 34 de la Ley 906 de 2004, según el cual “Las Salas Penales de Decisión de los Tribunales Superiores de Distrito conocen:

1. De los recursos de apelación contra los autos y sentencias que en primera instancia profieran los Jueces del Circuito y de las sentencias proferidas por los municipales del mismo distrito.”

El problema jurídico que debe resolver la Sala radica en determinar si es procedente el análisis de las circunstancias de marginalidad y extrema pobreza invocadas por el defensor, después de suscribir un preacuerdo con la Fiscalía, cuyos términos fueron aprobados por la judicatura mediante decisión debidamente ejecutoriada.Radicación: 76109-60-00-163-2021-00049 (AC-174-22) Acusado: José Herlan Gómez Ruiz Delito: tráfico, fabricación, porte o tenencia de armas de fuego, partes, accesorios o municiones

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Revisado el asunto objeto de estudio, se advierte que luego de que se radicara el escrito de acusación, las partes presentaron ante la judicatura un preacuerdo según el cual, los procesados aceptab an su responsabilidad frente al delito de tráfico, fabricación, porte o tenencia de armas de fuego, partes, accesorios o municiones agravado a cambio de que se les impusiera la pena establecida para el cómplice por

el cual, los procesados aceptab an su responsabilidad frente al delito de tráfico, fabricación, porte o tenencia de armas de fuego, partes, accesorios o municiones agravado a cambio de que se les impusiera la pena establecida para el cómplice por lo que pactaron la sanción en nueve (09) años de prisión.

Aprobada le negociación por parte de la judicatura, se llevó a cabo la audiencia de individualización de pena y sentencia , en la cual la Defensa invocó el contenido del artículo 56 del Código Penal, que reza “ El que realice la conducta punible bajo la influencia de profundas situaciones de marginalidad, ignorancia o pobreza extrema, en cuanto hayan influido directamente en la ejecución de la conducta punible y no tengan la entidad suficiente para excluir la responsabilidad, incurrirá en pena no mayor de la mitad del máximo, ni menor de la sexta parte de mínimo de la señalada en la respectiva disposición.”

Y afirmó que, según las fotografías aportadas, los tres procesados residen en zonas de extrema pobreza y padecen el abandono del Estado. Pues no tienen acceso a trabajos estables, ni estudios, que les permitan mejorar sus condiciones de vida, lo que los obligó a vincularse a una de las organizaciones criminales que opera en Buenaventura en procura de obtener algún ingreso económico.

Lo anterior, para sustentar la pretensión que se aplique la disminuyente punitiva contenida en el Artículo 56 del Código Penal , respecto de la cual la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha indicado que:

“desde el punto de vista procedimental, el traslado del artículo 447 de la Ley 906

contenida en el Artículo 56 del Código Penal , respecto de la cual la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha indicado que:

“desde el punto de vista procedimental, el traslado del artículo 447 de la Ley 906 de 2004 no es una oportunidad válida para que los intervinientes busquen el reconocimiento de circunstancias que afecten los extremos punitivos de la conducta (CSJ AP1582 – 2021). Es más, dijo la Corte sobre el punto que: … la posible presencia de circunstancias tales como las relacionadas en el citadoRadicación: 76109-60-00-163-2021-00049 (AC-174-22) Acusado: José Herlan Gómez Ruiz Delito: tráfico, fabricación, porte o tenencia de armas de fuego, partes, accesorios o municiones

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artículo 56, que hablan de la marginalidad, pobreza o ignorancia extremas como determinantes de la comisión de un delito, for man parte del entramado fáctico, que a su vez afectan la calificación jurídica de esos hechos y en consecuencia, inciden en los extremos punitivos. Con otras palabras, al tratarse de aspectos concomitantes a la comisión de la conducta punible y no de efect os post delictuales, de hallarse presentes, deben aquellos ser expuestos en la correspondiente formulación de imputación (CSJ AP208 – 2015).

Además: … las circunstancias allí previstas de marginalidad, ignorancia o pobreza extremas no son excluyentes de r esponsabilidad sino diminuentes de la punibilidad, pero siempre que hayan influido directamente en la ejecución de la conducta punible.

… las circunstancias allí previstas de marginalidad, ignorancia o pobreza extremas no son excluyentes de r esponsabilidad sino diminuentes de la punibilidad, pero siempre que hayan influido directamente en la ejecución de la conducta punible.

Así las cosas, no son post delictuales, sino concomitantes, por lo que hacen parte del entramado fáctico, y, en ese orden, afectan la calificación jurídica y, por ende, los extremos punitivos del tipo penal. De manera que su existencia, tal como lo ha reconocido la Corporación, debe ser alegada, tratándose de allanamientos, en la audiencia preliminar de imputación, a efectos de que la fiscalía las conozca y se surta el debate contradictorio correspondiente (CSJ AP4415 – 2015).”1

En ese orden, no evidenció el apelante , de qué manera incurrió en algún yerro el aquo, al no pronunciarse sobre la disminución de la pena a partir del reconocimiento de la pobreza extrema, si se considera que aquella no fue atribuida a ninguno de los procesados en la formulación de imputación, ni se suscitó debate alguno al respecto, toda v ez que , fue voluntad de los procesados debidamente asesorados por su defensor suscribir el preacuerdo con la Fiscalía en los términos que fue presentado y aprobado.

1 Cfr., auto del 15 de septiembre de 2021. Radicado AP-4296-2021, 55272. M.P. Patricia Salazar Cuellar.Radicación: 76109-60-00-163-2021-00049 (AC-174-22) Acusado: José Herlan Gómez Ruiz Delito: tráfico, fabricación, porte o tenencia de armas de fuego, partes, accesorios o municiones

Acusado: José Herlan Gómez Ruiz Delito: tráfico, fabricación, porte o tenencia de armas de fuego, partes, accesorios o municiones

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Ahora bien, criticó el apelante que la Fiscalía se hubiera negado a reconocer tal circunstancia en el preacuerdo, por lo que sus defendidos se vieron obligados a aceptar la negociación en los términos presentados por el ente acusador . Pero lo cierto es que, en la audiencia en la que el preacuerdo fue verificado, tanto el abogado como los procesados indicaron que estaban de acuerdo con la negociación y que era su deseo aceptar su responsabilidad de manera libre, consciente y voluntaria.

Y, si la estrategia defensiva era invocar la circunstancia de la extrema pobreza , la que no quiso ser incluida en el preacuerdo por parte de la Fiscalía, la Defensa debió acreditar en el juicio oral a través de los respectivos medios de prueba que los señores José Herlan Gómez Ruiz, Cesar Freddy Ibarra Henao y Héctor Favio Asprilla Valencia actuaron ilícitamente bajo la influencia directa de la pobreza extrema.

Sin embargo, se reitera fue su determinación libre, consciente y voluntaria suscribir la negociación con el ente acusador, lo que excluye la posibilidad, que en el traslado del Artículo 447 de la Ley 906 de 2.004 se estudie la configuración de la diminuente punitiva.

Además, la documentación con base en la cual el defensor pretendió edificar el reconocimiento de la diminuente de la extrema pobreza , en la audiencia de individualización de pena y sentencia, se redujo a unas fotografías de tres viviendas,

Además, la documentación con base en la cual el defensor pretendió edificar el reconocimiento de la diminuente de la extrema pobreza , en la audiencia de individualización de pena y sentencia, se redujo a unas fotografías de tres viviendas, de las cuales, aunque se observan condiciones precarias de habitación, no se puede derivar que el comportamiento delictivo de los acusados hubiera estado influenciado directamente de una situación de pobreza extrema.

Por tanto, la Sala confirmará la sentencia apelada. Adicionalmente, porque la defensa es apelante único y se le garantiza la prohibición de la reforma en peor, lo cual impide abordar el estudio de la tasación de la pena pactada en el preacuerdo, en el que vale resaltar no se tuvo en cuenta lo consagrado en el parágrafo del artículo 301 del Código de Procedimiento Penal.Radicación: 76109-60-00-163-2021-00049 (AC-174-22) Acusado: José Herlan Gómez Ruiz Delito: tráfico, fabricación, porte o tenencia de armas de fuego, partes, accesorios o municiones

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En mérito de lo expuesto, la Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Buga, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

3. RESUELVE

PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia apelada.

SEGUNDO. ADVERTIR a las partes que contra esta decisión procede el recurso de Casación, el cual deberá interponerse conforme lo dispuesto por el artículo 98 de la Ley 1395 de 2010.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

ÁLVARO AUGUSTO NAVIA MANQUILLO

Casación, el cual deberá interponerse conforme lo dispuesto por el artículo 98 de la Ley 1395 de 2010.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

ÁLVARO AUGUSTO NAVIA MANQUILLO 76109-60-00-163-2021-00049 (AC-174-22)

JUAN CARLOS SANTACRUZ LÓPEZ 76109-60-00-163-2021-00049 (AC-174-22)

JOSÉ JAIME VALENCIA CASTRO 76109-60-00-163-2021-00049 (AC-174-22)

CLAUDIA PATRICIA BARBOSA SARRIA SecretariaRadicación: 76109-60-00-163-2021-00049 (AC-174-22) Acusado: José Herlan Gómez Ruiz Delito: tráfico, fabricación, porte o tenencia de armas de fuego, partes, accesorios o municiones

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Firmado Por: Alvaro Augusto Navia Manquillo

Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Sala Penal Tribunal Superior De Buga - Valle Del Cauca

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