TSDJ BUG SP - 76-109-60-00-163-2021-00628-00-(17-11-2021)

JUSTICIA PENAL

BUGA

AUTO INTERLOCUTORIO

SEGUNDA INSTANCIA

Código: GSP-FT-46 Versión: 1 Fecha de aprobación:

22/05/2012

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BUGA

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrado Ponente: JAIME HUMBERTO MORENO ACERO

Radicado: 76-109-6000-163-2021-00628-00 (AC-404-21)

Imputados: Luis Eduardo Portocarrero González y Edwin Orobio Diaz

Delitos: Fabricación, Tráfico y Porte de Armas, Municiones de Uso

Restringido, De Uso Privativo de las Fuerzas Armadas o Explosivos.

Aprobado según Acta No. 444 Guadalajara de Buga, diecisiete (17) de noviembre de dos mil veintiuno (2021)

OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO

La Sala define la impugnación de competencia elevada por la defensa contra la Juez Penal del Circuito Espec ializada de Buenaventura, Valle del Cauca, para conocer del juzgamiento contra Luis Eduardo Portocarrero González y Edwin Orobio Diaz por el delito de Fabricación, Tráfico y Porte de Armas, Municiones de Uso Restringido, De Uso Privativo de las Fuerzas Armadas o Explosivos.

HECHOS

La Fiscal ía expuso los hechos jurídicament e rel evantes, en audiencia de imputación, de la siguiente forma1:

“(35:35”) El día 18 de abril de 2021, a eso de las 00:30 horas, el Cuadrante

La Fiscal ía expuso los hechos jurídicament e rel evantes, en audiencia de imputación, de la siguiente forma1:

“(35:35”) El día 18 de abril de 2021, a eso de las 00:30 horas, el Cuadrante 11 informa que dos sujetos se movilizaban en una motocicleta de alto cilindraje negra, que emprendieron la huida por la avenida Simón Bolívar y efectivamente se lograron v isualizar a estos sujetos en el barrio María Eugenia en la Carrera 3 1 B con calle sexta y a la hora de abordar a estas personas de sexo masculino aplicando los diferentes procesos verbales, éstos se niegan a acatar la orden verbal de policía. El señor conductor emprender la huida. De inmediato se realiza el respectivo seguimiento para interceptar el velocípedo, pero estas personas desenfundan un arma de fuego y nos realizan tres disparos. Bajo el principio de necesidad y en aras de proteger mi vida y la de mi compañero, mi nivel de respuesta fue acorde al nivel de Resistencia del presunto infractor . Por lo que me v i en la necesidad de desenfundar mi arma de dotación policial, como método de disuasión antes de hacer uso de esta, pero el transgresor de la norma hizo

1 Audiencia de Imputación. 19/04/2021.Radicado: 76-109-6000-163-2021-00628-00 (AC-404-21) Imputado: Luis Eduardo Portocarrero - Edwin Orobio Diaz Delitos: Fabricación, Tráfico y Porte de Armas, Municiones de Uso Restringido, De Uso Privativo de las Fuerzas Armadas o Explosivos.

Definición de Competencia 2

Delitos: Fabricación, Tráfico y Porte de Armas, Municiones de Uso Restringido, De Uso Privativo de las

Fuerzas Armadas o Explosivos.

Definición de Competencia 2 caso omiso a los procesos verbales y sin mediar palabra intentó agredir mi integridad física. D e tal motivo y siendo ineficaz este método, bajo el principio de necesidad, se utiliza la fuerza letal tratando de causar el menor daño posible y se realizó cuatro disparos . U no de ellos impacta la llanta delantera de la motocicleta, causando que estos caigan al suelo en la carrera 44 con calle 6. Estas personas se levantan y empiezan a correr y fueron interceptadas metros adelante. S e procede a reali zarles un registro personal y se encuentra que al señor Edwin Orobio D íaz (…) le encuentran un arma de fuego, tipo pistola, en la pretina de su pantalón. Se le pregunta que si tiene permiso para el porte de la misma y manifiesta no tenerlo. Inmediatamente, se le dan a conocer sus derechos como persona capturada por el artículo 365 del C.P. “Fabricación, Tr áfico, Porte o Tenencia de Armas de Fuego, Accesorios, Partes o Municiones ”. Así mismo, el PT Cristian Camilo procede a darle a conocer los derechos como persona capturada al conductor de la motocicleta relacionada en el presente informe, que es el señor Luis Eduardo Portocarrero González, el cual se identi fica con la cédula ( …) El señor Edwin Orobio D íaz (…) presenta orden de captura vigente por el delito de homicidio en la Fiscalía 38 Seccional, expedida por el Juzgado 7 Penal Municipal con función de

cual se identi fica con la cédula ( …) El señor Edwin Orobio D íaz (…) presenta orden de captura vigente por el delito de homicidio en la Fiscalía 38 Seccional, expedida por el Juzgado 7 Penal Municipal con función de control de Garantías. Así las cosas, la conducta desplegada por los aquí encartados quedará inmersa en los siguientes delitos en la ley 906 de 2000 (sic) (…) delitos contra la seguridad pública, artículo 366 “Fabricación, Tráfico o Porte de Armas, Municiones de Uso restrin gido, de uso privativo de las fuerzas armadas o explosivos (…) Así las cosas, la Fiscalía General de l a Nación, en presente audiencia pública, les formula imputación a Ustedes señores Edwin Orobio D íaz (…) y a Usted Luis Eduardo Portocarrero González (…) le s imputará a título de coautor del del ito de Fabricación, Tráfico o Porte de Armas, Municiones de Uso restrin gido, de uso privativo de las fuerzas armadas o explosivos , a título de coautores (sic). (…) En ese estado de la audiencia, este delegado de la fiscalía le hace saber a las personas aquí imputadas que de conformidad con el artículo 351 tiene derecho a acceder a una re baja de la pena que puede ser hasta de ¼ de la mitad, en caso de que acepten los cargos imputados por la Fiscalía como señaló antes de dictarse la condena (sic), teniendo en cuenta las circunstancias de mayor punibilidad para en este caso, en concreto, artículo 58, numeral 2º, ejecutar la conducta por motivo abyecto, fútil o mediante precio, recompensa o pr omesa remuneratoria, al momento de la dosimetría penal (…)

concreto, artículo 58, numeral 2º, ejecutar la conducta por motivo abyecto, fútil o mediante precio, recompensa o pr omesa remuneratoria, al momento de la dosimetría penal (…)

La defensa deja la s siguientes observaciones : (i) La Fiscalía no indicó porqué tratándose de un arma de uso personal, concurre el delito previsto en el artículo 366 del C.P. (ii) conforme lo establecido en Auto de 15/07/2020, Rad. 56641, l a coparticipación criminal como circunstancia genérica de agravación no se aplica en delitos de sujeto activ o plural. Cita la providencia “(…) De otra parte, la participación de personas en el delito es un amplificador del tipo penal: se emplea para adecuar la conducta a un supuesto que no requiere de la activi dad conjunta de personas para su tipicidad. Por tal razón, la agravante es aplicable para conductas con sujeto activo unipersonal, debido a la mayor gravedad que significa su forma de ejecución (artículos 58 numeral 10 y 61 del Código Penal). Tratándose de tipos penales que requieren de un sujeto ac tivo plurisujetivo, la agravante por la concurrencia de personas es inaplicable, como ocurre por ejemplo con el delito de concierto para delinquir”.

El Juez de Control de Garantías le solicita a la Fiscalía reiterar los delitos imputados “y si Usted, de acuerdo a l o manifestado por la defensa, sostiene esa imputación o quiere modificarla”. A lo que el Fiscal responde:Radicado: 76-109-6000-163-2021-00628-00 (AC-404-21)

Imputado: Luis Eduardo Portocarrero - Edwin Orobio Diaz

quiere modificarla”. A lo que el Fiscal responde:Radicado: 76-109-6000-163-2021-00628-00 (AC-404-21) Imputado: Luis Eduardo Portocarrero - Edwin Orobio Diaz Delitos: Fabricación, Tráfico y Porte de Armas, Municiones de Uso Restringido, De Uso Privativo de las Fuerzas Armadas o Explosivos.

Definición de Competencia 3

“(…) Señoría, primero que todo, yo les ruego el favor que nos remitamos al informe de investigador de laboratorio FPJ-13, en su numeral 30, en su página 30, discúlpeme, en la página 30 en su reverso, donde está el punto 4.1., dice: proveedor #1, cantidad. Dice: Tipo pistola, marca Sig Sauer, calibre 9x 9mm, clase carril doble, acabado pavonado oxidación, construcción metálica, longitud 120.14 mm, fabricación industrial, grabados lado izquierdo, presenta grabado “Sig Pro 9MM” parte posterior presenta numeral del 3 al 15. Adicionalmente dice, capacidad: 15 cartuchos calibre 9x19mm.

Entonces tenemos que el decreto 2335/93 nos habla de la capacidad para un arma de fuego que no sea uso privativo de las fuerza s militares, con capacidad hasta de 9 cartuchos, por ese motivo, la formulación de imputación es por el artículo 366. Es por la cantidad de cartuchos que se le puede proveer a este proveedor, es por eso la imputación por el artículo 366 [Juez: con o sin agravante?] sin agravante, su señoría.

ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES

puede proveer a este proveedor, es por eso la imputación por el artículo 366 [Juez: con o sin agravante?] sin agravante, su señoría.

ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES

1. El 19 de abril de 2021 , se llevaron a cabo las audiencias preliminares ante el Juzgado Quinto Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de la Ciudad de Buenaventura, Valle del Cauca, ante quien se formuló imputación contra Luis Eduardo Portocarrero González y Edwin Orobio Diaz por el delito de Fabricación, Tráfico y Porte de Armas , Municiones de Uso Restringi do, de Uso Privativo de las Fuerzas Armadas o Explosivos (Art. 366 C.P.) cometidos bajo las circunstancias de mayor punibilidad del numeral 2° del artículo 58 del C.P. Los imputados no aceptaron los cargos y se les impuso medida privativa de la libertad en establecimiento carcelario.

2. El escrito de acusación fue presentado el 22 de julio de 202 1 y su conocimiento asumido por la Juez Penal del Circuito Especializada de

Buenaventura, Valle del Cauca.

3. El 27 de octubre de 2021, se instaló audiencia de formulación de acusación

contra Luis Eduardo Portocarrero González y Edwin Orobio Diaz.

Durante el traslado a las partes para las solicitudes de incompetencia, recusación y nulidades, la defensa manifestó que la conducta imputada corresponde realmente al delito contemplado en el artículo 365 del C.P. -de competencia de los Jueces Penales del Circuitoy no al artículo 366 del C.P. -de competencia de los Jueces Penales del

al delito contemplado en el artículo 365 del C.P. -de competencia de los Jueces Penales del Circuitoy no al artículo 366 del C.P. -de competencia de los Jueces Penales del Circuito Especializado-, al haberse presuntamente incautado con el arma de fuego, un proveedor con 9 proyectiles (de capacidad para 15 en total) y, de acuerdo al decreto 2535 de 1993, será de Uso restringido o privativo de las fuerzas armadas cuando se incauten “10 tiros en adelante” . Afirma que el proveedor es de fabricación industrial, por lo que sus prohijados no han tenido ninguna intervención en su construcción o modificación. El Fiscal manifiesta que una vez se abriera el espacio procesal, iba a adicionar y modificar el escrito de acusación a fin de puntualizar dos cosas : Primero, que erróneamente en el escrito de acusación se describió que el arma de fuego tipoRadicado: 76-109-6000-163-2021-00628-00 (AC-404-21) Imputado: Luis Eduardo Portocarrero - Edwin Orobio Diaz Delitos: Fabricación, Tráfico y Porte de Armas, Municiones de Uso Restringido, De Uso Privativo de las Fuerzas Armadas o Explosivos.

Definición de Competencia 4 pistola, marca Sig Sauer SP2022 contaba con un proveedor con 9 cartuchos (con capacidad para 15), cuando en realidad del estudio preliminar se logró establecer que el arma de fuego en su interior contaba con 11 cartuchos, calibre 9 mm. Y, segundo, procedería a adicionar las circunstancias de agravación que aparecen relacionadas en los numerales 1, 3 y 5 del artículo 365 del C.P.

segundo, procedería a adicionar las circunstancias de agravación que aparecen relacionadas en los numerales 1, 3 y 5 del artículo 365 del C.P.

Considera que no está llamada a prosperar la impugnación de competencia, por cuanto del estudio preliminar de balística forense se logra determinar que el arma de fuego incautada con 11 cartuchos contaba con un proveedor con capacidad para 15 cartuchos . Es por esta razón, que el delito imputado corresponde al relacionado al artículo 366 Código Penal, conforme lo regula el Decreto 2535 de 1993.

A su turno, el agente del Ministerio Público le recuerda a la defensa que el delito imputado, hace parte de los tipos penales de peligro y ello significa que si el arma tiene la po tencialidad de abastecerse más de 9 tiros , ello resulta suficiente para encuadrarlo dentro de los armas de uso restringido de las fuerzas armadas.

Tras revisar los hechos jurídicamente relevantes y su adecuación jurídica, el A quo decide mantener su competencia, manifestando que de acuerdo a los 8º, 9º y 11 del decreto 2535 de 1993, el arma de fuego que presuntamente se le incautó a los co-imputados supera la capacidad indicada en la norma para catalogarse como Armas de Fuego de uso Personal, por lo que se convierte en un arma de guerra de uso privativo de las fuerzas pública.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia. Conforme a lo pr evisto en el numeral 5 º del artículo 34 de la Ley 906 de 2004, la Sala Penal del Tribunal Superior de Buga es competente para resolver la controversia propuest a, toda vez que en el sub judice se

1. Competencia. Conforme a lo pr evisto en el numeral 5 º del artículo 34 de la Ley 906 de 2004, la Sala Penal del Tribunal Superior de Buga es competente para resolver la controversia propuest a, toda vez que en el sub judice se encuentran involucradas autoridades del circuito judicial de Buenaventura.

2. Problema Jurídico.

Le corresponde a la Sala determinar de ac uerdo a los hechos jurídicamente relevantes expuestos en el juicio de imputación, cuál es el juez competente para conocer del juicio contra Luis Eduardo Portocarrero González y Edwin Orobio Diaz.

3. Caso Concreto.

3.1. La conducta de fabricación, tráfico y porte de armas, municiones de uso restringido, de uso privativo de las Fuerzas Armadas o explosivos, está legalmente atribuida a los Juec es Penales del Circuito Especializado , según el artículo 35, numeral 23, de la Ley 906 de 2004, por tanto, el competente es el juzgado especializado del lugar donde se haya cometido éste ilícito.

El decreto 2535 de 1993 “Por el cual se expiden normas sobre armas, municiones y explosivos”, indica qué se entiende por armas de guerra o de uso privativo de la fuerza pública (Art 8º), enlistando:Radicado: 76-109-6000-163-2021-00628-00 (AC-404-21) Imputado: Luis Eduardo Portocarrero - Edwin Orobio Diaz Delitos: Fabricación, Tráfico y Porte de Armas, Municiones de Uso Restringido, De Uso Privativo de las Fuerzas Armadas o Explosivos.

Definición de Competencia 5

Delitos: Fabricación, Tráfico y Porte de Armas, Municiones de Uso Restringido, De Uso Privativo de las

Fuerzas Armadas o Explosivos.

Definición de Competencia 5

a) Pistolas y revólver es de cali bre 9.652mm. (.38 pulgadas) que no reúnan las características establecidas en el artículo 11 de este Decreto; b) Pistola y revólveres de calibre superior a 9.652mm. (.38 pulgadas) c) Fusiles y carabinas semiautomáticas de calibre superior a 22 L.R.; d) Armas automáticas sin importar calibre; e) Los antitanques, cañones, morteros, obuses y misiles de tierra, mar y aire en todos los calibres; f) Lanzacohetes, bazucas, lanzagranadas en cualquier calibre; g) Cargas explosivas tales como bombas de mano, bombas de avi ación, granadas de fragmentación, petardos, proyectiles y minas. h) Granadas de iluminación, fumígenas, perforantes o de instrucción de la Fuerza Pública; i) Armas que lleven dispositivos de tipo militar como miras infrarrojas, laséricas o accesorios como lanzagranadas y silenciadores; j) Las municiones correspondientes al tipo de armas enunciadas en los literales anteriores.

A su vez, el artículo 9º, define como armas de uso restringido , las que de manera excepcional, pueden ser autorizadas con base en la facultad discrecional de la autoridad competente, para defensa personal especial, tales como: a) Los revólveres y pistolas de calibre 9.652mm. (.38 pulgadas) que no reúnan las características establecidas en el artículo 11 de este Decreto y b) Las

discrecional de la autoridad competente, para defensa personal especial, tales como: a) Los revólveres y pistolas de calibre 9.652mm. (.38 pulgadas) que no reúnan las características establecidas en el artículo 11 de este Decreto y b) Las pistolas de funcionamiento automático y subametralladoras.

En el artícul o 11 ejusdem, la norma clasifica en la categoría de armas de defensa personal : a) Revólveres y pistolas que reúnan la tot alidad de las siguientes características: - Calibre máximo 9.652mm. (.38 pulgadas), - Longitud máxima de cañón 15.24 cm. (6 pulgadas) , - En pistolas, funcionamiento por repetición o semiautomática, - Capacidad en el proveedor de la pistola no superior a 9 cartuchos, a excepción de las que originalmente sean de calibre 22, caso en el cual se amplía a 10 cartuchos . b) Carabina calibre 22 S, 22 L, 22 L.R., no automáticas; y c) Las escopetas cuya longitud de cañón no sea superior a 22 pulgadas.

Por tanto, no serán armas de defensa personal los revólveres y pistolas diseñadas con un proveedor, cuya capacidad supere l os 9 cartuchos, a excepción de las que originalmente sean de calibre 22, en cuyo caso se amplía a 10 cartuchos.

3.2. De los hechos jurídicamente relevantes expuestos en la audiencia de imputación (tras la intervención aclarativa del Fiscal ) se sabe que a los imputados presuntamente les fue incautada un arma, tipo pistola 9mm, con un proveedor de capacidad superior a los 9 cart uchos (en total 15), por lo que este

imputación (tras la intervención aclarativa del Fiscal ) se sabe que a los imputados presuntamente les fue incautada un arma, tipo pistola 9mm, con un proveedor de capacidad superior a los 9 cart uchos (en total 15), por lo que este elemento bélico, de manera indiscutible, no hace parte de la c lasificación de las armas de defensa personal.

Así, independiente de que los imputados fueren sorprendidos portando un arma de fuego con 9 cartuchos en su proveedor, lo cierto es que llevaban consigo una pistola que por su proveedor fue diseñada como de uso restringido o privativo deRadicado: 76-109-6000-163-2021-00628-00 (AC-404-21) Imputado: Luis Eduardo Portocarrero - Edwin Orobio Diaz Delitos: Fabricación, Tráfico y Porte de Armas, Municiones de Uso Restringido, De Uso Privativo de las Fuerzas Armadas o Explosivos.

Definición de Competencia 6 la fuerza pública, por lo que no cabe ninguna duda que el conocimiento del juicio le corresponde a un Juez Penal del Circuito Especializado, en este c aso, del Circuito Especializado de Buenaventura, al tratarse de una co nducta punible ocurrida en ese Circuito Judicial.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Buga, Sala Penal,

RESUELVE

PRIMERO: RECHAZAR la impugnación de competenci a, elevada por la defensa, contra la Juez Penal del Circuito Especializado de Buenaventura para conocer del juzgamiento contra Luis Eduardo Portocarrero González y Edwin

RESUELVE

PRIMERO: RECHAZAR la impugnación de competenci a, elevada por la defensa, contra la Juez Penal del Circuito Especializado de Buenaventura para conocer del juzgamiento contra Luis Eduardo Portocarrero González y Edwin Orobio Diaz por el delito de Fabricación, Tráfico y Porte de Armas, Municiones de Uso Restringido, De Uso Privativo de las Fuerzas Armadas o Explosivos.

SEGUNDO: DEVOLVER de manera inmediata las presentes dil igencias a l Juzgado Penal del Circuito Especializado de Buenaventura, para que continue con el desarrollo del juicio.

TERCERO: COMUNÍQUESE lo aquí resuelto a las partes e intervinientes.

Contra esta decisión no procede recurso alguno.

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE.

Los Magistrados,

JAIME HUMBERTO MORENO ACERO 76-109-6000-163-2021-00628-00 (AC-404-21)

ÁLVARO AUGUSTO NAVIA MANQUILLO 76-109-6000-163-2021-00628-00 (AC-404-21)

-En uso de permisoJUAN CARLOS SANTACRUZ LÓPEZ 76-109-6000-163-2021-00628-00 (AC-404-21)