TSDJ BUG SP - 76-109-60-00-163-2021-00946-(12-12-2023)

PENAL BUGA

AUTO INTERLOCUTORIO

SEGUNDA INSTANCIA

Código: GSP-FT-46 Versión:1 Fecha de

aprobación: 22/05/2012

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BUGA

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrado Ponente:

ÁLVARO AUGUSTO NAVIA MANQUILLO

Radicación: 76109-60-00-163-2021-00946 (AC-532-23) Acusado: Yuleiza Ramos Portocarrero Delito: tráfico, fabricación o porte de estupefacientes

Guadalajara de Buga, doce (12) de diciembre de dos mil veintitrés (2.023)

Discutido y aprobado según Acta 479 de la fecha

OBJETIVO

Resolver el recurso de apelación oportunamente propuesto y sustentado por la Defensa en contra del auto interlocutorio No. 037 del treinta (30) de marzo de dos mil veintidós (2022), a través del cual el Juez Cuarto Penal del Circuito de Buenaventura negó la preclusión de la investigación seguida en contra de la ciudadana Yuleiza Ramos Portocarrero por la presunta comisión del delito d e tráfico, fabricación, porte o tenencia de armas de fuego, partes, accesorios o municiones.Radicación: 76109-60-00-163-2021-00946 (AC-532-23) Acusado: Yuleiza Ramos Portocarrero Delito: tráfico, fabricación o porte de estupefacientes 2

ANTECEDENTES

En audiencia preparatoria celebrada el treinta (30) de marzo de dos mil veintidós (2022),

Acusado: Yuleiza Ramos Portocarrero Delito: tráfico, fabricación o porte de estupefacientes

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ANTECEDENTES

En audiencia preparatoria celebrada el treinta (30) de marzo de dos mil veintidós (2022), (06:14) la Defensa solicitó la preclusión de la investigación, invocando el numeral 1° del artículo 332 de la Ley 906 de 2004, relativa a la imposibilidad de continuar el ejercicio de la acción penal.

Dijo que el 10 de junio de 2021 ante el Juez Segundo Penal Municipal de Control de Garantías de Buenaventura la Fiscalía formuló imputación en contra de la señora Yueliza Ramos Portocarrero en calidad de autora del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes bajo el verbo rector llevar condigo 95 gramos de cocaína , imputación que fue reiterada en la formulación de acusación llevada a cabo el 16 de febrero de 2022.

Señaló que, al parecer, la señora Ramos Portocarrero es habitante de calle dedicada al consumo de estupefacientes y que al momento de la captura no se le encontró ningún otro elemento del cual se pudiera inferir que estuviera vinculada a actividades de venta o expendio de sustancias estupefacientes, como, por ejemplo, dinero o envolt uras; por tanto, en su criterio era procedente precluir la investigación.

(26:24) La Fiscalía se opuso a la pretensión del defensor, al considerar que la argumentación presentada por el peticionario no se adecua a la imposibilidad de continuar el ejercicio de la acción penal, sino a la tipicidad objetiva del verbo rector llevar consigo; que debía tenerse en cuenta la cantidad de sustancia estupefaciente hallada

argumentación presentada por el peticionario no se adecua a la imposibilidad de continuar el ejercicio de la acción penal, sino a la tipicidad objetiva del verbo rector llevar consigo; que debía tenerse en cuenta la cantidad de sustancia estupefaciente hallada en poder de la acusada, esto es 95 gramos de cocaína, la cual no puede ser considerada como de aprovisionamiento.

DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA

Mediante auto interlocutorio No. 037 del treinta (30) de marzo de dos mil veintidós (2022), el Juez Cuarto Penal del Circuito de Buenaventura negó la preclusión reclamada por la Defensa, al considerar que, el parágrafo del artículo 332 de la Ley 906 de 200 4 establece la posibilidad de que la defensa reclame la preclusión en la etapa deRadicación: 76109-60-00-163-2021-00946 (AC-532-23) Acusado: Yuleiza Ramos Portocarrero Delito: tráfico, fabricación o porte de estupefacientes 3

juzgamiento invocando únicamente las causales consagradas en los numerales 1° y 3° y que aunque se invocó el numeral 1° relativo a la imposibilidad de continuar el ejercicio de la acción penal , resultaba llamativa la cantidad de sustancia incautada , esto es, 95 gramos de cocaína y que de admitirse la hipótesis planteada por la defensa, tendría que adoptarse la misma decisión en casos en los que se hallé mayor cantidad de susta ncia y se impute el verbo rector llevar consigo.

Adujo que son escasos los eventos en los cuales se imputa el verbo rector vender y que la misma defensa es la que describe que su representada fue sorprendida con más de

y se impute el verbo rector llevar consigo.

Adujo que son escasos los eventos en los cuales se imputa el verbo rector vender y que la misma defensa es la que describe que su representada fue sorprendida con más de 90 gramos de base de coca , sustancia que es una de las más costosas, lo que resulta inexplicable si se tiene a la señora Yuleiza Ramos Portocarrero como una habitante de calle.

Expuso que tales circunstancias impiden concluir que la sustancia era portada por la acusada para su propio consum o como lo pretende la defensa, máxime que, se omitió por parte de la defensa aportar una certificación de consumidora.

RECURSO

Al estar inconforme con la decisión, la Defensa interpuso recurso de apelación, (38:24) argumentando que aunque la cantidad de sustancia encontrada en poder de Yuleiza Ramos Portocarrero excedió la dosis personal, lo cierto es que, tampoco se trata de una cantidad extraordinaria y podría considerarse como una dosis de aprovisionamiento, atendiendo que según los elementos materiales probatorios solo se trató del verbo rector llevar consigo, sin existir evidencia de la posible venta o expendio.

Dijo que no obra denuncia alguna o medio de prueba que permita inferir o sospechar que la ciudadana Yuleiza Ramos Por tocarrero estuviera vendiendo la sustancia estupefaciente y no puede trasladarse la carga de la prueba a la defensa sobre la calidad de consumidora , cuando lo cierto es que la intención de vender o comercializar la sustancia incautada recae exclusivamente en la Fiscalía.

NO RECURRENTESRadicación: 76109-60-00-163-2021-00946 (AC-532-23)

Acusado: Yuleiza Ramos Portocarrero

sustancia incautada recae exclusivamente en la Fiscalía.

NO RECURRENTESRadicación: 76109-60-00-163-2021-00946 (AC-532-23) Acusado: Yuleiza Ramos Portocarrero Delito: tráfico, fabricación o porte de estupefacientes

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(46:21) La Fiscalía solicitó que se confirme la decisión de primera instancia, argumentando que la investigación se inició porque el 9 de junio de 2021 a las 15:00 horas los cuadrantes de la comuna 12 de Buenaventura, recib ieron una llamada en la cual los alertaban sobre la presencia de una mujer en el sector de la calle 3 con carrera 89 esquina barrio La Campiña, lugar en el que encontraron a una dama con las características brindadas por la fuente humana no formal y al req uisarla le hallaron en una bolsa la sustancia base de cocaína con un peso neto de 95 gramos.

Señaló que, aunque no se encontró en poder de la procesada otros elementos que permitan inferir que estaba vendiendo la sustancia ilícita, lo cierto es que, los policiales fueron alertados por la comunidad, sobre la presencia de una mujer expendedora de sustancias alucinógenas.

CONSIDERACIONES

La Sala es competente para resolver el recurso de apelación propuesto en el presente asunto, en virtud de lo señalado en el Numeral 1° del Artículo 34 de la Ley 906 de 2.004, según el cual: “Las salas penales de decisión de los tribunales superiores de distrito conocen: 1. De los recursos de apelación contra los autos y sentencias que en primera instancia profieran los jueces del circuito y de las sentencias proferidas por los

según el cual: “Las salas penales de decisión de los tribunales superiores de distrito conocen: 1. De los recursos de apelación contra los autos y sentencias que en primera instancia profieran los jueces del circuito y de las sentencias proferidas por los municipales del mismo distrito.”

El problema jurídico que debe resolver la Sala radica en establecer si los argumentos de la Defensa al momento de reclamar la preclusión de a investigación, se adecuan a la causal 1° del artículo 332 de la Ley 906 de 2004 relativa a la imposibilidad de continuar el ejercicio de la acción penal y de ser así, si la misma se desmostó más allá de toda duda.

Al respecto, debe resaltarse que el instituto de la preclusión “se encuentra reglado en los artículos 331 a 335 de la Ley 906 de 2004 y faculta a la Fiscalía para que solicite al juez de conocimiento la preclusión cuando no exista mérito para acusar y esté demostrada la concurrencia de cualquiera de las siguientes causales: imposibilidad de iniciar o continuar el ejercicio de la acción pe nal, existencia de un motivo que excluya la responsabilidad, con arreglo a las previsiones hechas en este sentidoRadicación: 76109-60-00-163-2021-00946 (AC-532-23) Acusado: Yuleiza Ramos Portocarrero Delito: tráfico, fabricación o porte de estupefacientes 5

por el Código Penal, inexistencia del hecho investigado, atipicidad de la conducta, ausencia de intervención del imputado en el hecho investigado, imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia, y vencimiento del término máximo previsto en el inciso segundo del artículo 294 de dicho Código.

ausencia de intervención del imputado en el hecho investigado, imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia, y vencimiento del término máximo previsto en el inciso segundo del artículo 294 de dicho Código.

De evidenciarse en la etapa de juzgamiento alguna de las causales atinentes a la imposibilidad de iniciar o continuar el ejercicio de la acción penal y a la inexistencia del hecho investigado, la preclusión podrá ser demandada por el Ministerio Público y la defensa.

Esta decisión se adoptará en cualquier etapa del trámite, una vez establecida la configuración de alguna de las causales de extinción de la acción penal contenidas en los artículos 82 del Código Penal y 77 de la Ley 906 de 2004, esto es, por muerte del procesado, prescripción, aplicación del principio de oportunidad, amnist ía, oblación, caducidad de la querella, desistimiento, y en los demás casos contemplados por la ley.

El motivo aducido debe estar demostrado en grado de certeza con los elementos de prueba o evidencia física presentados por el peticionario en la audiencia pública, pues de persistir dudas sobre su comprobación se proseguirá la investigación…”1

En el caso objeto de estudio, superada la audiencia de formulación de acusación y al inicio de la audiencia preparatoria, la Defensa solicitó la preclusión de la in vestigación seguida en contra de Yuleiza Ramos Portocarrero argumentando que los elementos materiales probatorios descubiertos por la Fiscalía no permitían establecer más allá de toda duda razonable que su representada llevaba consigo los 95 gramos de base de cocaína para su comercialización y que tratándose de una habitante de calle

descubiertos por la Fiscalía no permitían establecer más allá de toda duda razonable que su representada llevaba consigo los 95 gramos de base de cocaína para su comercialización y que tratándose de una habitante de calle

1 Cfr., auto del 21 de junio de 2023. Radicado AP1758-2023, 63458. M.P. Carlos Roberto Solorzano Garavito.Radicación: 76109-60-00-163-2021-00946 (AC-532-23) Acusado: Yuleiza Ramos Portocarrero Delito: tráfico, fabricación o porte de estupefacientes 6

es probable que la sustancia incautada tuviera como finalidad su propio consumo.

Con ese argumento invocó el numeral 1° del artículo 332 del Código de Procedimiento Penal, relativo a la imposibilidad de continuar con el ejercicio de la acción penal, causal que no se adecua a los argumentos presentados, los cuales claramente sustentaron una supuesta atipicidad subjetiva de la conducta al parecer desplegada por la procesada, baj o el entendido que el presunto comportamiento no llevaba implícito el dolo de vender o comercializar la sustancia incautada y probablemente la tenía para su propio consumo.

Al respecto, “[r]esulta de la mayor importancia la consideración hecha por la Sala en el sentido que el tipo penal del artículo 376 del Código Penal, cuando la conducta se relaciona con el porte de estupefacientes, contiene un ingrediente subjetivo tácito, atinente al propósito del sujeto agente, por lo que la realización del tipo penal no depende en últimas de la cantidad de sustancia llevada consigo sino de la verdadera intención que se persigue a través de la acción descrita:

la realización del tipo penal no depende en últimas de la cantidad de sustancia llevada consigo sino de la verdadera intención que se persigue a través de la acción descrita:

[p]ara la tipicidad de la conducta del porte de sustancias estupefacientes se debe tener en cuenta el ingrediente subjetivo tácito que plasmó el legislador al excluir de la previsión legal la conducta de quien tenga la finalidad exclusiva de su uso personal por razón de la dependencia como consumidor, adicto o enfermo…2

En suma, la evolución del tema relacionado con el porte de estupefacientes – alusivo al verbo rector llevar consigo–, ha consolidado las siguientes tesis (CSJ SP9916–2017, 11 jul. Rad. 44997):

2 CSJ SP-2940, 9 mar. 2016, rad. 41760.Radicación: 76109-60-00-163-2021-00946 (AC-532-23) Acusado: Yuleiza Ramos Portocarrero Delito: tráfico, fabricación o porte de estupefacientes 7

a) Tratándose de delitos de peligro abstracto –el previsto en el artículo 376 del Código Penal, lo es –, si bien en el momento de creación legislativa se deja implícita una presunción de peligro, esta es legal y no de derecho, por lo que el juez debe llevar a cabo un juicio de antijuridicidad a fin de determinar si se creó un riesgo efectivo, verificable empíricamente, para el bien jurídico protegido. b) En todos los casos, el consumidor ocasional, recreativo o adicto, no puede ser considerado como sujeto pasible del derecho penal, cuando la conducta que realiza carece de cualquier connotación afín

b) En todos los casos, el consumidor ocasional, recreativo o adicto, no puede ser considerado como sujeto pasible del derecho penal, cuando la conducta que realiza carece de cualquier connotación afín al tráfico o distribución de sustancias estupefacientes o psicotrópicas o drogas sintéticas, con independencia de la cantidad de sustancia prohibida que se lleve consigo, pues en tales eventos no se produce un efectivo menoscabo o peligro concreto para los bien es jurídicos que pueden ser objeto de tutela por el legislador. c) Se reconoce la existencia de un elemento subjetivo implícito en el tipo penal, relacionado con la constatación de la intención del portador de la sustancia estupefaciente, debiéndose establecer si el propósito es el uso personal o si lo es la distribución o tráfico.

En consecuencia, se torna insuficiente apelar al criterio cuantitativo de dosis para uso personal previsto en el literal j) del artículo 2º de la Ley 30 de 1986, como factor determinante para la configuración del injusto típico, puesto que en los eventos en que la cantidad llevada consigo no supera aquellos topes previstos por el legislador, la conducta deja de ser relevante para el derecho penal. Mientras, importa subrayarlo, cuando la acción está relacionada con el tráfico, es claro que el comportamiento se estima lesivo del bien jurídico, sin reparar en que la sustancia desborde o no aquellos rangos regulados en la ley…”3

3 Cfr., sentencia del 22 de septiembre de 2021. Radicado SP4239-2021, 53292. M.P. Diego Eugenio

Corredor Beltrán.Radicación: 76109-60-00-163-2021-00946 (AC-532-23) Acusado: Yuleiza Ramos Portocarrero Delito: tráfico, fabricación o porte de estupefacientes

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Atendiendo los anteriores presupuestos jurisprudenc iales, considera la Sala que la argumentación de la defensa en fase de juzgamiento, se adecuó a la causal de atipicidad del hecho investigado y no a los numerales 1° y 3° del artículo 332 de la Ley 906 de 2004, que tratan la imposibilidad de iniciar o continuar el ejercicio de la acción penal y la inexistencia del hecho investigado, únicas causales que conforme el parágrafo del citado precepto legal le esta permitido invocar a la Defensa y el Ministerio Público en la fase en la cual se encuentra el presente asunto.

De tal manera que, la pretensión invocada por la Defensa era evidentemente improcedente, atendiendo que estando el asunto en la fase de juzgamiento, la tipicidad de la conducta es un tema que debe debatirse probatoriamente en el juicio oral y solo son admisibles las causales de preclusión objetivas, es decir, las que para su demostración no se requieren mayores argumentaciones, como lo es la prescripción de la acción penal, la muerte del procesado o la inexistencia del hecho investigado, entendiéndose esto como la no ocurrencia del acontecimiento en el mundo fenoménico.

Presupuestos que de ninguna manera fueron invocados, sustentados ni demostrados por la Defensa, por lo que la judicatura no estaba llamada ni siquiera a resolver de fondo la solic itud de preclusión, dada su evidente improcedencia.

Presupuestos que de ninguna manera fueron invocados, sustentados ni demostrados por la Defensa, por lo que la judicatura no estaba llamada ni siquiera a resolver de fondo la solic itud de preclusión, dada su evidente improcedencia.

En consecuencia, la Sala confirmará el auto apelado.

En razón y en mérito de lo anterior, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga,

RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR el auto apelado.Radicación: 76109-60-00-163-2021-00946 (AC-532-23) Acusado: Yuleiza Ramos Portocarrero Delito: tráfico, fabricación o porte de estupefacientes

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SEGUNDO. ADVERTIR que contra esta decisión no procede recurso alguno.

TERCERO. DEVOLVER la actuación al juzgado de origen.

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE.

Los Magistrados,

ÁLVARO AUGUSTO NAVIA MANQUILLO 76109-60-00-163-2021-00946 (AC-532-23)

JUAN CARLOS SANTACRUZ LÓPEZ 76109-60-00-163-2021-00946 (AC-532-23)

JOSÉ JAIME VALENCIA CASTRO 76109-60-00-163-2021-00946 (AC-532-23)

LEIDY CAROLINA TORRES MEDICIS SecretariaRadicación: 76109-60-00-163-2021-00946 (AC-532-23) Acusado: Yuleiza Ramos Portocarrero Delito: tráfico, fabricación o porte de estupefacientes 10