TSDJ BUG SP - 76-109-60-00-163-2022-00987-01-(12-04-2023)-1

REPUBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BUGA SALA DE DECISIÓN PENAL Magistrado Ponente: JAIME HUMBERTO MORENO ACERO Radicado: 761096000163-202200987-01 AC 149-23 Indiciado: VICTOR ALFONSO TORRES GAMBOA Delito: TRÁFICO, FABRICACIÓN Y PORTE DE ARMAS DE FUEGO ACCESORIOS PARTES O MUNICIONES Aprobado según Acta No.184 en Guadalajara de Buga, doce (12) de abril del año dos mil veintitrés (2023) OBJETO DE LA DECISION Corresponde decidir el recurso de apelación, interpuesto por la Defensa contra el auto interlocutorio del 27 de marzo de 2023, por medio del cual el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Buenaventura, resolvió no precluir la actuación en contra del imputado VICTOR ALFONSO TORRES GAMBOA por el delito de tráfico, fabricación, porte o tenencia de armas de fuego accesorios, partes o municiones verbo rector “portar”. SITUACIÓN FÁCTICA Los hechos jurídicamente relevantes fueron expuestos en los siguientes términos: “(…) El día 23 de agosto del 2022, siendo las 9:00 horas aproximadamente, personal de Policía del grupo UNIPOL, al mando del Intendente Víctor Jiménez, se encontraban realizando labores de patrullaje en el barrio Olímpico exactamente en la calle 6 sur del municipio de Buenaventura, donde se observa un

sujeto de sexo masculino, afrodescendiente de contextura delgada, el cual viste una bermuda de color azul con blanco, buzo color negro con figuras de una palmera, tenis deportivos de color blanco con negro, el cual al notar la presencia de los policiales saca una bolsa de su bolsillo, y lo arroja hacia una arbusto, por lo que se le solicita un registro a persona, donde no se le encuentra nada; se verifica en el arbusto el elemento que se había arrojado, encontrando una bolsa plástica transparente, que en su interior contenía 5 cartuchos, discriminados así: tres (3) cartuchos calibre 38 special IM y dos (2) cartuchos calibre 9MM luger, se le pregunta a este ciudadano que se identifica como menor de edad, con el nombre de VICTOR ALFONSO TORRES GAMBOA, identificado con tarjeta de identidad número 1.006.110.969 hijo de Sandra Patricia Gamboa y de Héctor Torres Rivas residente en el barrio “Transformación” sin más dato, que si porta algún tipo de permiso para tenencia o porte de esta munición, manifestando que no, por lo que se procede a leer los derechos como persona capturada que le asisten.”

JUSTICIA PENAL BUGA AUTO INTERLOCUTORIO SEGUNDA INSTANCIA Código: GSP-FT-46 Versión: 1 Fecha de aprobación: 22/05/2012Radicados: 761096000163202200987-01-AC-149-23 Procesado: VICTOR ALFONSO TORRES GAMBOA. Delito: FABRICACIÓN, TRÁFICO, PORTE O TENENCIA DE ARMAS DE FUEGO, ACCESORIOS, PARTES O MUNICIONES. 2

ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES 1. El 24 de agosto de 2022, ante el Juez Séptimo Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Buenaventura la Fiscalía imputó a VICTOR ALFONSO TORRES GAMBOA como autor del delito de tráfico, fabricación, porte o tenencia de armas de fuego, accesorio, partes o municiones, verbo rector “portar”, al tenor de lo descrito en el artículo 365 del Código Penal, cargos que no fueron aceptados por el precitado sujeto. 2. El19 de octubre de 2022 la Fiscalía presentó escrito de acusación, correspondiéndole por reparto al Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Buenaventura. 3. El 27 de marzo de 2023, el ente persecutor solicitó variar la audiencia de formulación de acusación por la de solicitud de preclusión al tenor de lo descrito en el numeral 4º del canon 332 de la norma procedimental penal. Para tal efecto la Fiscalía argumentó que no se cumplen esos requisitos de tipicidad para continuar con la acción penal, pues el delito de fabricación, tráfico, porte de armas de fuego, accesorios, partes y municiones, se ha clasificado como un punible de peligro, caracterizado porque la conducta típica comporta una amenaza o puesta en peligro del bien jurídico objeto de protección, por lo que no basta con realizar el proceso de adecuación típica de la conducta, ya que es necesario verificar si en el caso concreto tal presunción legal es desvirtuado por alguna prueba en contrario, y como lo fue narrado por los policiales en su informe, el aquí imputado al notar la presencia de los mismos se hizo a un costado de la calle, considerando que no se puso en riesgo el bien jurídico deprecado. Por ello, solicitó la preclusión de la investigación conforme a la causal 4 del articulo 332 del

en su informe, el aquí imputado al notar la presencia de los mismos se hizo a un costado de la calle, considerando que no se puso en riesgo el bien jurídico deprecado. Por ello, solicitó la preclusión de la investigación conforme a la causal 4 del articulo 332 del C.P.P. Por su parte la defensa adujo que coadyuva la petición de la Fiscalía, ya que la conducta carece de los 3 elementos para ser típica y que al no tipificarse la conducta no se vulneró el bien jurídico protegido de la seguridad pública, pues a su parecer los cinco cartuchos no generan un peligro. DECISIÓN APELADA En decisión de 27 de marzo de 2023 el Juzgado Cuarto Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Buenaventura, negó la preclusión elevada considerando que, la Fiscalía no demostró en debida forma la causal que fue invocada, pues se tiene conforme los elementos materiales probatorios, que la situación ocurrió en flagrancia, que lleva consigo cinco cartuchos, tres (3) cartuchos de ellos de calibre 38 special IM y dos (2) cartuchos calibre 9MM luger, que son idóneos para su uso y que además la conducta tipificada también recae sobre las municiones de un armas, en tanto si se debe considerar que la conducta fue típica,Radicados: 761096000163202200987-01-AC-149-23 Procesado: VICTOR ALFONSO TORRES GAMBOA. Delito: FABRICACIÓN, TRÁFICO, PORTE O TENENCIA DE ARMAS DE FUEGO, ACCESORIOS, PARTES O MUNICIONES.

3

mas por el contexto social del municipio de acción como lo es Buenaventura, y la violencia que se vive a diario, es por ello que para la señora Juez, si existió la vulneración de un bien jurídico tutelado como lo es la seguridad pública, además de la lesividad y potencialidad que tiene el hecho de portar cartuchos, como que no realizó la real demostración de la causal preclusiva en la que sustenta su pretensión la Fiscalía o como tampoco de ninguna otra causal. APELACIÓN La Defensa solicita se revoque la decisión del A quo y se decrete la preclusión de la investigación, ya que con el actuar del imputado no fue puesto en peligro el bien jurídico tutelado, por la ausencia delictiva, ya que no es una conducta grave la sola tenencia de las municiones, pues está sola conducta no tiene la intensión de dañar el bien jurídico tutelado de la seguridad pública, por lo tanto frente a los medios y elementos materiales probatorios, si encuentra la defensa de que la conducta resulta atípica frente a ese elemento de la antijuridicidad, como tampoco existen circunstancias de que este sujeto pertenezca al contexto social delictivo. La Fiscalía indicó, que el delito endilgado del tráfico, fabricación, porte o tenencia de armas, accesorios, partes o municiones, es clasificado como de peligro, caracterizados por que la conducta típica comporta amenaza o puesta el peligro el bien jurídico objeto de protección en este caso la seguridad pública, la cual no se vio afectada en el caso en particular, No se trata solo de encuadrar la conducta en una norma, sino valorar la conducta es típica, antijuridica y culpable. Solicitando se revoque la decisión y en su defecto precluir la investigación. CONSIDERACIONES 1. Competencia. Esta Sala resulta competente para conocer del asunto, conforme lo previsto

la conducta es típica, antijuridica y culpable. Solicitando se revoque la decisión y en su defecto precluir la investigación. CONSIDERACIONES 1. Competencia. Esta Sala resulta competente para conocer del asunto, conforme lo previsto en el numeral 1º del art. 34 de la Ley 906 de 2004, por tratarse de una providencia proferida en primera instancia por un Juzgado Cuarto Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Buenaventura, Valle del Cauca, respecto del cual este Tribunal es superior funcional. 2. Problema Jurídico. El asunto que ocupa la atención de la Sala se centra en determinar si en el caso concreto se configuran la causal de preclusión contenidas en el numeral 4º del artículo 332 del C.P.P., esto es, “atipicidad del hecho investigado”.Radicados: 761096000163202200987-01-AC-149-23 Procesado: VICTOR ALFONSO TORRES GAMBOA. Delito: FABRICACIÓN, TRÁFICO, PORTE O TENENCIA DE ARMAS DE FUEGO, ACCESORIOS, PARTES O MUNICIONES.

4

3. La preclusión de la investigación y la causal 4ª del artículo 332 del CPP. La preclusión de la investigación es una institución procesal que permite la terminación del proceso penal sin el agotamiento de todas las etapas procesales, ante la ausencia de mérito para sostener una acusación, lo que implica la adopción de una decisión definitiva por parte del juez de conocimiento, cuyo efecto es el de cesar la persecución penal contra el investigado respecto de determinados hechos y, por ende, se encuentra investida de la fuerza vinculante de la cosa juzgada, teniendo como consecuencia lógica la revocatoria de todas las medidas cautelares que se hayan impuesto, facultad que está reglada y obedece a la debida sustentación de alguna de las causales previstas en el artículo 332 del CPP, y que opera como límite para el ente acusador, guía para el juez al momento de ejercer el control y garantía para la ciudadanía del cumplimiento por parte de la Fiscalía de su función investigadora y acusadora. El Estatuto Procesal Penal vigente contempla dos oportunidades en que puede presentarse una solicitud de preclusión: La primera, durante la investigación con fundamento en cualquiera de las 7 causales previstas en el artículo 332 del CPP, a solicitud de la fiscalía hasta antes de que se presente el escrito de acusación, y la segunda, durante el juzgamiento, únicamente frente a las causales objetivas de imposibilidad de iniciar o continuar el ejercicio de la acción penal, o por inexistencia del hecho investigado, casos en los que la Fiscalía, el ministerio público y la defensa están legitimados para solicitarla. La causal preclusiva contenida en el numeral 4º del artículo 332 de la Ley 906 de 2004, permite solicitar la preclusión cuando existe “Atipicidad del hecho investigado”. Respecto de dicha, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en radicado 51049 de 2018, indició: “El numeral

332 de la Ley 906 de 2004, permite solicitar la preclusión cuando existe “Atipicidad del hecho investigado”. Respecto de dicha, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en radicado 51049 de 2018, indició: “El numeral 4º del artículo 332 de la Ley 906 de 2004, establece como causal de preclusión de la investigación, la «Atipicidad del hecho investigado». Tal y como puede verse, la norma no distingue entre la atipicidad objetiva y la subjetiva, por lo que la interpretación literal y sistemática de dicho precepto, obliga concluir que dicho enunciado incluye ambas categorías. En efecto, debe recordarse que, una de las diferencias entre el archivo y la preclusión de la investigación, radica, justamente, en que el primero sólo es procedente cuando los hechos no existieron, y/o que los acontecimientos objetivamente no configuran ningún hecho punible –atipicidad objetiva-; mientras que la segunda, lleva consigo la discusión sobre aspectos subjetivos de la tipicidad”. A su vez, la corporación en cita, en radicado 48271 de 2019 reiteró que: “En cuanto al componente tipicidad, la Corporación ha indicado que, de una parte, la conducta debe adecuarse a las exigencias materiales definidas en el respectivo precepto de la parte especial del estatuto penal (tipo objetivo), tales como sujeto activo, acción, resultado, causalidad, medios y modalidades del comportamiento, y de otra, debe cumplir con la especie de conducta (dolo, culpa o preterintención) establecida por el legislador en cada norma especial (tipo subjetivo), en el entendido de que, acorde con el artículo 21 del Código Penal, todos los tipos de la parte especial corresponden a conductas dolosas, salvo cuando se haya previstoRadicados: 761096000163202200987-01-AC-149-23 Procesado:

en el entendido de que, acorde con el artículo 21 del Código Penal, todos los tipos de la parte especial corresponden a conductas dolosas, salvo cuando se haya previstoRadicados: 761096000163202200987-01-AC-149-23 Procesado: VICTOR ALFONSO TORRES GAMBOA. Delito: FABRICACIÓN, TRÁFICO, PORTE O TENENCIA DE ARMAS DE FUEGO, ACCESORIOS, PARTES O MUNICIONES.

5

expresamente que se trata de comportamientos culposos o preterintencionales (CSJ SP2650-2015, rad 43023). En ese orden de ideas, para que en estos casos el funcionario de conocimiento precluya una investigación, debe probarse que no se reúnen los elementos constitutivos del tipo penal, es decir, que no es posible hacer el juicio de subsunción de los hechos investigados y la norma prohibitiva, o que, a pesar de lograrse esa adecuación, la conducta no se cometió dentro de la forma subjetiva que le corresponde al delito endilgado (…)”. (Negrillas subrayado fuera del texto). 4. Caso concreto. Pasa la Sala a resolver lo que en derecho corresponda frente al presente recurso de apelación presentado por la defensa, para lo cual, desde ya advierte que comparte la conclusión a la que arribó el A quo, tal y como se pasa a exponer: Con respecto de la causal cuarta de preclusión -atipicidad del hecho investigado-, la Sala ha de indicar que como primera medida conviene precisar que para que una conducta se configure en delito, es necesario que concurran los presupuestos de tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad. En tal sentido, resulta necesario indicar que la tipicidad de la conducta se encuentra consagrada en el artículo 10 del estatuto represor y hace referencia a que “La ley penal definirá de manera inequívoca, expresa y clara las características básicas estructurales del tipo penal…”, siendo entonces el elemento del delito que desarrolla el estudio del tipo penal1, teniéndose que la Ley 599 de 2000 adoptó la denominada teoría del tipo penal complejo, donde la tipicidad se encuentra conformada por el tipo objetivo y el tipo subjetivo. Por ello, al juez le corresponde “…en el campo de la tipicidad, el desarrollo del proceso de encuadramiento de la conducta, que por regla general no implica un juicio de valor demasiado complicado; es un proceso

tipicidad se encuentra conformada por el tipo objetivo y el tipo subjetivo. Por ello, al juez le corresponde “…en el campo de la tipicidad, el desarrollo del proceso de encuadramiento de la conducta, que por regla general no implica un juicio de valor demasiado complicado; es un proceso de confrontación o constatación…”2, entiéndase esta como la tipicidad objetiva, debiendo igualmente analizarse la tipicidad subjetiva, que no es más que establecer si el procesado actuó con dolo, culpa o preterintención. En el sub exámine, se tiene que a VICTOR ALFONSO TORRES GAMBOA se le imputó, a título de autor, el delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas fuego, accesorios, partes o municiones, verbo rector portar, al tenor de lo descrito en el inciso 1° del artículo 365 del Código Penal, norma que reza: “El que sin permiso de autoridad competente importe, trafique, fabrique, transporte, almacene, distribuya, venda, suministre, repare, porte o tenga en un lugar armas de fuego de defensa personal, sus partes esenciales, accesorios esenciales o municiones, incurrirá en prisión de nueve (9) a doce (12) años”. Dicho punible comprende un sujeto activo indeterminado –“El que: cualquier persona-, es un tipo penal compuesto o alternativo porque prohíbe un número plural de conductas –“importe, trafique, fabrique, transporte, almacene, distribuya, venda, suministre, repare, porte o 1 Reyes Echandía Alfonso. La Tipicidad. Universidad Externado de Colombia. 1981. Pg. 22. 2 El Principio de la Antijuridicidad Material. Ediciones Nueva Jurídica. 2017. Pg. 44.Radicados: 761096000163202200987-01-AC-149-23

Universidad Externado de Colombia. 1981. Pg. 22. 2 El Principio de la Antijuridicidad Material. Ediciones Nueva Jurídica. 2017. Pg. 44.Radicados: 761096000163202200987-01-AC-149-23 Procesado: VICTOR ALFONSO TORRES GAMBOA. Delito: FABRICACIÓN, TRÁFICO, PORTE O TENENCIA DE ARMAS DE FUEGO, ACCESORIOS, PARTES O MUNICIONES.

6

tenga en un lugar”- cada una de las cuales de manera autónoma puede configurar el reato mencionado. De igual forma, posee un objeto material -objetos concretosque puede consistir en armas de fuego, accesorios, partes o municiones, las cuales se hallan plenamente definidas en el Decreto 2535 de 1993 y, demanda de un ingrediente normativo, referido al “sin permiso de autoridad competente”.2 Con las anteriores precisiones, descendiendo al fondo del caso concreto, de los medios de convicción aportados se desprende que VICTOR ALFONSO TORRES GAMBOA fue capturado en situación de flagrancia el 23 de agosto de 2022 en horas de la mañana, puesto que la policía en labores de vecindario o patrullaje en el barrio “olímpico”, del municipio de Buenaventura y, el joven al percatar la presencia de los policiales, sacó una bolsa de su bolsillo y la arrojó a un arbusto, por tanto, se le realizó una requisa personal y no se le encontró nada, pero al verificar la bolsa en ella habían 5 cartuchos de arma de fuego, (tres (3) cartuchos calibre 38 special IM y dos (2) cartuchos calibre 9MM luger), respecto de la cual no tenía permiso de autoridad competente. Bajo tales circunstancias, para la Sala es indudable que el aquí procesado tenía conocimiento de lo que portaba, pues la sola actitud de sacar de su bolsillo la bolsa y querer deshacerse de ella al notar la presencia de los policiales, dan cuenta que su actuar no era otra cosa que el entendimiento que lo que llevaba era algo prohibido de llevar. Seguidamente el perito especialista plasma en su informe que el material recolectado (cartuchos) son idóneos para su funcionamiento, es decir que con total acierto, se esta colocando en peligro el bien jurídico tutelado de la seguridad pública. Así entonces, de

de llevar. Seguidamente el perito especialista plasma en su informe que el material recolectado (cartuchos) son idóneos para su funcionamiento, es decir que con total acierto, se esta colocando en peligro el bien jurídico tutelado de la seguridad pública. Así entonces, de tal exposición fáctica, en sentir de la Sala el comportamiento desplegado por VICTOR ALFONSO TORRES GAMBOA se adecua típicamente a lo descrito en el canon 365 del ordenamiento penal, ya que de cara a la tipicidad objetiva se tienen que: el sujeto activo indeterminado se encuentra debidamente identificado e individualizado -el imputado-, el objeto material de la conducta es el elemento bélico incautado -objeto concreto descrito en el tipo penalmismo del cual NO tenía permiso de autoridad competente -ingrediente normativoTodo lo anteriormente expuesto, a consideración de este Tribunal, conlleva a la configuración de la tipicidad, en su ámbito objetivo y, por ende, no sería viable decretar la preclusión de la investigación bajo la causal denominada “Atipicidad del hecho investigado”, puesto que la misma consiste, se reitera, en verificar que NO se reúnen los elementos constitutivos del tipo penal, es decir, que no es posible hacer el juicio de subsunción de los hechos investigados y la norma represora, o que, a pesar de lograrse esa adecuación, la conducta no se cometió dentro de la forma subjetiva que le corresponde al delito endilgado.3 Aunado a ello, la Sala no puede pasar por alto que el delito imputado es de los denominados de peligro, por lo cual su protección tiende a ser ex ante y no es post 3 CSJ. Radicado 48271 de 2019.Radicados: 761096000163202200987-01-AC-149-23 Procesado: VICTOR ALFONSO TORRES GAMBOA. Delito:

ex ante y no es post 3 CSJ. Radicado 48271 de 2019.Radicados: 761096000163202200987-01-AC-149-23 Procesado: VICTOR ALFONSO TORRES GAMBOA. Delito: FABRICACIÓN, TRÁFICO, PORTE O TENENCIA DE ARMAS DE FUEGO, ACCESORIOS, PARTES O MUNICIONES.

7

de los daños que se intentan precaver, puesto que el legislador, sin esperar que se produzca una afección concreta, anticipa el rango de protección a cualquier resultado, ya que la tenencia y porte de armas, accesorios, partes o municiones genera de por si un riesgo, por lo cual el Estado para asegurar la convivencia ejerce el monopolio de esos elementos, lo que le concede la posibilidad no solo de detentarlas y utilizarlas sino también de autorizar a particulares el porte de dichos instrumentos que se conciben para la defensa. Por consiguiente, puede sostenerse en rigor que el peligro abstracto del que pretende alejarse a la comunidad con la prohibición de portar armas, accesorios, partes o municiones ilegalmente no se refiere a la eventual utilización de dichos elementos, con posibles consecuencias en otros bienes jurídicos, sino a esa misma situación cuando no media el control estatal en la tenencia del instrumento letal. Lo que se pretende proteger no es el riesgo que genera la mera tenencia del arma, accesorios, partes o municiones, sino el tenerla sin la debida autorización estatal. Así entonces, en este asunto, en sentir de la Sala el comportamiento del procesado se desprende la doble connotación de antijuridicidad, desde el punto de vista formal, derivada ella de la contrariedad del comportamiento humano con la ley, sin que se configure a su favor alguna causal de justificación y, material, si se tiene en cuenta que aquí el bien jurídicamente protegido por el legislador de la seguridad pública, el cual puede verse violentado con el indebido porte de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, dada la peligrosidad de las mismas y de su potencial uso, máxime cuando se trata de un elemento apto para atentar contra la vida y bienes de los demás miembros de la comunidad. En concordancia con lo anterior, es necesario reiterar que el punible atribuido TORRES GAMBOA se ubica en el capítulo de delitos contra la seguridad pública,

su potencial uso, máxime cuando se trata de un elemento apto para atentar contra la vida y bienes de los demás miembros de la comunidad. En concordancia con lo anterior, es necesario reiterar que el punible atribuido TORRES GAMBOA se ubica en el capítulo de delitos contra la seguridad pública, cuyo fin primordial es proteger y evitar un riesgo a otros bienes jurídicamente tutelados como la vida, la integridad personal, el patrimonio, el orden público, tal y como lo ha sostenido la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia al reseñar que mediante el reato aquí investigado “…se reprime la mera tenencia de armas o municiones, o las otras conductas denotadas en los restantes verbos rectores, cuando se realizan sin el permiso legal. Así, el legislador anticipa la protección, porque no espera la producción de un daño, sino que estima que ciertas conductas tienen la capacidad suficiente para ponerlo en peligro.”4 Bajo este panorama, lógico es concluir que las causales de preclusión invocadas no se acreditaron en debida forma, por lo tanto, se confirmará la decisión recurrida. En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BUGA, SALA DE DECISIÓN PENAL, RESUELVE

4 CSJ AP, 15 sept.2004, rad, 21064.Radicados: 761096000163202200987-01-AC-149-23 Procesado: VICTOR ALFONSO TORRES GAMBOA. Delito: FABRICACIÓN, TRÁFICO, PORTE O TENENCIA DE ARMAS DE FUEGO, ACCESORIOS, PARTES O MUNICIONES. 8

PRIMERO: CONFIRMAR el auto interlocutorio proferido el 27 de marzo de 2023 por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Buenaventura, Valle del Cauca, que resolvió no decretar la preclusión de la investigación al tenor de la causal 4ª del artículo 332 del Código de Procedimiento Penal. SEGUNDO: Contra esta providencia no procede el recurso alguno. Notifíquese y cúmplase. Los Magistrados, JAIME HUMBERTO MORENO ACERO 761096000163202200987-01-AC-149-23

ÁLVARO AUGUSTO NAVIA MANQUILLO 761096000163202200987-01-AC-149-23 -EN USO DE PERMISOJUAN CARLOS SANTACRUZ LÓPEZ 761096000163202200987-01-AC-149-23