TSDJ BUG SP - 76-109-60-00-164-2018-00068-01-(11-11-2021)

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BUGA

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrado Ponente: ÁLVARO AUGUSTO NAVIA MANQUILLO

Radicación: 76109-60-00-164-2018-00068-01 (AC-228-21/40)

Acusado: María Amparo López Cardona

Delito: Contrabando

Guadalajara de Buga, once (11) de noviembre de dos mil veintiuno (2021)

Discutido y aprobado según Acta 334 de la fecha

1. OBJETO

Resolver el recurso de apelación oportunamente propuesto y sustentado por el representante judicial del Departam ento de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN, en contra del auto interlocutorio No. 088 del veinticinco (25) de junio de dos mil veintiuno (2021) a través del cual el Juez Tercero Penal del Circuito de Buenaventura aprobó el preacuerdo celebrado entre las partes.

2. ANTECEDENTES

En audiencia preliminar de formulación de imputación celebrada el 11 de diciembre de 2019 ante el Juez Tercero Penal Municipal de Control de Garantías de Buenaventura, la Fiscalía imputó en contra de la señora María Amparo López

JUSTICIA PENAL

BUGA

AUTO SEGUNDA INSTANCIA

TRIBUNAL SUPERIOR

Código:

GSP-FT-09

Versión: 2

Fecha de aprobación: 22/05/2012Radicación: 76109-60-00-164-2018-00068-01 (AC-228-21/40)

Acusado: María Amparo López Cardona

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22/05/2012Radicación: 76109-60-00-164-2018-00068-01 (AC-228-21/40)

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Cardona los siguientes hechos jurídicamente relevantes: (08:25) según la denuncia presentada el 15 de enero de 2018 por la DIAN – Buenaventura, “la señora María Amparo López Cardona (…) el día 2 de noviembre de 2011 en la ciudad de Buenaventura, más exacta mente en la sociedad portuaria, importa desde la zona libre de Colón Panamá, según documento de transporte que sirve de soporte, donde se relaciona una mercancía, número de este documento SLD588634 del 19 de septiembre de 2017, en el cual se relaciona que traía mercancía denominada, abanico portable, accesorios para radio, adaptadores, adornos para carro, adornos de madera, adornos para pared , afeitadoras, alfombras para baño, almohadillas para sellos, antena base y conejo . artículos para cocina, artícu los para hogar, artículos para piñatería, bal ón de futbol, bandejas, bañeras para bebe, barajas, bisuterías, cocinas, bisturís, bocinas, usb, bolígrafos y bolsas para pie de árbol entre otros elementos.

Una vez procede el funcionario de la DIAN a verificar el aforo de la mercancía que venia en este contenedor, y constatarlo con la mercancía documento con la mercancía física, se encontró que, no correspondía lo relacionado en las declaraciones de importación No. 352017000427613 y 352017000427616 ya que

venia en este contenedor, y constatarlo con la mercancía documento con la mercancía física, se encontró que, no correspondía lo relacionado en las declaraciones de importación No. 352017000427613 y 352017000427616 ya que en estas declaraciones de importación que son los documentos obligatorios para relacionar las mercancías que se pretenden introducir al territorio aduanero nacional, en ellas se manifestó que traía carteras, bolsos, mochilas, maletines viajeros, constatando esta documentación, más el BL, más la mercancía física, se logra determinar que no se trata de la misma mercancía, es mercancía completamente diferente, lo que motivó al funcionario en ese instante a aprehender esa mercancía, a trasladarla a unas bodegas donde se procedió a la verificación de la cantidad exacta y determinarla por ítems de cada uno de estos elementos, toda vez que, se determinó que es mercancía no presentada ante la DIAN, esto de conformidad con el numeral 1 .6 del artículo 502 del Decreto 2685 de 1999, el cual hace alusión a que mercancía no presentada da pie a que le aprehendan esta mercancía.Radicación: 76109-60-00-164-2018-00068-01 (AC-228-21/40)

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Una vez se verifica por parte del inspector de la DIAN, el total de la mercancía, logró valorar la misma en la suma de $65.673.837 pesos, procedieron a iniciar el trámite administrativo respectivo, es decir, a comunicarle a usted como directa importadora de esa mercancía y como responsable de esa importación, de la

logró valorar la misma en la suma de $65.673.837 pesos, procedieron a iniciar el trámite administrativo respectivo, es decir, a comunicarle a usted como directa importadora de esa mercancía y como responsable de esa importación, de la aprehensión de la mercancía, una vez adelant ado el trámite y sin que se interpusiera recurso, se llevó a cabo la resolución 000271 del 1 de marzo de 2018, donde de conformidad con ese procedimiento, la DIAN ordenó el decomiso definitivo a favor de la nación del total de la mercancía, valorada en la suma de $65.673.837 pesos, una vez en firme la resolución, a través de la cual la DIAN pone en conocimiento la aprehensión de esa mercancía, ya estando ejecutoriada, ordena a la unidad jurídica, la compulsa de copias a la Fiscalía para que se adelante lo pertinente, en el evento de que exista un delito por esa actuación.

Las diligencias fueron asignadas a éste despacho Fiscal, adelanta la investigación, demuestra que la señora María Amparo López Cardona es la responsable y representante legal de esa mercancía que pretendía introducir en territorio colombiano, este hecho de tratar de introducir una mercancía sin la debida documentación, genera una consecuencia jurídica, (…)”. El Fiscal corrigió que los hechos sucedieron el 2 de noviembre de 2017 y por ellos le formuló imputación en calidad de autora del delito de contrabando, cargo que la imputada no aceptó.

El 5 de febrero de 2020 las partes presentaron un acta de preacuerdo, el cual correspondió por reparto al Juez Tercero Penal del Circuito de Buenaventur a, cuyos términos consistieron en que la señora María Amparo López Cardona

El 5 de febrero de 2020 las partes presentaron un acta de preacuerdo, el cual correspondió por reparto al Juez Tercero Penal del Circuito de Buenaventur a, cuyos términos consistieron en que la señora María Amparo López Cardona aceptaba su responsabilidad penal, a cambio de que, como único beneficio, se degradara su grado de participación de autora a cómplice , dejando la sanción en 24 meses de prisión y multa del 100% del valor aduanero de los bienes objeto del ilícito. Negociación a la cual se opuso el apoderado de la DIAN, por cuanto en su criterio, la imputada debe restituir el cincuenta por ciento del incremento patrimonial obtenido con la comisión del ilícito.Radicación: 76109-60-00-164-2018-00068-01 (AC-228-21/40)

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3. DECISIÓN IMPUGNADA

Mediante auto interlocutorio No. 0 88 del veinticinco (25) de junio de dos mil veintiuno (2.021), el Juez Tercero Penal del Circuito de Buenaventura aprobó el preacuerdo celebrado entre las partes, al considerar que existe un mí nimo de prueba acerca de la ocurrencia del delito y de la responsabilidad penal de la señora María Amparo López Cardona, la sanción pactada es acorde con la establecida por el legislador , el reconocimiento de la rebaja de pena no es exagerado, ni es irreal la posible configuración de la complicidad en el delito de contrabando, y respecto de la oposición del apoderado de la DIAN expuso que

establecida por el legislador , el reconocimiento de la rebaja de pena no es exagerado, ni es irreal la posible configuración de la complicidad en el delito de contrabando, y respecto de la oposición del apoderado de la DIAN expuso que (09:03) según la premisa fáctica, se trató de una mercancía u objetos incautados, sin evidencia alguna de incremento patrimonial a favor del procesada, por el contrario, lo que se pretendía introducir al mercado, se encuentra en poder de las autoridades aduaneras.

Dijo que de ninguna manera se puede afirmar que la señora López Cardona obtuvo un incremento patrimonial, por lo que no es presupuesto para la aprobación del preacuerdo, que se reintegre el cincuenta por ciento del incremento patrimonial ni que se garantice el pago del cincuenta por ciento restante.

4. SUSTENTACIÓN DEL RECURSO

Al estar inconforme con la decisión, el apoderado de la DIAN interpuso recurso de apelación, el cual sustentó señalando que ( 11:59) el preacuerdo no debe ser aprobado porque respecto de la mercancía no se liquidó ni pagó los impuestos a las importaciones que se correspondía cancelar, lo que conllevó a la aprehensión de la misma, toda vez que, con esa omisión en el pago de los impuestos, se afectó el patrimonio del Estado.Radicación: 76109-60-00-164-2018-00068-01 (AC-228-21/40)

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Afirmó que no hubo incremento patrimonial porque la mercancía se aprehendió, y que en el evento de no haberse detectado los objetos, estos hubieran ingresado

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Afirmó que no hubo incremento patrimonial porque la mercancía se aprehendió, y que en el evento de no haberse detectado los objetos, estos hubieran ingresado al mercado y el Estado nunca se hubiera enterado de su existencia ; pero insistió en que no se ha cumplido con el contenido del artículo 349 de la Ley 906 de 2004, aspecto que ni siquiera se mencionó en la negociación celebrada entre la imputada y la Fiscalía.

Adujo que, aunque la DIAN tiene en su poder la mercancía, no puede disponer de ella por estar en trámite el proceso penal, que en la conservación de los elementos aprehendidos se incurre en una serie de gastos.

4.1 NO RECURRENTES

(16:08) El representante de la Fiscalía expuso que lo referido por el apelante no representa un incremento patrimonial, sino que se trata de los perjuicios que se pudieron causar con el ilícito, para lo cual cuenta con la vía civil o el incidente de reparación integral, sin que ello afecte el preacuerdo celebrado entre las partes.

(18:01) El defensor de la pro cesada, indicó que no comparte los argumentos del apoderado de la DIAN, porque la señora López Cardona no percibió ningún incremento patrimonial con el ilícito, toda vez que al ingreso al territorio nacional, la mercancía fue sometida a los procedimientos de control y fiscalización por parte de un funcionario de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales , quien inspeccionó las mercancías y no permitió el levante de las mismas por no cumplir con las normas aduaneras, lo que conllevó a que se iniciara el respectivo trámite

de un funcionario de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales , quien inspeccionó las mercancías y no permitió el levante de las mismas por no cumplir con las normas aduaneras, lo que conllevó a que se iniciara el respectivo trámite administrativo, en el cual finalmente se expidió la Resolución 13523841 96311000271 del 1 de marzo de 2018 que resolvió decomisar la mercancía aprehendida según acta 413 del 28 de noviembre de 2018 al importador María Amparo López Cardona. Que fueron avaluadas en $65.673.837 y declaró que las mismas son propiedad de la DIAN.Radicación: 76109-60-00-164-2018-00068-01 (AC-228-21/40)

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Dijo que el apelante confunde los términos del artículo 349 de la Ley 906 de 2004, al insistir en la configuración de un incremento patrimonial fruto del delito, a pesar de que la mercancía fue aprehendida por la misma DIAN , es decir que, nunca ingresó al territorio aduanero nacional. Agregó que , respecto de los procesos sancionatorios dentro de los procesos aduaneros, existen l os mecanismos idóneos para hacer efectivas las sanciones si las hubiesen impuesto.

5. CONSIDERACIONES DE LA SALA

De Conformidad con lo establecido en el Numeral 1º del Artículo 33 de la Ley 906 de 2.004, ésta Sala es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la DIAN en contra del auto interlocutorio No. 088

De Conformidad con lo establecido en el Numeral 1º del Artículo 33 de la Ley 906 de 2.004, ésta Sala es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la DIAN en contra del auto interlocutorio No. 088 del 25 de junio de 20 21 a través del cual, el Juez Tercero Penal del Circuito de Buenaventura aprobó el preacuerdo celebrado entre las partes.

El problema jurídico planteado radica en determinar si el preacuerdo celebrado entre la ciudadana María Amparo López Cardona, su defensor y la Fiscalía, debía cumplir con el presupuesto establecido en el artículo 349 del Código de Procedimiento Penal, según el cual, “En los delitos en los cuales el sujeto activo de la conducta punible hubiese obtenido incremento patrimonial fruto del mi smo, no se podrá celebrar el acuerdo con la Fiscalía hasta tanto no se reintegre, por lo menos, el cincuenta por ciento del valor equivalente al incremento percibido y se asegure el recaudo del remanente.”

Precepto que debe apli carse como mecanismo necesa rio para habilitar la posibilidad de acudir a cualquiera de las formas de terminación anticipada del proceso, en los eventos en los cuales el ilícito es fuente de enriquecimiento o incremento patrimonial para el sujeto activo.

Ahora bien, conforme los hec hos jurídicamente relevantes establecidos por la Fiscalía y atribuidos a la ciudadana María Amparo López Cardona, el 2 deRadicación: 76109-60-00-164-2018-00068-01 (AC-228-21/40)

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noviembre de 2017 en la Sociedad Portuaria de Buenaventura, presuntamente la precitada dama, importó desde la zona libre de Colón Panamá, según documento de importación No. SLD588634 del 19 de septiembre de l mismo año, mercancía denominada, como “abanico portable, accesorios para radio, adaptadores, adornos para carro, adornos de madera, adornos para pared, afeitadoras, alfombras par a baño, almohadillas para sellos, antena base y conejo. artículos para cocina, artículos para hogar, artículos para piñatería, balón de futbol, bandejas, bañeras para bebe, barajas, bisuterías, cocinas, bisturís, bocinas, usb, bolígrafos y bolsas para pie de árbol entre otros elementos.

Una vez procede el funcionario de la DIAN a verificar el aforo de la mercancía que venia en este contenedor, y constatarlo con la mercancía documento con la mercancía física, se encontró que, no correspondía lo relacionado en las declaraciones de importación No. 352017000427613 y 352017000427616 ya que en estas declaraciones de importación qu e son los documentos obligatorios para relacionar las mercancías que se pretenden introducir al territorio aduanero nacional, en ellas se manifestó que traía carteras, bolsos, mochilas, maletines viajeros, constatando esta documentación, más el BL, más la mercancía física, se logra determinar que no se trata de la misma mercancía, es mercancía completamente diferente, lo que motivó al funcionario en ese instante a

viajeros, constatando esta documentación, más el BL, más la mercancía física, se logra determinar que no se trata de la misma mercancía, es mercancía completamente diferente, lo que motivó al funcionario en ese instante a aprehender esa mercancía, a trasladarla a unas bodegas donde se procedió a la verificación de la cantidad exacta y determinarla por ítems de cada uno de estos elementos, toda vez que, se determinó que es mercancía no presentada ante la DIAN, esto de conformidad con el numeral 1.6 del artículo 502 del Decreto 2685 de 1999, el cual hace alusión a qu e mercancía no presentada da pie a que le aprehendan esta mercancía.

Una vez se verifica por parte del inspector de la DIAN, el total de la mercancía, logró valorar la misma en la suma de $65.673.837 pesos, procedieron a iniciar el trámite administrati vo respectivo, es decir, a comunicarle a usted como directa importadora de esa mercancía y como responsable de esa importación, de laRadicación: 76109-60-00-164-2018-00068-01 (AC-228-21/40)

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aprehensión de la mercancía, una vez adelantado el trámite y sin que se interpusiera recurso, se llevó a cabo la resolución 000271 del 1 de marzo de 2018, donde de conformidad con ese procedimiento, la DIAN ordenó el decomiso definitivo a favor de la nación del total de la mercancía, valorada en la suma de $65.673.837 pesos, una vez en firme la resolución, a través de la cual la DIAN

donde de conformidad con ese procedimiento, la DIAN ordenó el decomiso definitivo a favor de la nación del total de la mercancía, valorada en la suma de $65.673.837 pesos, una vez en firme la resolución, a través de la cual la DIAN pone en conocimiento la aprehensión de esa mercancía, ya estando ejecutoriada, ordena a la unidad jurídica, la compulsa de copias a la Fiscalía para que se adelante lo pertinente, en el evento de que exista un delito por esa actuación …”

Del recuento fáctico realizado por la Fiscalía en la formulación de imputación, no es posible establecer un incremento patrimonio fruto del delito a favor de la señora María Amparo López Cardona, toda vez que , aunque no se pagaran los respectivos impuestos de importación que se debían pagar para el ingreso al territorio aduanero colombiano, lo cierto es que, la mercancía fue incautada, decomisada y apropiada a favor de la DIAN, sin que se mencione por parte del ente acusador, que la aquí procesada hubiera perci bido algún beneficio económico o incrementara su patrimonio como consecuencia de l ilícito

Tal como lo admite el mismo apoderado de la DIAN, el incremento patrimonial pudo configurarse en el evento en que no se hubiese detectado la mercancía al momento de su ingreso al territorio aduanero nacional, pues de ser así, el Estado no tendría conocimiento de los objetos y, sin cumplir con el pago de los impuestos de importación, habrían ingresado al mercado de manera irregular; pero de la premisa fáctica fijada por la Fiscalía, lo que se extracta e s que un servidor de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, detectó a tiempo las

de importación, habrían ingresado al mercado de manera irregular; pero de la premisa fáctica fijada por la Fiscalía, lo que se extracta e s que un servidor de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, detectó a tiempo las irregularidades entre los documentos de importación y la mercancía física, verificó que no había correspondencia entre uno y otro, y al establecer con certeza de que se trataba de objetos no declara dos, se procedió al comiso definitivo, sin que contra esa determinación se hubiese interpuesto recurso alguno.Radicación: 76109-60-00-164-2018-00068-01 (AC-228-21/40)

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Aunque no se discute la posibilidad de que con la comisión del ilícito se hub iese podido causar un perjuicio por el no pago de los impuestos de importación de la mercancía que la ciudadana López Cardona pretendió ingresar al territorio aduanero colombiano , lo cierto es que ello no representa un incremento patrimonial en los términos del artículo 349 de la Ley 906 de 2004, precepto que se refiere a los eventos en los cuales el sujeto activo obtiene un provecho económico con ocasión del delito, ganancia que debe hacer parte de los hechos jurídicamente relevantes y estar respaldada de elementos materiales probatorios, evidencia física o información legalmente obtenida , para exigir el reintegro de al menos el cincuenta por ciento del mismo como requisito para acceder a cualquiera de las formas de terminación anticipada del proceso.

Y es que ni de los hechos jurídicamente relevantes, elementos materiales

menos el cincuenta por ciento del mismo como requisito para acceder a cualquiera de las formas de terminación anticipada del proceso.

Y es que ni de los hechos jurídicamente relevantes, elementos materiales probatorios aportados por la Fiscalía, ni de la intervención del apelante, se puede ni siquiera inferir alg ún incremento patrimonial obtenido por la señora López Cardona, como para exigir el reintegro de al menos el cincuenta por ciento, previa aprobación del preacuerdo.

De tal manera que, si la negociación celebrada por las partes no desconoció, ni quebrantó garantías fundamentales, la aceptación de responsabilidad encuentra respaldo en los elementos materiales probatorios aportados por la Fiscalía y el beneficio pactado no trasgrede el principio de legalidad, no exist e motivo para improbarlo, por lo que la Sala confirmará la decisión apelada.

En razón y mérito de lo expuesto, ésta Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Buga,

6. RESUELVE

PRIMERO. Confirmar en su integridad el auto interlocutorio apelado.Radicación: 76109-60-00-164-2018-00068-01 (AC-228-21/40)

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SEGUNDO. Advertir a las partes que contra esta decisión no procede recurso alguno.

TERCERO. Devolver la actuación al juzgado de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Los Magistrados,

ÁLVARO AUGUSTO NAVIA MANQUILLO 76109-60-00-164-2018-00068-01 (AC-228-21/40)

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Los Magistrados,

ÁLVARO AUGUSTO NAVIA MANQUILLO 76109-60-00-164-2018-00068-01 (AC-228-21/40)

JUAN CARLOS SANTACRUZ LÓPEZ 76109-60-00-164-2018-00068-01 (AC-228-21/40)

JOSÉ JAIME VALENCIA CASTRO 76109-60-00-164-2018-00068-01 (AC-228-21/40)

CLAUDIA PATRICIA BARBOSA SARRIA SecretariaRadicación: 76109-60-00-164-2018-00068-01 (AC-228-21/40)

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