TSDJ BUG SP - 76-109-60-00163-2021-01724-01-(31-08-2022)

REPUBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BUGA SALA DE ASUNTOS PENALES Magistrado Ponente: JAIME HUMBERTO MORENO ACERO Radicados: 76-109-60-00163-2021-01724-01. AC-329-22. Procesados: MARLON DAVID ORDOÑEZ MONDRAGÓN Y OTRO Delito: FABRICACIÓN, TRÁFICO Y PORTE DE ARMAS, MUNICIONES DE USO RESTRINGIDO, DE USO PRIVATIVO DE LAS FUERZAS ARMADAS O EXPLOSIVOS Y OTRO. Aprobado según Acta No 318. en Guadalajara de Buga, treinta y uno (31) de agosto de dos mil veintidós (2022). OBJETO DE LA DECISIÓN Corresponde decidir el recurso de apelación propuesto por la defensa de MARLON DAVID ORDOÑEZ MONDRAGÓN, contra el auto interlocutorio proferido el 28 de julio de 2022 por el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Buenaventura, Valle del Cauca, que resolvió no acceder a la nulidad planteada en la etapa de acusación. SITUACIÓN FÁCTICA Los hechos fueron expuestos en la audiencia de imputación –27/10/2021– en los siguientes términos: “…Tiene fundamentación en los siguientes hechos acontecidos en este distrito de Buenaventura el día 25 de octubre de 2.021. Narra la autoridad, la policía, en su informe que a eso de las 8:20 horas de la mañana, se encontraban realizando labores patrullaje,

toman contacto mediante entrevista con fuente humana no formal de sexo femenino la cual desea reservar sus datos y generales de ley como nombre y cédula por razones que correría riesgo tanto su integridad física como la de su familia, pero es así que esta persona informa que desea coadyuvar con la administración de justicia, al conocer que dicha información podría servir a las autoridades policiales para mitigar el alto grado de criminalidad en este municipio. La fuente humana no formal señala que en el barrio Miraflores, sector donde la informante habita, en una residencia descrita como la última casa la cual colinda con el río y se encuentra abandonada por ejecución de actividades ilícitas, que obligaron a sus habitantes a desplazarse en contra de su voluntad y de forma forzada, permanentemente dos sujetos uno de ellos de tez morena, contextura gruesa, de estatura alta y otro de tez morena, contextura delgada porta desde hace varios días, desde el mes de octubre un arma de fuego descrita en las palabras coloquiales de la víctima como “las que aparecen en las películas”, tipo fusil y que con esta intimidan de manera reiterada a los habitantes del sector, exigiendo cuantías dinerarias para permitirles ejercer su actividad laboral y permitir su libre locomoción. La fuente humana informó que justamente el mismo día de hoy 25 de octubre de 2.021 estos mismos sujetos que se encontraban en el lugar descrito, realizando las mismas actividades ilícitas e implementando el mismo armamento tipo fusil. Además, informa que los sujetos portan el mismo de manera visible y que si las autoridades verificaban en el preciso momento de aducción de la información se lograría obtener un resultado favorable contra estos sujetos, los cuales afectan de manera directa la tranquilidad de los habitantes y el patrimonio de los mismos.

JUSTICIA PENAL BUGA AUTO INTERLOCUTORIO SEGUNDA INSTANCIA Código: GSP-FT-46 Versión: 1 Fecha de aprobación: 22/05/2012Radicados: 76-109-60-00163-2021-01724-01. AC-329-22 Condenado: MARLON DAVID ORDOÑEZ MONDRAGÓN. Delito: FABRICACIÓN, TRÁFICO Y PORTE DE ARMAS, MUNICIONES DE USO RESTRINGIDO, DE USO PRIVATIVO DE LAS FUERZA ARMADAS O EXPLOSIVOS 2

Asimismo, manifiesta la fuente humana que el sujeto de contextura gruesa el día de hoy vestía una camiseta de color blanca y el sujeto de contextura delgada vestía una camiseta de color azul. Es así que siendo las 8:50 horas de la mañana, miembros de la policía nacional en compañía de otras unidades, se desplazan hacia ese lugar, donde se logra evidenciar que al llegar al lugar señalado por la fuente humana, dos sujetos que se encontraban en la parte externa de la residencia con las características ya especificadas, los cuales se percatan de la presencia policial mientras muestran sigilo, corren a fin de evadir la presencia de la policía buscando la forma…(se entrecorta el audio), el sujeto que viste la camiseta blanca esconde debajo del buzo un elemento en ese momento sin ser identificado y continua en el poder de dicho elemento escondido en sus manos y por lo tanto estas unidades (se entrecorta el audio)…son advertidos de manera disuasiva que se deberían someter al registro de la policía a fin de conocer sus calidades…(se entrecorta) por lo que el sujeto de contextura gruesa, camiseta color blanca, escondía en un buso, esta persona al ser abordada por las autoridades de policía intenta correr en varias oportunidades y le ordenan quedarse quieto y permanecer en el lugar, es por esto que este sujeto manifiesta de manera libre y espontanea “esto no es mío me lo dio él” señalando a su compañero el cual presenta contextura delgada, tez negra y vestía camiseta de color azul, situación que alerta a la policía sobre el posible porte de armas de fuego.

Es así que este sujeto ubica lo que tiene en el buzo en el piso y se somete al registro de la policía, mientras que el sujeto que lo acompañaba el cual señaló ser el propietario tenía escondido en el buso, a fin de no ser registrado intenta huir del lugar y es asegurado por las unidades que conforman el dispositivo policial y al hacer el registro a la persona de la camiseta azul, posteriormente quien se identificó como MARLON DAVID ORDOÑEZ MONDRAGON el cual en su bolsillo derecho tenía 4 cartuchos calibre 38 mm de diferentes lotes y al revisar sin haber perdido de vista lo que había en ese buzo escondido se encontró que el señor LUIS FERNANDO CUERO OBANDO tenía un fusil, carabina de color negro, pavonado, sin número de serie, con 3 proveedores cartucho calibre 556 mm. Es por esta razón que estos ciudadanos fueron capturados y se les dio a conocer los derechos como personas capturadas. … Estado de conservación y funcionamiento de la munición, los cartuchos se encuentran en buen estado de conservación, aptos para ser utilizados en armas de fuego compatible con su calibre, el fusil se encuentra apto para producir disparos y son de uso de las fuerzas armadas.” ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES 1. El 27 de octubre de 2021 ante el Juzgado Quinto Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Buenaventura, Valle del Cauca, la Fiscalía formuló imputación contra MARLON DAVID ORDOÑEZ MONDRAGÓN y LUIS FERNANDO CUERO OBANDO, como coautores presuntamente responsables de los punibles de fabricación,

tráfico y porte de armas, municiones de uso restringido, de uso privativo de las fuerzas armadas o explosivos agravado, verbo rector porte o tenga, en concurso heterogéneo con el de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, verbos rectores posea o tenga, al tenor de lo descrito en los artículos 366, 365 inciso 3º numerales 5, 7 y 8, 365 y 31 del C.P.; cargos que no fueron aceptados por los precitados. 2. La Fiscalía presentó escrito de acusación, por lo que el presente asunto fue asignado por reparto al Juzgado Penal del Circuito Especializado de Buenaventura, Valle del Cauca, tras lo cual el 28 de julio de 2022 se instaló audiencia de formulación de acusación. En tal oportunidad, la defensa de MARLON DAVID ORDOÑEZ MONDRAGÓN solicitó la nulidad de lo actuado, sin precisar desde qué etapa procesal, para lo cual dio lectura de la situación fáctica planteada por la fiscalía en el escrito de acusación. En tal virtud, cuestionó que ese acontecer fáctico se sustentaba en la versión de los funcionarios de la policía nacional que llevaron a cabo el procedimiento de captura, la cual carecía de credibilidad en tanto que los procesados se encontraban en dicho lugar a la espera de una lancha que traía un pescado para la venta, de ahí que llegaran los uniformados y sacaran el fusil.Radicados: 76-109-60-00163-2021-01724-01. AC-329-22 Condenado: MARLON DAVID ORDOÑEZ MONDRAGÓN. Delito: FABRICACIÓN, TRÁFICO Y PORTE DE ARMAS, MUNICIONES DE USO RESTRINGIDO, DE USO PRIVATIVO DE LAS FUERZA ARMADAS O EXPLOSIVOS

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Lo anterior, estimó que, a su juicio, se soportaba con que no se descubría en el escrito de acusación algún elemento material probatorio relacionado con cotejo de huellas en el que se estableciera que pertenecían a su defendido. Así las cosas, concluyó que se advertía la vulneración al principio de legalidad y estricta tipicidad, por lo tanto, la solicitud de nulidad estaba llamada a prosperar en virtud de lo dispuesto en el artículo 457 del C.P.P. Por su parte, la fiscalía manifestó que la pretensión de la defensa no tenía vocación de prosperidad, como quiera que controvertía el procedimiento efectuado por los agentes captores con ocasión de la información obtenida por fuente humana, misma que no servía de sustento para endilgar delitos conexos tales como extorsión o amenaza, simplemente se consignaba allí como ese fundamento para que los uniformados ejercieran esa labor de verificación y registro a personas. Igualmente, destacó que la calificación jurídica será objeto de debate en el juicio oral y, por ende, en esa etapa como titular de la acción penal tendrá la obligación de demostrarla. Finalmente, estimó que lo planteado por la defensa no cumplió con la carga argumentativa y probatoria suficiente para sustentar una nulidad de la actuación. 3. Una vez terminada la intervención de las partes y ante la petición de aclaración por parte del a quo, la defensa esclareció que esta solicitud la presentada únicamente en favor de su representado MARLON DAVID ORDOÑEZ MONDRAGÓN. DECISIÓN APELADA En auto del 28 de julio de 2022 el Juzgado Penal del Circuito

Especializado de Buenaventura, Valle del Cauca, resolvió no decretar la nulidad elevada por la defensa, para lo cual sostuvo que no cumplió con la argumentación suficiente para acreditar los principios que rigen las nulidades de los actos procesales y, por el contrario, sus planteamientos se orientaron a postular una presunta duda probatoria sobre la vinculación de su prohijado con fundamento en la falta de veracidad de la versión otorgada por los agentes captores, lo que no era objeto de estudio en esta etapa procesal. En ese mismo sentido, resaltó que la defensa podrá acreditar su teoría sobre la falta de credibilidad en lo informado por los uniformados, en el juicio oral a través del contrainterrogatorio. Por último, consideró que los cuestionamientos a la información brindada por la fuente humana no tenían prosperidad, como quiera que no era el fundamento para endilgar un delito conexo como el de extorsión. APELACIÓN La defensa reiteró su inconformidad con la situación fáctica planteada en el escrito de acusación ya que se basaba en información brindada por los funcionarios de laRadicados: 76-109-60-00163-2021-01724-01. AC-329-22 Condenado: MARLON DAVID ORDOÑEZ MONDRAGÓN. Delito: FABRICACIÓN, TRÁFICO Y PORTE DE ARMAS, MUNICIONES DE USO RESTRINGIDO, DE USO PRIVATIVO DE LAS FUERZA ARMADAS O EXPLOSIVOS

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policía nacional que capturaron a los acá procesados, misma que carecía de veracidad y permitía evidenciar que aquellos eran víctimas de un “abuso policial”. Ello, estimó que se fortalecía con que únicamente se tienen las versiones de estos uniformados, no así una prueba de lofoscopia que determine que las huellas de su defendido se encuentran en el elemento bélico incautado, más aún cuando se trata de persona trabajadora. Por todo lo anterior, solicitó que se revoque la decisión de primera instancia y, en su lugar, decrete la nulidad del escrito de acusación. La fiscalía, como no recurrente, consideró que la defensa incurre en maniobra dilatoria al elevar esta solicitud palmariamente improcedente, como quiera que el a quo fue claro en que no se cumplió con la carga argumentativa de demostración de los principios que rigen las nulidades. Lo anterior, indicó que se sustentaba en que sus argumentos se enfocaron en soportar una duda probatoria, esto es, poner en tela de juicio lo informado por los funcionarios de la policía nacional, lo que podría ser objeto de debate en el juicio oral. Además, destacó que aún no se ha verbalizado el escrito de acusación y, por lo tanto, se cuenta con la oportunidad de verificar la eliminación o no de las circunstancias de agravación atribuidas. Así las cosas, solicitó que se confirme la decisión de primera instancia, al decantarse esa deficiencia argumentativa. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia. Esta Sala resulta competente para conocer del asunto, conforme lo previsto en el numeral 1º del art. 34 de la Ley 906 de 2004, por tratarse de una providencia proferida en primera instancia por el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Buenaventura, Valle del Cauca, respecto del cual este Tribunal es superior funcional. 2. Problema Jurídico. Corresponde a la Sala determinar si en la

de 2004, por tratarse de una providencia proferida en primera instancia por el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Buenaventura, Valle del Cauca, respecto del cual este Tribunal es superior funcional. 2. Problema Jurídico. Corresponde a la Sala determinar si en la etapa de formulación de acusación es viable decretar la nulidad del escrito, por cuanto, en sentir de la defensa, la situación fáctica allí planteada carece de sustento probatorio, pues se fundamenta únicamente en la versión de los uniformados que capturaron al acá procesado y cuyas atestaciones no son creíbles. 3. Las nulidades en el sistema penal acusatorio. Las nulidades procesales son los mecanismos que tienen los sujetos para proteger sus derechos en el decurso de un proceso, mismas que se sustentan en laRadicados: 76-109-60-00163-2021-01724-01. AC-329-22 Condenado: MARLON DAVID ORDOÑEZ MONDRAGÓN. Delito: FABRICACIÓN, TRÁFICO Y PORTE DE ARMAS, MUNICIONES DE USO RESTRINGIDO, DE USO PRIVATIVO DE LAS FUERZA ARMADAS O EXPLOSIVOS

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Constitución Política, dado que toda actividad procesal que se realice fuera del debido proceso, que violente derechos fundamentales o garantías procesales está viciada de nulidad. En tal sentido, la figura en mención es considerada como la máxima sanción prevista por el legislador para privar a un acto procesal de sus efectos jurídicos, en tanto que el mismo se haya configurado inobservando garantías fundamentales y aspectos propios del procedimiento. Así, en el título IV del Libro III de la Ley 906 de 2004, se establece la ineficacia de los actos procesales, la que se verifica cuando el acto procesal deriva de la prueba ilícita (art. 455), por incompetencia del Juez (art. 456) y por violación de garantías fundamentales (art. 457), ésta última materializada cuando en el desarrollo del proceso se advierte la vulneración al derecho de defensa y al debido proceso en aspectos sustanciales. Del mismo modo es importante destacar que la declaratoria de nulidad se encuentra orientada y ligada a los principios de taxatividad, instrumentalidad, trascendencia, convalidación, subsidiariedad, oportunidad y lealtad. A su vez, sobre la improcedencia de la petición de nulidad del escrito de acusación la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, ha precisado: “1.- Con la implementación del sistema acusatorio en Colombia, mediante Acto Legislativo 03 de 2002 y la Ley 906 de 2004, a la Fiscalía General de la Nación se le despojó de las facultades jurisdiccionales que le permitían tener injerencia directa en los derechos fundamentales del ciudadano investigado, en consecuencia, el escrito de acusación por tratarse de un acto unilateral del acusador, no tiene efectos vinculantes para las partes, es decir, se trata de una postulación de las pretensiones del órgano que representa al Estado en el ejercicio de la acción penal. Indistintamente de que este acto de parte deba ser expresado –comunicado,

de un acto unilateral del acusador, no tiene efectos vinculantes para las partes, es decir, se trata de una postulación de las pretensiones del órgano que representa al Estado en el ejercicio de la acción penal. Indistintamente de que este acto de parte deba ser expresado –comunicado, socializado o verbalizado, o como se le quiera caracterizar de cara a la audiencia de formulación de acusación-, ante un juez de conocimiento que puede llegar a controlarlo solo desde el ámbito formal y velar por el pleno respeto de las garantías constitucionales de las partes e intervinientes, tal cual lo ha venido enseñando la jurisprudencia de esta Corporación, lo cierto es que en ningún caso es susceptible de deprecar su nulidad. Ello es así, en razón a que los actos de parte son meras postulaciones sin carácter vinculante, en cuyo caso, sus cuestionamientos solo pueden debatirse en las oportunidades procesales y a través de los mecanismos que la legislación adjetiva consagra para tal fin. Verbigracia, de conformidad con el inciso final del artículo 339 de la Ley 906 de 2004, en la audiencia de formulación de acusación la Fiscalía puede, bien sea a solicitud de su contraparte (defensa) y/o los intervinientes (ministerio público y víctima), aclarar, adicionar o corregir el contenido del escrito de acusación, en cuyo caso, de accederse a ello por el juez, debe hacerse en ese mismo instante. En conclusión, la petición de nulidad dirigida contra un acto de parte, como lo es la acusación, es improcedente. (…) 3.- Ahora bien, sabiéndose

que el escrito de acusación no es susceptible de nulidad y que solo en caso de cuestionamiento razonable y fundado puede ordenar el juez a la fiscalía que en un plano meramente formal lo aclare, adicione o corrija “de inmediato”, tal cual lo precisa el artículo 339 del C. de P.P., no cabe duda que un pedido ajeno a estos lineamientos deviene manifiestamente improcedente, motivo por el cual el juez de conocimiento está habilitado para rechazarlo de plano. Este tipo de correctivos, es decir, la inadmisión o el rechazo de plano de pretensiones de nulidad del escrito de acusación es factible cuando por ejemplo, como suele suceder, se controvierte: (i) la configuración de los hechos objeto de investigación (imputación fáctica); (ii) la adecuación jurídica de esos supuestos fácticos; y (iii) los fundamentos probatorios (existencia de elementos materiales probatorios y evidencia). Tal rechazo del pedido de nulidad del escrito de acusación deviene obligatorio, pues como se advirtió, no solo se trata de un acto de parte, sino que el juez de conocimiento tampoco está facultado para ejercer un control material o de fondo sobre la acusación, porque supondría una inadmisible intromisión en el rol del titular de la acción penal y una lesión grave al principio de imparcialidad, decisión respecto de la cual, obviamente, no procede recurso alguno.”Radicados: 76-109-60-00163-2021-01724-01. AC-329-22 Condenado: MARLON DAVID ORDOÑEZ MONDRAGÓN. Delito: FABRICACIÓN, TRÁFICO Y PORTE DE ARMAS, MUNICIONES DE USO RESTRINGIDO, DE USO PRIVATIVO DE LAS FUERZA ARMADAS O EXPLOSIVOS

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4. Caso concreto. Pasa la Sala a resolver lo que en derecho corresponda frente al presente recurso de apelación, para lo cual, desde ya se advierte que se confirmará la decisión, tal y como se expone a continuación: En el sub examine, una vez instalada la audiencia de formulación de acusación, la defensa solicitó la nulidad de la actuación sin especificar desde qué etapa del proceso, no obstante, en sustentación al recurso de apelación interpuesto, aclaró que deprecaba la anulación del escrito de acusación bajo el argumento que la situación fáctica plasmada carece de sustento probatorio y, concretamente, al fundamentarse en la versión de los funcionarios de la policía nacional que llevaron a cabo el procedimiento de captura, cuyas atestaciones en su sentir no revisten de veracidad, al decantarse que los procesados se encontraban en el lugar de los hechos por razones diferentes. Así las cosas, la Sala ha de indicar que, primero, el escrito de acusación por su naturaleza NO es susceptible de ser declarado nulo por el juez de conocimiento y, por tal motivo, tanto la jurisprudencia como la doctrina han reiterado pacíficamente que la petición de nulidad del escrito es manifiestamente inconducente al dirigirse contra un acto procesal de parte a modo de postulación, cuyo titular es la Fiscalía General de la Nación, más no una decisión judicial, motivos por los que no puede ser objeto de control material, además, sus falencias se verán reflejadas al culminar el proceso cuando la administración de justicia emita la decisión que en derecho corresponda. En tal sentido, conviene precisar que durante el trámite de la audiencia

de formulación de acusación, frente al escrito las partes pueden únicamente constatar el cumplimiento de los requisitos formales -art.337 CPP-; que exista correspondencia lógica y jurídica entre los hechos y la adecuación típica; solicitar aclaración, adición o corrección y, el juez, en todo caso, debe constatar que se haga una imputación fáctica y jurídica concreta, coherente, clara y entendible, mas no requerir la nulidad del escrito de acusación, situación que, se reitera, no es admisible. Además, se recuerda que la nulidad es la máxima sanción para privar a un acto procesal de sus efectos jurídicos cuando se haya configurado inobservando garantías fundamentales y aspectos propios del procedimiento, situaciones que en este caso no se advierten, pues veáse como la Fiscalía fue completamente clara en la narración de los hechos imputados y precisó detalladamente las circunstancias en que ocurrieron y las características del elemento bélico incautado, que es lo mínimo que requiere el delito aquí atribuido para su configuración objetiva, que es lo que en esta etapa del proceso se requiere. Segundo, si lo que pretende la defensa es controvertir los fundamentos probatorios de la situación fáctica consignada en el escrito de acusación, se ha de recordar que, de un lado la jurisprudencia antes citada es clara que la nulidad para esos fines es manifiestamente improcedente y, del otro, el escenario propio para elloRadicados: 76-109-60-00163-2021-01724-01. AC-329-22 Condenado: MARLON DAVID ORDOÑEZ MONDRAGÓN. Delito: FABRICACIÓN, TRÁFICO Y PORTE DE ARMAS, MUNICIONES DE USO RESTRINGIDO, DE USO PRIVATIVO DE LAS FUERZA ARMADAS O EXPLOSIVOS

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es el juicio oral, en donde se dará el respectivo debate probatorio y contará con la oportunidad para impugnar credibilidad al testimonio de los agentes captores. Recuérdese que el sistema procesal penal está compuesto de diversos escenarios que tienen fines claramente definidos por la ley y, por ende, en cada etapa se llevan a cabo los actos procesales que le son propios, así que es abiertamente improcedente que la defensa pretenda que en la audiencia de acusación se efectúen juicios de valor sobre los elementos materiales probatorios y evidencias fisicas que cuenta la fiscalía. Por tanto, bastan las anteriores consideraciones para confirmar la decisión apelada. Todo lo anterior, no obsta para exhortar al juzgado de primera instancia para que, en lo sucesivo, haga uso del deber especial previsto en el numeral 1º del artículo 139 del C.P.P., a saber, “1. Evitar las maniobras dilatorias y todos aquellos actos que sean manifiestamente inconducentes, impertinentes o superfluos, mediante el rechazo de plano de los mismos”, como quiera que se advierte que la defensa presentó una argumentación deficiente sobre la nulidad deprecada, lo que permitía apreciar su manifiesta inconducencia e impertinencia. En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BUGA, SALA DE DECISIÓN PENAL, RESUELVE PRIMERO: CONFIRMAR el auto interlocutorio proferido el 28 de julio de 2022 por el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Buenaventura, Valle del Cauca. SEGUNDO: Contra esta providencia no procede recurso alguno. Notifíquese y cúmplase. Los Magistrados, JAIME HUMBERTO MORENO ACERO 76-109-60-00163-2021-01724-01. AC-329-22. ÁLVARO AUGUSTO

providencia no procede recurso alguno. Notifíquese y cúmplase. Los Magistrados, JAIME HUMBERTO MORENO ACERO 76-109-60-00163-2021-01724-01. AC-329-22. ÁLVARO AUGUSTO NAVIA MANQUILLO 76-109-60-00163-2021-01724-01. AC-329-22. JUAN CARLOS SANTACRUZ LÓPEZ 76-109-60-00163-2021-01724-01. AC-329-22.