TSDJ BUG SP - 76-11-16-000-165-2023-10825-01-(14-10-2025)

Auto Interlocutorio de Segunda Instancia

Código: GSP-FT-49 Versión: 6 Fecha de Aprobación: 31/01/2025

Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DE BUGA SALA PENAL MAGISTRADO PONENTE: CARLOS ANDRÉS GUZMÁN DÍAZ Radicación : 76-11-16-000-165-2023-10825-01 (AC-316) Procesado : JOSÉ LUIS OLAYA y LUIS CARLOS ANGULO Delitos : Concierto para delinquir agravado Procedencia : Juzgado 1º Penal del Circuito Especializado de Buenaventura Asunto : Sistema acusatorio, Ley 906 de 2004, 2ª. Instancia Motivo : Apelación de auto que aprueba preacuerdo Decisión : Revoca Aprobado Acta No. : 516 Guadalajara de Buga, catorce (14) de octubre de dos mil veinticinco (2025) I. ASUNTO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía, en contra el auto del 19 de junio de 2025, emitido por el Juzgado 1º Penal del Circuito Especializado de Buenaventura, a través del cual no aprobó el acuerdo suscrito entre JOSÉ LUIS OLAYA y LUIS CARLOS ANGULO y la Fiscalía.76-11-16-000-165-2023-10825-01 (AC-316) JOSÉ LUIS OLAYA y LUIS CARLOS ANGULO 2

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II. HECHOS ATRIBUIDOS En la comuna 7 de Buenaventura operan varia organizaciones criminales, entre ellas, una conocida como Los Espartanos”. Una fracción de ese grupo, denominada “La Local”, se dedica a diferentes actividades delictivas, como homicidios, secuestro extorsivo, desplazamiento forzado, tráfico de estupefacientes, entre otros. Según la Fiscalía, JOSÉ LUIS OLAYA ANCHICO hizo parte de La Local desde el 31 de octubre de 2022, hasta el 13 de septiembre de 2023. LUIS CARLOS ANGULO, a su vez, integraría la organización desde octubre de 2022, hasta el 15 de febrero de 2023. Sobre el particular, el primero de ellos tendría como función seguir las órdenes de alias Cheque, el líder de la organización y, el segundo, ser soldado o “jefe de barrio”. III. ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE 1. El 15 de septiembre de 2023, ante el Juzgado 5 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Buenaventura, la Fiscalía atribuyó a JOSÉ LUIS OLAYA y LUIS CARLOS ANGULO CORTÉS el ilícito de concierto para delinquir agravado y desaparición forzada, de acuerdo con el inciso 2º del artículo 340 y el artículo 165 del Código Penal, respectivamente. Los imputados no aceptaron los cargos y les fue impuesta medida de aseguramiento privativa de la libertad, en un centro carcelario.76-11-16-000-165-2023-10825-01 (AC-316) JOSÉ LUIS OLAYA y LUIS CARLOS ANGULO

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2. La Fiscalía presentó un escrito de preacuerdo, únicamente, para el injusto de concierto para delinquir agravado, que correspondió al Juzgado 1º Penal del Circuito Especializado de buenaventura. 3. El 26 de noviembre de 2024, la Fiscalía expuso los términos de ese acto de negociación1, ocasión en la que informó que, únicamente para los efectos punitivos de la sanción, a cambio de aceptar la responsabilidad del delito imputado, se aplicaría la pena de la complicidad. En consecuencia, recibirían 48 meses de prisión y 1.350 Salarios Mínimos Mensuales Legales Vigentes. Adicionalmente, como una situación que “no fue preacordada”2 dejó a consideración del juez reconocer la circunstancia de pobreza extrema, prevista en el artículo 56 de la Ley 906 de 2004, con el objetivo de modular la punibilidad. -. Sobre JOSÉ LUIS OLAYA, manifestó que residía en una zona de difícil acceso, la cual arrendaba por $130.000 mensuales, construida en madera, con presencia de grupos criminales en el sector. Igualmente, precisó que no tenía acceso a acueducto y la calle estaba sin pavimentar. Indicó que era afrocolombiano, así como su familia, quienes históricamente han sufrido de discriminación y, en el caso concreto, no terminó sus estudios de básica primaria. 1 Registro 20:57. Audiencia de 24 de noviembre de 2024. 2 Registro 35:23. Audiencia de 24 de noviembre de 2024.76-11-16-000-165-2023-10825-01 (AC-316) JOSÉ LUIS OLAYA y LUIS CARLOS ANGULO

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4 -. Sobre LUIS CARLOS ANGULO CORTÉS, sostuvo que, en su momento, intentó obtener recursos de manera lícita, pero, en su negocio, era objeto de extorsiones, el cual tuvo que cerrar. Consideró que el procesado estaba en una situación de pobreza extrema para el momento en que cometió la conducta. El juzgado de primera instancia verificó que la aceptación de cargos se realizara de manera voluntaria, libre y consciente, oportunidad en la que JOSÉ LUIS OLAYA y LUIS CARLOS ANGULO CORTÉS señalaron que se trató del mismo preacuerdo conocido anteriormente. 4. El 19 de junio siguiente, el juzgado de primera instancia reprobó el acto de negociación, decisión que fue impugnada por la Fiscalía. 5. Finalmente, el recurso de apelación fue repartido por la Secretaría de la Sala Penal del Tribunal Superior de Buga el 15 de julio de 2025, a las 10:54 de la mañana3. IV. DECISIÓN APELADA El Juzgado 1º Penal del Circuito de Buenaventura4 reprobó el acto de negociación realizado por los procesados y la Fiscalía. Sobre el particular, luego de mencionar que existía el mínimo de prueba para acreditar que los procesados estaban vinculados con el grupo criminal ya referenciado, dijo 3 El proyecto fue sometido a conocimiento de la Sala el 22 de septiembre de 2025. 4 Registro 10:25. Audiencia de 19 de junio de 2025.76-11-16-000-165-2023-10825-01 (AC-316) JOSÉ LUIS OLAYA y LUIS CARLOS ANGULO 5

5 que el preacuerdo se caracteriza por ser un consenso entre cada una de las partes, razón por la que no era admisible tener en cuenta otras circunstancias que no fueron objeto de imputación. Para el juzgado de primera instancia, la inclusión subrepticia de la situación de marginalidad no permitiría su debate probatorio y constituye una calificación jurídica diferente a la definida desde la etapa preliminar. Además, consideró que no estaba demostrado el mínimo de prueba para el reconocimiento de esa institución jurídica. V. LA APELACIÓN En atención con el artículo 178 del Código de Procedimiento Penal, modificado por el artículo 90 de la Ley 1395 de 2010, el recurrente sustentó el recurso de apelación en la audiencia del 19 de junio de 2025. Argumentos del apelante. La Fiscalía5 señaló que el único beneficio fue otorgar un descuento del 50% de la pena del delito de concierto para delinquir agravado, a saber, 48 meses de prisión y 1.350 Salarios Mínimos Mensuales Legales Vigentes. Ahora bien, dijo que su pretensión era que, en el traslado de que trata el artículo 447 de la Ley 906 de 2004, pudiera verificarse la posibilidad de reconocer la circunstancia de marginalidad, institución jurídica que, para esa parte, no constituyó parte del acto de negociación. 5 Registro 54:47. Audiencia de 19 de junio de 2025.76-11-16-000-165-2023-10825-01 (AC-316) JOSÉ LUIS OLAYA y LUIS CARLOS ANGULO 6

6 Argumentos de no recurrentes La defensa6 precisó que, efectivamente, la única rebaja consistía en la aplicación de la figura del cómplice, para efectos punitivos. En sentido opuesto, el reconocimiento de la marginalidad, no preacordada, solo fue puesto de presente para que el juzgado de primer grado verificara si era o no posible su viabilidad, durante el trámite previsto por el artículo 447 del Código de Procedimiento Penal, antes de la individualización de la pena. Concesión del recurso. Por estimar que la impugnación fue debidamente sustentada, la juez de conocimiento concedió la apelación ante el Tribunal Superior de Buga, Sala Penal. VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA En atención con lo previsto en el numeral 1 del artículo 34 del Código de Procedimiento Penal, la Sala Penal del Tribunal Superior de Buga, Valle del Cauca, es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto contra el auto emitido el 19 de junio de 2025, por el Juzgado 1º Penal del Circuito Especializado de Buenaventura. 6 Registro 1:05:35. Audiencia de 19 de junio de 2025.76-11-16-000-165-2023-10825-01 (AC-316) JOSÉ LUIS OLAYA y LUIS CARLOS ANGULO 7

a. La relativa disposición de la acción penal de la Fiscalía. Contrario a lo que ocurría con las actuaciones regladas con la Ley 600 de 2000, en las que el funcionario judicial podía sugerir a la Fiscalía variar la calificación jurídica de la conducta, de acuerdo con el numeral 2 del artículo 404 de ese estatuto procesal7, en la Ley 906 de 2004 no se le otorga esa facultad expresa al juez8. Es decir, teniendo en cuenta que los rasgos esenciales de un modelo acusatorio corresponden “al ejercicio y mantenimiento de la acusación por un órgano distinto al juez”9, para evitar un posible prejuzgamiento, se estimó que la activación y el impulso de la pretensión punitiva del Estado pertenece a la Fiscalía y, en algunos casos, con la entrada en vigor de la Ley 1826 de 2017, a quien ejerza la acusación privada. De suerte que a quien acusa le corresponde evaluar que se cumplan, para ejemplificar, los estándares de prueba para adoptar una ruta procesal epistemológicamente adecuada, según los hechos y pruebas que recaude como consecuencia de la puesta en conocimiento de un comportamiento que tenga las características de delito. En otras palabras, por regla general, no es el funcionario judicial 7 Artículo 404. Ley 600 de 2000. Variación de la calificación jurídica provisional de la conducta punible. “…Si el juez advierte la necesidad de variar la calificación jurídica provisional, así se lo hará saber al fiscal en la audiencia pública, limitando su intervención exclusivamente a la calificación jurídica

que estima procedente y sin que ella implique valoración alguna de responsabilidad. El fiscal podrá aceptarla u oponerse a ella…”. 8 Inclusive, el artículo 234 de la Ley 600 de 2000 le permitía al funcionario decretar pruebas de oficio, ya que su obligación era “la determinación de la verdad real”. 9 CSJ SP, 5 oct. 2016, rad. 45594.76-11-16-000-165-2023-10825-01 (AC-316) JOSÉ LUIS OLAYA y LUIS CARLOS ANGULO

8 -que no tiene conocimiento, aun, de las pruebas y su vocación demostrativa-quien dispone de la acción penal, a tal punto de imponer su criterio sobre cuál es la calificación jurídica correcta o la suerte de la pretensión punitiva del Estado. El principio acusatorio, sobre el cual se construyó el modelo procesal vigente, reclama una separación entre quien investiga y quien juzga. Se concluye que el acto de acusar es, como lo ha denominado la doctrina especializada10, un monopolio exclusivo del Estado, delegado a la Fiscalía. Por ello, ni en la ley vigente, ni en las discusiones del proyecto de la Ley 906 de 200411, como tampoco en la jurisprudencia12, se ha admitido que el funcionario judicial imponga al titular de la acción penal ejercer esa prerrogativa en los términos que él, sin mayores argumentos, lo considere. Sin embargo, ello no quiere decir que la Fiscalía pueda disponer, sin algún tipo de límites, de la actuación penal. El artículo 250 de la Constitución Política explica que la obligación de la Fiscalía, entre otras cosas, es “adelantar el ejercicio de la acción penal y realizar la investigación de los hechos que revistan las características de un delito que lleguen a su conocimiento por medio de denuncia, petición

10 Roxin Claus y Schünemann Bernd, Strafverfahrens-Recht. CH. Beck, Juristiche Kurz-Lehrbücher. Múnich, 2017, p. 78. 11 En el acta No. 23, que corresponde a la sesión de 27 de junio de 2003, ni siquiera se consideró una posibilidad así. Cfr. Osorio Isaza Luis Camilo y Morales Marín Gustavo. Proceso penal acusatorio. Editorial Ibáñez, Bogotá, 2021, p. 545. 12 En Estados Unidos “La víctima carece de todo poder para apelar en contra de la decisión del fiscal de no acusar, tampoco el tribunal tiene el poder de obligar a un fiscal para llevar a juicio un determinado caso“. Al respecto, Thaman Stephen C., “La dicotomía acusatorio-inquisitivo en la jurisprudencia constitucional de Estados Unidos”, en Ambos Kai y otro.. Constitución y sistema acusatorio. Un estudio de derecho comparado. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2005, p. 16876-11-16-000-165-2023-10825-01 (AC-316) JOSÉ LUIS OLAYA y LUIS CARLOS ANGULO 9

9 especial, querella o de oficio, siempre y cuando medien suficientes motivos y circunstancias fácticas que indiquen la posible existencia del mismo”. La Corte Suprema de Justicia, en decisiones CSJ AP3046, 22 may 2024, rad. 59441 y CSJ SP1289, 14 abr 2021, rad. 54691, expuso que ese ejercicio debe realizarse con objetividad, lo que supone el respeto por los principios de legalidad, estricta tipicidad y el reconocimiento de la verdad y la justicia como objeto del proceso penal. Sobre ese tema, el artículo 115 de la Ley 906 de 2004 establece que el titular de la acción penal “adecuará su actuación a un criterio objetivo y transparente, ajustado jurídicamente para la correcta aplicación de la Constitución Política y la ley”, como también se reiteró en el numeral 1 del artículo 142 del mencionado código. En este orden de ideas, desde que se obtiene la noticia criminal, por cualquier medio, la Fiscalía recibe unos enunciados fácticos, por lo que debe ejecutar un juicio de adecuación jurídico, con el objetivo de subsumir los hechos en alguna hipótesis legal prevista en la parte especial y general del Código Penal y las normas que lo complementan, de ser el caso. Según lo anterior, en atención con el artículo 175 de la Ley 906 del 2004, la Fiscalía tiene la posibilidad, entre otras alternativas, de imputar una conducta punible, o efectuar el archivo de las diligencias.76-11-16-000-165-2023-10825-01 (AC-316) JOSÉ LUIS OLAYA y LUIS CARLOS ANGULO 10

10 Sin embargo, eso dependerá del ejercicio investigativo que ejecute en la indagación, para concluir si existe una inferencia razonable respecto de la autoría o participación del procesado en el delito o, en el caso del archivo de la actuación, “la previa verificación objetiva de la inexistencia típica de una conducta, es decir la falta de caracterización de una conducta como delito”13. Entonces, la Constitución y la ley, desde el inicio del proceso penal, establece unas pautas objetivas sobre la actuación del ente acusador, sin que su ejercicio pueda derivar de una apreciación arbitraria de los hechos o que, en general, pueda disponer facultativamente de la acción penal. Como se ve, entre más progresa la acción penal, menos facultades tiene la Fiscalía para definir la suerte de la pretensión punitiva. Así, una vez formulada oralmente la acusación, no puede declinar del ejercicio de la acción penal de forma autónoma. Inclusive, el juez de conocimiento no está en la obligación de reconocer la petición de absolución que puede hacer la Fiscalía, como ocurre en términos similares con la solicitud de preclusión. Igualmente, la aplicación del principio de oportunidad tiene control judicial, lo que quiere decir que la renuncia a la acción penal no es totalmente facultativa. 13 CSJ SP1157, 30 abr. 2024, rad. 63535.76-11-16-000-165-2023-10825-01 (AC-316) JOSÉ LUIS OLAYA y LUIS CARLOS ANGULO 11

b. Sobre el “ajuste de legalidad” y los preacuerdos Ahora bien, las negociaciones entre las partes del proceso penal, que derivan en un preacuerdo y, con la aprobación del juez de conocimiento, a un acuerdo, son una vía encaminada “a la simplificación de los procesos mediante la supresión parcial o total del debate probatorio y argumentativo como producto del consenso entre las partes del proceso”14. Igualmente, es preciso mencionar que, entre otras tantas cosas, una de sus finalidades es la obtención de pronta y cumplida justicia. Efectivamente, la verdad15 y la justicia16, desarrollado por el artículo 10 de la Ley 906 de 200417, son claros límites a la discrecionalidad con la que cuenta la Fiscalía para la negociación y, particularmente, no reconocer situaciones jurídicas alejadas de la realidad con un objetivo diferente al monto de la pena, aspecto que ha sido amplia y pacíficamente desarrollado por la jurisprudencia. La justicia transaccional está íntimamente vinculada a la finalidad de aprestigiar a la administración de justicia, lo que supone, por ejemplo, que lo acordado no implique la imposición de penas irrisorias o beneficios que desborden el principio de legalidad. Sobre el particular, la Corte 14 Corte Constitucional. Sentencia SU-479 de 2019. 15 Cfr. CSJ SP 15 oct. de 2014, rad. 42184. 16 Cfr. Corte Constitucional SU479 de 2019; C-1195 de 2005. En esta última, el órgano de cierre constitucional estableció que “el juez sólo puede imponer condena al imputado cuando establezca con certeza estos elementos estructurales del delito. En caso contrario, quebrantaría el principio constitucional de legalidad de la función pública y las normas legales pertinentes…”. 17 Artículo 10, CPP. “La actuación procesal se desarrollará teniendo

condena al imputado cuando establezca con certeza estos elementos estructurales del delito. En caso contrario, quebrantaría el principio constitucional de legalidad de la función pública y las normas legales pertinentes…”. 17 Artículo 10, CPP. “La actuación procesal se desarrollará teniendo en cuenta el respeto a los derechos fundamentales de las personas que intervienen en ella y la necesidad de lograr la eficacia del ejercicio de justicia. En ella los funcionarios judiciales harán prevalecer el derecho sustancial”76-11-16-000-165-2023-10825-01 (AC-316) JOSÉ LUIS OLAYA y LUIS CARLOS ANGULO

12 Suprema de Justicia, mediante decisión CSJ SP 15 oct. 2014, rad. 42184, precisó que los preacuerdos “deben moverse dentro de los márgenes de la razonabilidad jurídica, es decir, sin llegar a extremos que desnaturalizan y desacreditan la función de administrar justicia”. Conforme con esa disposición, el titular de la acción penal tiene una potestad discrecional sometida a control judicial. Ciertamente, el artículo 351 establece que “los preacuerdos celebrados entre fiscalía y acusado obligan al juez de conocimiento, salvo que ellos desconozcan o quebranten garantías fundamentales”. La función del juez, entonces, no es ejercer como un “notario” que da fe de la voluntad de los intervinientes. No está en la obligación, en todos los casos, de impartir legalidad al acto negocial de las partes como si fuese un “simple observador”18. De tal suerte que, la discrecionalidad reglada determina, entre otras cosas, que la calificación jurídica que hace la Fiscalía esté condicionada por el respeto del principio de legalidad y a las circunstancias en las que ocurrieron los hechos. Los actos de negociación tienen límites puntuales y objetivos en el ordenamiento jurídico, se trate de la prohibición de la negociación de los hechos o la materialidad de la conducta, o por los límites punitivos de la 18 Cfr. CSJ SP 19 oct. de 2006, rad. 25724.76-11-16-000-165-2023-10825-01 (AC-316) JOSÉ LUIS OLAYA y LUIS CARLOS ANGULO 13

18 Cfr. CSJ SP 19 oct. de 2006, rad. 25724.76-11-16-000-165-2023-10825-01 (AC-316) JOSÉ LUIS OLAYA y LUIS CARLOS ANGULO 13 rebaja convenida, incluyendo aquellos referidos a la etapa procesal, así como la existencia de un mínimo de prueba19. El artículo 350 de la Ley 906 de 2004 señala que, a cambio de que el imputado se declare penalmente responsable, entre la imputación y, hasta antes acusar, la Fiscalía podrá: -. Eliminar una agravante o un cargo específico. -. Realizar una modificación de la tipificación del comportamiento con el objetivo de disminuir la pena. -. Igualmente, de acuerdo con el inciso 2º del artículo 351 de la Ley 906 de 2004, se podrá llegar a un acuerdo “sobre los hechos imputados y sus consecuencias”. En general, la Fiscalía y el imputado cuentan con un amplio margen de negociación, ya sea por la eliminación de un delito o de un agravante, o la modificación de la tipicidad con fines de definición de la consecuencia jurídica, como cuando se acude a la pena prevista para el delito de tentativa, o se aplica la sanción del cómplice, etcétera. La Corte Suprema de Justicia, en la decisión CSJ SP2295 8 jul. 2020, rad. 50659, explicó que, en general, debía diferenciarse la negociación que se orienta a darle a los hechos una calificación jurídica que no corresponde 19 CSJ SP 24 jun. 2020, rad. 52227.76-11-16-000-165-2023-10825-01 (AC-316) JOSÉ LUIS OLAYA y LUIS CARLOS ANGULO 14

14 con el objetivo de que así se reconozca en la sentencia y los que “consisten en mantener la calificación jurídica que corresponde a los hechos, pero se hace alusión a otras normas penales con el único propósito de establecer el monto de la pena”. En este orden de ideas, aunque en ambos casos la Fiscalía modifica o elimina alguna circunstancia que afecta la punibilidad sin que tenga un respaldo en los hechos imputados y los medios de prueba, solo uno de ellos es legal: aquel que “solo se orienta a establecer el monto de la pena”. Es decir, la Fiscalía puede asumir la pena del cómplice para quien, realmente, es autor, pero esa modificación debe estar dirigida, solamente, a la modificación de la pena. Esto significa que el sujeto será declarado penalmente responsable a título de autor y no de cómplice, pero, en virtud de la aceptación de cargos, se le asigna la pena del segundo, como beneficio por someterse al mecanismo de terminación anticipada del proceso penal. Obviamente, el marco de referencia para poder delimitar cuándo un preacuerdo modificó el delito o sus consecuencias es la imputación y los hechos jurídicamente relevantes que la constituyen. Como se explicó en el anterior acápite, la Fiscalía, en atención a los principios de objetividad, estricta tipicidad y legalidad, delimita, desde que recibe la noticia criminal, así sea provisionalmente, una hipótesis fáctica y jurídica, sin perjuicio de que, en virtud del carácter progresivo de la76-11-16-000-165-2023-10825-01 (AC-316) JOSÉ LUIS OLAYA y LUIS CARLOS ANGULO 15

15 actuación penal, se puedan introducir modificaciones, por ejemplo, en la audiencia de formulación de acusación20, mediante un ajuste de legalidad. De suerte que, en caso de que, con ocasión a ese carácter progresivo, la Fiscalía, fundadamente, estime que debe modular el juicio de tipicidad y resulte en una hipótesis favorable -por ejemplo, luego de su investigación, concluye que el sujeto es realmente cómplice y no autor-, “la inclusión de esos aspectos no constituye un beneficio, sino la sujeción al principio de legalidad”21. La Corte Suprema de Justicia, en la decisión citada, los diferenció así: (i) cambios en la calificación jurídica sin base fáctica; y (ii) modificación en la calificación jurídica con base fáctica. La Fiscalía puede optar por una calificación que no corresponda a los hechos jurídicamente relevantes, en los que se presume que consideró que se cumplía con el estándar de prueba para imputar y acusar, siempre que solamente tenga consecuencias en la punibilidad. Se reitera, si se elimina una circunstancia de agravación punitiva, se reconoce una circunstancia de menor punibilidad, se modula el juicio de tipicidad en cuanto al grado de participación, etcétera, se debe dejar claro si corresponde a un beneficio con ocasión al preacuerdo o un ajuste al juicio de imputación o acusación. 20 CSJ SP 5 jun. 2019, rad. 51007. 21 CSJ SP 24 jun. de 2020, rad. 52227.76-11-16-000-165-2023-10825-01 (AC-316) JOSÉ LUIS OLAYA y LUIS CARLOS ANGULO 16

16 La diferencia fundamental es que, en el primer caso, no corresponde a la base fáctica -las pruebas sí demuestran la existencia de la agravante, siguiendo el mismo ejemplo-. En el segundo caso, la Fiscalía estima que, obtenida nueva información, esa agravante no tiene suficiente soporte en los elementos cognoscitivos o que, realmente, los hechos jurídicamente relevantes no se subsumían en la hipótesis jurídica seleccionada, lo que supone que aquella modificación sí tiene una base fáctica. Sin embargo, en relación con la segunda hipótesis, la Fiscalía está en la obligación de explicar la razón del cambio, con el objetivo de que pueda diferenciarse si, en realidad, se trata de un beneficio o un ajuste de legalidad22. Hay un deber de motivación, pues la función pública de administrar justicia demanda que se conozcan las razones por las cuales, la imputación y, eventualmente, una medida de aseguramiento, ya no tienen, total o parcialmente, fundamento alguno, lo que puede implicar responsabilidades, no solo éticosociales, sino también, disciplinarias ante una inicial calificación, por ejemplo, desproporcionada. Conclusiones En primer lugar, la Fiscalía, como titular de la acción penal, tiene a su cargo el cumplimiento de unos deberes, entre ellos, obrar, durante todo el proceso, con objetividad. Sobre ese tema, en lo que tiene que ver con la 22 CSJ SP 24 jun. de 2020, rad. 52227: “En estos casos, si se hacen las respectivas aclaraciones y demostraciones (por ejemplo, explicar el sustento ‘probatorio’ de la premisa fáctica modificada), debería existir suficiente claridad acerca de cuáles cambios obedecen al ajuste del caso a la estricta legalidad y cuáles son las concesiones o beneficios producto del acuerdo.76-11-16-000-165-2023-10825-01 (AC-316) JOSÉ LUIS OLAYA y LUIS CARLOS ANGULO 17

17 calificación jurídica de la conducta, debe adecuar los enunciados fácticos en las normas penales aplicables, a partir del acatamiento de los principios de legalidad y estricta tipicidad. En segundo lugar, en virtud del carácter progresivo de la actuación penal, es posible que la Fiscalía, luego de ejercer actos de investigación, la obtención de nueva información o, inclusive, la corrección de la calificación jurídica, modifique la tipicidad de la conducta o, en general, tenga en cuenta otra circunstancia que afecte la punibilidad. Sin embargo, no hay que olvidar que el momento procesal oportuno para realizar ese tipo de modificaciones es la audiencia de formulación de acusación. Si la Fiscalía acusa, quiere decir que, de acuerdo con el artículo 336 del Código de Procedimiento Penal, consideraba que, con probabilidad de verdad, el delito existió y el procesado era autor o partícipe. En tercer lugar, si la modificación se presenta después, como ocurrió en el caso analizado en la decisión CSJ SP2073 24 jun. 2020, rad. 52227 y, además, coincide con la presentación de un preacuerdo, la Fiscalía debe explicar si se trata de un ajuste de legalidad o de un beneficio. En el primer caso, debe suministrar la sustentación respectiva, de cara a la publicidad de los procedimientos y con el fin de precaver cualquier otra consecuencia, incluida la modificación de la medida de aseguramiento.76-11-16-000-165-2023-10825-01 (AC-316) JOSÉ LUIS OLAYA y LUIS CARLOS ANGULO 18

18 Caso concreto La Fiscalía, en la audiencia de 26 de noviembre de 2024, expuso que JOSÉ LUIS OLAYA y LUIS CARLOS ANGULO, a quienes se les atribuyó el injusto de concierto para delinquir agravado (sin alguna circunstancia de menor o mayor punibilidad), aceptarían la responsabilidad penal, a cambio de la obtención de un descuento punitivo, circunscrito en la pena prevista para los cómplices. Sin embargo, como un asunto que no hacía parte del preacuerdo, esa parte precisó que se dejaba a consideración del juzgado de primera instancia el reconocimiento del artículo 56 del Código Penal, a saber, que JOSÉ LUIS OLAYA y LUIS CARLOS ANGULO ejecutaron la conducta (concertarse para la comisión de diferentes conductas punibles) bajo la influencia de profundas situaciones de marginalidad. Lo anterior supondría que, al momento de realizar la dosificación punitiva, se concediera una disminución adicional a aquella que se pactó en el preacuerdo, al parecer, a partir de una base fáctica. En efecto, la Fiscalía explicó las razones por las que, en su sentir, esa menor reprochabilidad se encontraba soportada en medios de convicción. Sin embargo, no realizó ningún ajuste de legalidad, sino que solo sugirió al juzgado de primera instancia que verificara el asunto al individualizar la pena, en los términos del artículo 447 de la Ley 906 de 2004.76-11-16-000-165-2023-10825-01 (AC-316) JOSÉ LUIS OLAYA y LUIS CARLOS ANGULO 19

Sin duda alguna, la posible circunstancia de marginalidad de cada uno de los procesados era un hecho jurídicamente relevante23 que, si el Fiscal lo consideraba concurrente, debía ser planteado desde la imputación24 o, en su defecto, agregarse a través de un ajuste de legalidad, antes de la proposición consensual, se insiste, con la debida motivación por parte de la Fiscalía sobre su procedencia fáctica y jurídica. Sin embargo, lo cierto es que el reconocimiento de esa circunstancia no se incluyó en el acto de negociación, sino que su examen se dejó a discreción del juzgado. Entonces, nótese que, por el momento en que se realizó el preacuerdo (antes de la audiencia de formulación de acusación) y los términos en los que se planteó (la modulación del tipo de participación), la rebaja eventual convenida (la mitad de la pena) es legal. De esta manera, no había razón alguna para reprobar el preacuerdo, pues, se insiste, la Fiscalía y, también la defensa, consideraron que el eventual estudio del instituto de que trata el artículo 57 del Código Penal se podría realizar por parte del juzgado en la sentencia, sin que haya sido parte del consenso. Efectivamente, los jueces no son simples notarios, lo que sugiere su especial análisis de las pruebas, en los términos del inciso 3° del artículo 327 del Código de Procedimiento Penal. También puede ocurrir que, en esa verificación demostrativa, considere no acreditada una agravante, o que, 23 CSJ SP2042, 5 jun. 2019, rad. 51007. 24 Sobre la inclusión de

la marginalidad en la imputación, véase: CSJ AP4455, 5 ago. 2015, rad. 45918 y CSJ AP1582, 28 abr. 2021, rad. 49414.76-11-16-000-165-2023-10825-01 (AC-316) JOSÉ LUIS OLAYA y LUIS CARLOS ANGULO

20 fundadamente, el acusado actuó bajo circunstancias de ira. Son ejemplos en los que, inclusive de oficio, es posible realizar un control de los actos de negociación, los cuales no están desprovistos de una fundada base epistémica. La sentencia, aún en los institutos procesales por consenso, deben tener algún sustento de verdad y de justicia. Una conclusión distinta traería consigo consecuencias indeseables, como condenar a una persona por un injusto solo porque aceptó los cargos. Es