TSDJ BUG SP - 76-111-22-04-005-2007-00503-02-AC-423-17-(02-03-2018)

JUCN^

/C ^ D E C’<>

JUSTICIA PENAL BUGA

AUTO INTERLOCUTORIO

SEGUNDA INSTANCIA E R E S

EXCELENCIA

RESPONSABILIDAD

É T I C A

SUPERACIÓN

C ódigo: G SP-FT-46 Vers¡ón:1 Fecha de aprobación:

22/05/2012

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BUGA

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrada Ponente MARTHA LILIANA BERTIN GALLEGO Radicación: 76111-22-04-005-2007-00503-02/AC-423-17

Sentenciado: Harold Gamboa Velásquez Guadalajara de Buga, dos (2) de marzo de dos mil dieciocho (2018) Discutido y aprobado por Acta No. 40 de la fecha 1.-OBJETIVO Resolver el recurso de apelación presentado por el sentenciado Harold Gamboa Velásquez, contra el auto No. 4188 del 3 de octubre de 2017 proferido por el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Buga, por medio del cual

revocó de manera directa y oficiosamente los autos No. 9 del 18 de septiembre de 2015, 911 y 912 del 14 de julio de 2017, a través de los cuales se había decretado unas acumulaciones jurídicas de penas y se había concedido la prisión domiciliaria al recurrente. 2.-ANTECEDENTES 2.1.- Son relevantes para decidir el recurso los siguientes: 2.1.1.- El 13 de junio de 2014, el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Descongestión de Buga, dictó el auto No. 5, mediante el cual decidió ¡Comprometidos con la calidad!

2.1.1.- El 13 de junio de 2014, el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Descongestión de Buga, dictó el auto No. 5, mediante el cual decidió ¡Comprometidos con la calidad! Calle 7 No. 14-32, Oficina 225 - Telefax 2375537 Correo electrónico nibertinCicendoj.raniajinUciaLgov.co}>f Radicado: 76111-22-04-005-2007-00503-02/AC-423-17

Sentenciado: Harold Gamboa Velásquez Delito: Peculado por apropiación. negativamente una acumulación jurídica de penas deprecada por el filiado Harold Gamboa Velázquez. Dicha decisión fue objeto del recurso de alzada. 2.1.2.- El 2 de septiembre de 2014, una sección de la Sala Penal de este Tribunal, a través del acta No. 238, resolvió la apelación, disponiendo la procedencia de la acumulación del expediente 76111220400220050021500 y se determinó que la pena base era la de la conducta más grave y no la de la sentencia con mayor punibilidad; en ese orden, se partió de 121.5 meses y se aumentó en otro tanto por las demás penas acumuladas, para un total de 243 meses de prisión. 2.1.3.- El 18 de septiembre de 2015, el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y

Medidas de Seguridad de Descongestión de Buga, a través del auto No. 9, resolvió decretar la acumulación jurídica de las penas contempladas en otras sentencias dictadas contra Harold Gamboa Velázquez en los expedientes que se relacionan a

Medidas de Seguridad de Descongestión de Buga, a través del auto No. 9, resolvió decretar la acumulación jurídica de las penas contempladas en otras sentencias dictadas contra Harold Gamboa Velázquez en los expedientes que se relacionan a continuación: 76111220400120070050300; 76111220400520070048400; 76111220400220080041100 76111220400220080033200 76111220400420080041900 76111220400520080026900 76111220400120070003500 76111220400420070006400 76111220400520050039200 76111220500420070031800 76111220400220080008700 76111220400420080041800 76111220400020080025400 76111220400020080025800 76111220400220110020000 76111220400220090015400 76111220400120090016800 76111220400420070053200 76111220400520070022700 76111220400320070053000 2 76111220400520080025700; 76111220400520090003300; 76111220400320070046800; 76111318700220060005600; 76111220400420120011100; 76111220400320080026400; 76111220400520060027300; 76111220400020080026700; 76111220400520070046700; 76111220400320080004400;

76111220400220070032000; 76111220400120080004200; 76111220400520080027000; 76111220400320090018700; 76111220400320080041500; 76111220400320070053100; 76111220400020080026600; 76111220400320080033500; 76111220400220070003400 76111220400120100010100 76111220400520080033600 76111220500320070047100 76111220400420080032600 76111220400220080002400 76111220400120080033900 76111220400520080033700 76111220400220070031900 76111220400020080041600 76111220400520080008800 76111220400520080004300 76111220400220070048300 76111220400120120001300 76111220400220080006500 76111220400520080002100 76111220400520090008500 76111220400520060006400 ¡Comprometidos con la calidad! Calle 7 No. 14-32, Oficina 225Telefax2375537 Correo electrónico mbertin(q)cendoj. ramajudicial.gov. cogRadicado: 76111-22-04-005-2007-00503-02/AC-423-17

Sentenciado: Harold Gamboa Velásquez Delito: Peculado por apropiación.

76111220400520070050400;

76111220400020080025300; 76111220400120080002000; 76111220400420080008900 ; 76111220400220120011000; 76111220400520080039500; 76111220400120060006900; 76111220400420080026800; 76111220400220050021500; 76111220400520120004800; 76111220400220080033400. 76111220400120080039600; 76111220400120070046900; 76111220400320060014800; 76111220400320070007100; 76111220400220080002300; 76111220400420090010000; 76111220400220060042000; 76111220500520070017100; 76111220400120080025600; 76111220400320120011200; 76111220400020080026000 76111220400020080033300 76111220400020080025900 76111220400420080033800 76111220400020080041700 76111220400520070032100 76111220400520070051600 76111220400420100004600 76111220400320080026500 76111220400520120014700 En dicha oportunidad el Juez reiteró que la pena base era de 121.5 meses de prisión porque esa fue la impuesta por un delito de Peculado por apropiación en favor de terceros dentro del radicado 76111220400420100004601, a la cual le aumentó otro tanto por cada una de las demás condenas, quedando la pena en 243 meses de prisión. 2.1.4.- El 14 de julio de 2017, el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y

tanto por cada una de las demás condenas, quedando la pena en 243 meses de prisión. 2.1.4.- El 14 de julio de 2017, el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Buga, a través del auto No. 911, acumuló jurídicamente otras penas contenidas en los radicados 76111220400020080033400; 76111220400020160039100 y 76111220400320080032700 al proceso matriz 76111220400420100004601. 2.1.5.- En la misma fecha, el Juez Segundo ejecutor de la pena, emitió el auto No. 912, mediante el cual le concedió el sustituto de prisión domiciliaria a Harold Gamboa Velázquez. 2.1.4.- El 19 de julio de 2017, una sección de la Sala Penal de esta Corporación, presidida por el magistrado Jaime Humberto Moreno Acero, en atención a un desistimiento de una acción de tutela promovida por el aquí sentenciado, le ordenó al 3 ¡Comprometidos con la calidad! Calle 7 No. 14-32, Oficina 225Telefax 2375537 Correo electrónico mbertittCa.cendoj. ramajttdicial.gov. cogRadicado: 76111-22-04-005-2007-00503-02/AC-423-17

Sentenciado: Harold Gamboa Velásquez Delito: Peculado por apropiación.

Juez Segundo de Ejecución de Penas, que revisara los anteriores proveídos y dosificara conforme al criterio sostenido por la Corte Suprema de Justicia, toda vez que las acumulaciones jurídicas decretadas a favor del penado habían sido ilegales.

Juez Segundo de Ejecución de Penas, que revisara los anteriores proveídos y dosificara conforme al criterio sostenido por la Corte Suprema de Justicia, toda vez que las acumulaciones jurídicas decretadas a favor del penado habían sido ilegales. 2.1.5.- El 3 de octubre de 2017, el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Buga, en cumplimiento de lo decidido por este Tribunal tendiente a la corrección de los aludidos proveídos, profirió el auto No. 4188, por medio del cual revocó de manera directa los autos No. 9 del 18 de septiembre de 2015, 911 y 912 del 14 de julio de 2017 y consecuentemente efectuó una nueva acumulación de penas de la cual resultó como pena a imponer por todas las sentencias 288 meses de prisión. En ese orden, revocó la prisión domiciliaria que le había concedido al sentenciado porque ante la nueva dosificación resultaba incumplido el requisito objetivo demandado por el artículo 38G de la Ley 1709 de 2014. La decisión fue recurrida por el procesado. 3.- AUTO APELADO Refirió el Juez A-quo, que la corrección de las providencias atrás referidas, tuvo su génesis en el obedézcase y cúmplase emitido por este Tribunal en un auto interlocutorio de tutela donde se decidió el desistimiento de una acción constitucional propuesta por Gamboa Velásquez, pues esa sección de la Sala Penal advirtió los yerros cometidos en la dosificación punitiva de las acumulaciones jurídicas decretadas a favor del sentenciado, toda vez que se partía de la pena más grave de un delito, como guarismo base, y no de la sentencia más gravosa, como debe hacerse según lo

yerros cometidos en la dosificación punitiva de las acumulaciones jurídicas decretadas a favor del sentenciado, toda vez que se partía de la pena más grave de un delito, como guarismo base, y no de la sentencia más gravosa, como debe hacerse según lo ha decantado el órgano de cierre en la justicia ordinaria. En tal sentido, el funcionario del primer nivel las revocó de manera directa y al redosificar encontró como sentencia más grave la proferida dentro del radicado 76111220420070050300, pues en esta se impuso una sanción privativa de la libertad de 12 años. A ese quantum, le aumentó el otro tanto que trata el artículo 31 del Código ¡Comprometidos con la calidad! Calle 7 No. 14-32, Oficina 225Telefax 2375537 Correo electrónico mbertindascendoj. ramajudicial.gov. cogRadicado: 76111-22-04-005-2007-00503-02/A C-423-17

Sentenciado: Harold Gamboa Velásquez Delito: Peculado por apropiación.

Penal por todas las penas adoptadas en los expedientes referidos en párrafos anteriores, por una cifra igual, es decir, la pena definitiva quedó en 24 años de prisión. 4.- EL RECURSO El procesado Gamboa Velásquez, indicó que el aserto contenido en el auto de tutela donde se ordena la corrección de las acumulaciones jurídicas es falso. Esto porque la pena de 12 años impuesta en la sentencia proferida dentro del radicado 76111220420070050300 no corresponde al delito más grave, sino a un concurso de ocho (8) conductas punibles, cuya base fue 72 meses. Además resaltó que en esa decisión el Magistrado José Jaime Valencia Castro salvó voto indicando que la

76111220420070050300 no corresponde al delito más grave, sino a un concurso de ocho (8) conductas punibles, cuya base fue 72 meses. Además resaltó que en esa decisión el Magistrado José Jaime Valencia Castro salvó voto indicando que la acumulación jurídica de penas debe efectuarse partiendo de la pena del delito más grave, tal como lo prevé el artículo 31 del Código Penal, afirmación que, adujo, fundamentó el funcionario judicial con apartes jurisprudenciales. También replicó lo decidido por esta colegiatura el 2 de septiembre de 2014 (con ponencia del doctor José Jaime Valencia Castro) donde se le decretó una acumulación jurídica de penas tomando como pena más grave la de un Peculado por apropiación por el cual fue condenado en el expediente 76111220400420100004600, a la sanción de 121.5 meses de prisión. Mencionó que esa es la forma correcta como debe realizarse la acumulación de sanciones y que la decisión está sustentada tanto legal como jurisprudencialmente. También señaló que la decisión del Juez A-quo contraviene el criterio sostenido por la Corte Suprema de Justicia en relación con la forma correcta de realizar la dosificación punitiva con ocasión de una acumulación de penas que, según advierte, debe hacerse tal cual lo refiere en el párrafo anterior. Por último, indicó que si bien las providencias proferidas por un juez de ejecución de penas tienen ejecutoria formal y no material, lo cierto es que el Juzgado A-quo al revocar los autos No. 9 de 2015 y 911 de 2017, también revocó uno adoptado por su 5 ¡Comprometidos con la calidad!

penas tienen ejecutoria formal y no material, lo cierto es que el Juzgado A-quo al revocar los autos No. 9 de 2015 y 911 de 2017, también revocó uno adoptado por su 5 ¡Comprometidos con la calidad! Calle 7 No. 14-32, Oficina 225 - Telefax 2375537 Correo electrónico mbertinCtCeendoj.ramajudiciaLgov.cofiRadicado: 76111-22-04-005-2007-00503-02/AC-423-17

Sentenciado: Harold Gamboa Velásquez Delito: Peculado por apropiación. superior jerárquico y funcional, como fue el proferido por esta Corporación el 2 de septiembre de 2014, en el cual se adujo que para la acumulación jurídica de penas se partía del delito más grave y no de la sentencia. Así, según lo expresó, se le violó el debido proceso y de contera el principio de la seguridad jurídica y el acceso a la administración de justicia.

Solicitó que se revoque el auto apelado. 5.1. - Competencia. Es competente el Tribunal Superior de este Distrito Judicial para conocer el recurso de alzada sometido a consideración de la Sala, conforme a lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 76 de la Ley 600 de 2000, que regula el trámite del presente asunto. 5.2. - Problema jurídico. El Tribunal debe determinar el acierto o el yerro de la decisión del Juez A-quo de revocar directamente dos determinaciones, por haberse errado en cuanto a la forma

como debe operar la acumulación jurídica de penas. 5.3Del caso concreto. Se anota primigeniamente que al Juez A-quo, en su función de ejecutor de la pena, no le está vedado volver sobre situaciones que ya fueron decididas con antelación, toda vez que la cosa juzgada de las providencias de los jueces de esa especialidad hacen tránsito a cosa juzgada formal y no material. Sobre ese punto, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia se ha pronunciado en los siguientes términos: 6 5.- CONSIDERACIONES ¡Comprometidos con la calidadt Calle 7 No. 14-32, Oficina 225-Telefax 2375537 Correo electrónico mbertinCcicendoj. ramajndicial.gov. cogRadicado: 76111-22-04-005-2007-00503-02/AC-423-17

Sentenciado: Harold Gamboa Velásquez Delito: Peculado por apropiación. “En efecto, actuando como juez de tutela, la Sala de Casación Penal ha indicado reiteradamente que las determinaciones emitidas en sede de ejecución de penas hacen tránsito a cosa juzgada formal mas no material

(Cfr. CSJ STP, 19 Jul 2007, Rad. 31808; CSJ STP, 12 Mar 2013, Rad. 40891; y CSJ STP, 26 Feb 2015, Rad. 78329, entre otras). Lo anterior significa que la firmeza de los autos emitidos por los despachos ejecutores -cuando en su contra no se interpusieron los recursos de ley o estos ya fueron resueltos-, no impide que el objeto sobre el cual hayan versado, sea posteriormente sometido a su conocimiento, en caso de que se produzca algún cambio en las circunstancias que determinaron aquellas determinaciones.

recursos de ley o estos ya fueron resueltos-, no impide que el objeto sobre el cual hayan versado, sea posteriormente sometido a su conocimiento, en caso de que se produzca algún cambio en las circunstancias que determinaron aquellas determinaciones. La alteración que habilita el nuevo examen de una cuestión ya resuelta puede ser de contenido táctico, probatorio o jurídico. Dentro de este último campo, se encuentran las situaciones de modificación legislativa (por derogatoria o decreto de inconstitucionalidad), y las producidas como consecuencia de la evolución jurisprudencial.”1 Descendiendo al caso que nos ocupa, en efecto surgió un cambio en las circunstancias que determinaron las decisiones revocadas por el Juez de primera instancia. Lo fue, la advertencia de una sección de la Sala Penal de este Tribunal2, en relación con la indebida fundamentación legal de las mismas en cuanto a la forma como debe operar la acumulación jurídica de penas. Lo anterior, porque para acumular las penas de algunas sentencias emitidas contra Harold Gamboa Velásquez, en las antedichas decisiones, se partió de la concepción de que la base era la de la conducta punible con la pena más grave y no la de la sentencia de mayor punibilidad. Estas providencias, afincadas en la literalidad del artículo 31 del Código Penal, norma dispuesta esencialmente para fijar la pena en una sentencia por un concurso de delitos mientras que para efecto de la acumulación jurídica de penas, debe interpretarse de manera conjunta con lo estipulado en el artículo 470 de la Ley 600 de 2000 que reglamenta su ejecución, es decir, después de 1 STP7074-2015 Radicación n° 79971.

jurídica de penas, debe interpretarse de manera conjunta con lo estipulado en el artículo 470 de la Ley 600 de 2000 que reglamenta su ejecución, es decir, después de 1 STP7074-2015 Radicación n° 79971. 2 Acta No. 237 del 19 de julio de 2017. 7 ¡Comprometidos con la calidad! Caite 7 No. 14-32, Oficina 225 - Telefax 2375537 Correo electrónico ntbertinOCcendoj. ramajutlicial.gov. cogRadicado: 76111-22-04-005-2007-00503-02/AC-423-17

Sentenciado: Harold Gamboa Velásquez Delito: Peculado por apropiación. culminado el proceso. Luego, la finalidad específica de la pauta dispuesta en el ordenamiento sustantivo, dentro del contexto, es el de concretar el tiempo de la prisión atendiendo la sentencia que establezca la pena más grave, de las ya ejecutoriadas para aumentarla hasta en otro tanto, según las dispuestas en las demás sentencias, siguiendo el parámetro del concurso.

Así, lo ha decantado nuestro órgano de cierre en casos similares en que se ha estudiado la acumulación de penas de las sentencias donde, en cada una, se ha condenado por varios delitos, véase las providencias AP5285-2017 Radicación No. 47953 de agosto de 2017 y CSJ AP, 16 Abr 2015, Rad. 45507, las cuales reiteran la siguiente aserción: “Asimismo, se ha precisado que cumpiidos ios presupuestos para ¡a acumulación jurídica de penas, el mismo texto por integración normativa para efectos de dosificar la pena, remite al artículo 31 del Código Penal que regula el concurso de conductas punibles,

¡a acumulación jurídica de penas, el mismo texto por integración normativa para efectos de dosificar la pena, remite al artículo 31 del Código Penal que regula el concurso de conductas punibles, lógicamente en su parte pertinente, por cuanto la suma jurídica no habrá de hacerse sobre las conductas punibles individualmente imputadas al condenado en ¡os procesos objeto de acumulación, sino sobre las penas dosificadas en la forma v términos en que se haya dispuesto en las sentencias. Por manera que para establecer la pena más grave de las sentencias objeto de acumulación, solo se hace necesario un simple ejercicio de comparación matemático entre las de igual naturaleza para saber cuál es la más grave y sobre la cual podrá aumentarse hasta en otro tanto, sin que fuere superior a la suma aritmética. (Subrayado y negritas del texto es agregado de la Sala). 8 ¡Comprometidos con la calidad! Calle 7 No. 14-32, Oficina 225 - Telefax 2375537 Correo electrónico mbertinCcLcentloj. ramajtulicial.gov. cog vsmsmRadicado: 76111-22-04-005-2007-00503-02/AC-423-17

Sentenciado: Harold Gamboa Velásquez Delito: Peculado por apropiación.

De manera que, las acumulaciones jurídicas efectuadas en los autos No. 9 de 2015 y 911 de 2017, evidentemente fueron producto de un error conceptual y jurídico frente a la forma como debe operar ese instituto, lo cual, generó en últimas, una incorrección aritmética en el quantum punitivo. En esa medida, la Sala no observa desafuero alguno por parte del Juez A-quo en corregir la acumulación jurídica de penas, en razón a que la revocatoria de los autos

aritmética en el quantum punitivo. En esa medida, la Sala no observa desafuero alguno por parte del Juez A-quo en corregir la acumulación jurídica de penas, en razón a que la revocatoria de los autos no fue producto de un cambio de criterio jurídico del funcionario y por ende una desatención a la seguridad jurídica de las decisiones, sino a la rectificación de las mismas atendiendo, precisamente, esa ejecutoria formal de la que hace alusión el recurrente y a la circunstancia advenida con posterioridad a su proferimiento, como fue, iteramos, la advertencia por parte del Tribunal sobre el yerro cometido. El Juez del primer nivel, en modo alguno revocó una providencia de su superior funcional. La decisión recurrida modifica, en la práctica, lo decidido por él mismo en el auto No. 911 de 2017 y por su homólogo de descongestión en el auto No. 9 de 2015. Si bien trastoca indirectamente lo decidido por esta colegiatura el 2 de septiembre de 2014, lo cierto es que se hallaba habilitado en atención a lo ordenado por una sección de la Sala Penal de esta Corporación en un auto de tutela3. En suma, es acertado sostener, como lo hizo el Juez A-quo, que la sentencia condenatoria más grave es aquella en la cual se castigó, con 144 meses de prisión4, el concurso homogéneo de delitos de peculado por apropiación a favor de terceros, y no la de un solo delito, de cuya pena partió el juez de conocimiento para dosificar la sanción definitiva traída en la sentencia del radicado 76111220400220050021500. Esto porque de la confrontación matemática de las 91 decisiones, aquella es la sanción más alta.

sanción definitiva traída en la sentencia del radicado 76111220400220050021500. Esto porque de la confrontación matemática de las 91 decisiones, aquella es la sanción más alta. Así las cosas, deviene la confirmación del auto apelado. 3 Ibíd. 4 La del radicado 76111220420070050300. 9 ¡Comprometidos con la calidad! Calle 7 No. 14-32, Oficina 225 - Telefax 2375537 Correo electrónico mbertirfdbcendoj.ramajudicial.gov.cogi Radicado: 76111-22-04-005-2007-00503-02/AC-423-17

Sentenciado: Harold Gamboa Veiásquez Delito: Peculado por apropiación.

En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BUGA, en Sala de Decisión Penal, RESUELVE CONFIRMAR el auto No. 4188 del 3 de octubre de 2017 proferido por el Juez Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Buga, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta decisión. Contra la presente decisión no procede recurso alguno.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE,

(Con impedimento aceptado)

JAIME HUMBERTO MORENO ACERO

AC-423-17 10 Fernando Afanador Vaca Secretario Sala Penal / Comprometidos con la calidad! Calle 7 No. 14-32, Oficina 225Telefax 2375537 Correo electrónico mbertin@cendoj. ramajudicial.gov. cog